OGH 11Os33/92-9

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO wird jedoch das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in den Strafaussprüchen aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Feyzullah A***** wird

I. für das Verbrechen nach § 12 Abs. 1 und 3 Z 3 SGG in der Erscheinungsform des Versuches nach § 15 StGB und das teils im Versuchsstadium gebliebene Vergehen der gewerbsmäßigen Schlepperei nach § 14 a Abs. 1 Z 1, Abs. 2 FrPolG und § 15 StGB, unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB,

1. gemäß § 12 Abs. 3 SGG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren

2. gemäß § 12 Abs. 5 SGG zu einer Geldstrafe in der Höhe von 200.000 (zweihunderttausend) S,

für den Fall der Uneinbringlichkeit zwei Monaten Ersatzfreiheitsstrafe, sowie

II. für das Finanzvergehen des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs. 1 FinStrG gemäß § 35 Abs. 4 FinStrG zu einer Geldstrafe in der Höhe von

800.000 (achthunderttausend) S,

für den Fall der Uneinbringlichkeit acht Monaten

Ersatzfreiheitsstrafe, sowie

zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von

acht Monaten

verurteilt.

Die Aussprüche über die Einziehung des sichergestellten Suchtgiftes, die Vorhaftanrechnung und über den Ersatz der Kosten des Strafverfahrens werden aus dem Ersturteil übernommen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen Feyzullah A***** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil (das auch Freisprüche des am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligten Mitangeklagten Memet C***** enthält) wurde der türkische Staatsangehörige Feyzullah A***** des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 und 3 Z 3 SGG in der Erscheinungsform des Versuches nach § 15 StGB (Punkt I./ des Urteilssatzes) sowie des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs. 1 FinStrG (Punkt II./) und des teils im Versuchsstadium gebliebenen Vergehens der gewerbsmäßigen Schlepperei nach § 14 a Abs. 1 Z 1, Abs. 2 FrPolG und § 15 StGB (Punkt III./) schuldig erkannt.

Darnach hat er - zusammengefaßt wiedergegeben - am österreichisch-jugoslawischen Grenzübergang Spielfeld (hinsichtlich des Faktums III./ teils auch an anderen Orten)

(zu I./) am 6.Juni 1991 den bestehenden Vorschriften zuwider eine übergroße, d.h. mehr als das Fünfundzwanzigfache des im § 12 Abs. 1 SGG angeführten Quantums betragende Menge Suchtgift, nämlich 1974 Gramm Heroin, aus Jugoslawien nach Österreich einzuführen versucht;

(zu II./) durch die unter I./ geschilderte Handlung 1974 Gramm Heroin (ausländischer Herkunft) im Wert von 1,384.800 S, worauf Eingangsabgaben in der Höhe von 517.385 S entfallen, unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungspflicht dem Zollverfahren zu entziehen getrachtet;

(zu III./) Ende Mai 1991 und (richtig wohl: oder) Anfang Juni 1991 gewerbsmäßig Schlepperei begangen oder an ihr mitwirkt bzw. an ihr mitzuwirken versucht und damit die gemeinsame rechtswidrige "Ausreise" (gemeint wohl: Einreise) von mehr als fünf Fremden, nämlich von mindestens sechs türkischen Staatsangehörigen, gefördert bzw. zu fördern versucht.

Der Angeklagte bekämpft die Schuldsprüche mit einer ausdrücklich auf die Gründe der Z 5 und 11, bezüglich der in Tateinheit begangenen Fakten I./ und II./ auch auf Z 4 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Durch die Abweisung seines in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Vernehmung der Zeugen Tamer I***** und Johannes K***** zum Beweis dafür, daß sich neben ihm als Buslenker auch Fahrgäste Zutritt zum Gepäcksraum des Reisebusses (in welchem das Suchtgift vorgefunden wurde) verschaffen konnten (AS 281 iVm 321 ff), wurden Verteidigungsrechte (Z 4) des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt.

Abgesehen davon, daß der Schöffensenat ohnehin vom angestrebten Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit ausging, als die gemeinsame Vornahme der Verladung der Gepäckstücke seitens des Angeklagten mit den Passagieren angenommen wurde (US 13, 19), würde auch das bloße Aufsuchen des Gepäcksraumes durch andere Personen keineswegs ausschließen, daß der Beschwerdeführer das später beim Grenzübertritt zwischen den Gepäckstücken versteckt vorgefundene Heroin vorsätzlich nach Österreich zu schmuggeln trachtete. Schon mangels Erheblichkeit des Beweisthemas konnte das Erstgericht daher den Beweisantrag zu Recht ablehnen (US 19), weshalb der Umstand, ob die - vom Beschwerdeführer im übrigen nicht ausdrücklich beantragte - Vernehmung des nach der Aktenlage unerreichbaren Zeugen Tamer I***** im Rechtshilfeweg Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, auf sich beruhen kann.

Soweit die Beschwerde (auch) darauf abzielt, daß die Zeugen die Verantwortung des Angeklagten, von der Lagerung des Suchtgiftes im Bus keine Kenntnis gehabt zu haben, bestätigen würden, ist ihm zu erwidern, daß die Formulierung des Beweisantrages (ON 29) eine Bezugnahme auf diese Frage vermissen läßt (s. abermals AS 281 iVm 321), weshalb die Verfahrensrüge insofern nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt ist.

Was die im Rahmen dieser Rüge schließlich relevierte Frage der Benützbarkeit der Bus-Toilette betrifft, kann sich der Angeklagte durch das abweisliche Zwischenerkenntnis nicht beschwert sehen, weil das Erstgericht die unter Beweis gestellte Behauptung der Unbenützbarkeit der WC-Anlage ohnehin auf Grund der übrigen Verfahrensergebnisse für erwiesen erachtete (US 9, 13).

Die Mängelrüge (Z 5) wirft dem Urteil zu den Punkten I./ und II./ unter Wiedergabe von einzelnen Passagen aus den Entscheidungsgründen und unter Wiederholung der leugnenden Verantwortung des Angeklagten das Vorliegen von Begründungsgebrechen, insbesondere zum Ausspruch über die subjektive Tatseite vor.

Demgegenüber finden die kritisierten Feststellungen über den vorsätzlichen Suchtgiftschmuggel in der Gesamtheit der Verfahrensergebnisse durchaus Deckung; vor allem in den für glaubwürdig erachteten Angaben des Mitangeklagten Memet C***** im Vorverfahren und vor dem erkennenden Gericht (AS 31 ff, ON 5 und AS 300 ff) und in dem von den Zollwachebeamten Christian M***** und Walter H***** bezeugten merkwürdigen Benehmen des Beschwerdeführers anläßlich der Zollkontrolle (AS 317 f, 320 f), das nach den denklogischen Schlüssen des Erstgerichtes ersichtlich nicht nur ein Entdecken des im Gepäcksraum illegal beförderten Mitangeklagten, sondern auch ein Auffinden des dort versteckten Heroins verhindern sollte (US 11 f, 17, 18). Mit der in der Beschwerde der Sache nach behaupteten Möglichkeit, daß auch dritte Personen ohne Kenntnis des Angeklagten das Suchtgift im Reisebus verborgen haben könnten, setzte sich das Erstgericht ausführlich auseinander, verwarf eine derartige Geschehnisvariante aber auf Grund der näheren Modalitäten (Leitungsfunktion des Beschwerdeführers; Verladung von Gepäckstücken nur in seiner Anwesenheit, Bestreben, Fahrgäste vom Unterdeck des Busses fernzuhalten, teilweise Lagerung des Heroins in dem für Passagiere unbenützbaren Toilettenraum; ohne Wahrnehmung des Beschwerdeführers kaum denkbare Änderung des Verwahrungsortes des Suchtgiftes während der Fahrt; US 12 ff). Die von den Tatrichtern herangezogenen Indizien stellen zwar nicht jeweils für sich allein, jedoch in ihrem Zusammenhang (§ 258 Abs. 2 StPO) eine logisch und empirisch einwandfreie Begründung des erstinstanzlichen Ausspruches dar, daß der Angeklagte zum Zeitpunkt des Überschreitens der Staats-(Zoll-)Grenze Gewahrsamsträger des Suchtgiftes war.

Rechtliche Beurteilung​

Auch die zum inneren Bereich dieses Verbrechens sowie des Finanzvergehens getroffenen Feststellungen - einschließlich der Annahmen über die (zumindest) vom bedingten Vorsatz getragene Kenntnis davon, daß es sich um eine große, das Fünfundzwanzigfache des im § 12 Abs. 1 SGG genannten Quantums sogar noch erheblich übersteigenden Suchtgiftmenge handelte, deren Weitergabe eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen in großem Ausmaß darstellen kann -, leitete der Schöffensenat im Einklang mit den Denkgesetzen und unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung aus den konstatierten äußeren Tatumständen ab (US 19 f). Daß allenfalls auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlüsse möglich sein könnten und sich das Gericht für die ungünstigeren entschied, vermag den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht herzustellen.

Soweit der Beschwerdeführer den Beweiswert der Aussage des Mitangeklagten Memet C***** mit dem Hinweis, daß das sichergestellte Heroin im sicherheitsbehördlichen Beschlagnahmeprotokoll als "braune" Substanz beschrieben wird (AS 28), während es sich hiebei nach den im Urteil wiedergegebenen Bekundungen des genannten Mitangeklagten um eine "weiße Masse" gehandelt hat (US 10), zu erschüttern sucht, bezieht er sich einerseits auf keine rechtserhebliche Tatsache und versucht andererseits bloß erneut, in unzulässiger Weise die erstrichterliche Beweiswürdigung zu erschüttern. Das vorgefundene Suchtgift wurde im Untersuchungsbericht des kriminaltechnischen Dienstes der Bundespolizeidirektion Graz als "beiges" (also helles, sandfarbenes) Pulver bezeichnet (AS 287), sodaß der behauptete Widerspruch in Wahrheit gar nicht vorliegt.

Auch in Ansehung des Faktums III./ des Schuldspruches wendet sich der Beschwerdeführer in der Mängelrüge (Z 5) mit der Behauptung einer unzureichenden Begründung gegen die den Angaben des Memet C***** folgenden erstrichterlichen Urteilsannahmen über die Anzahl der Personen, die tatplanmäßig rechtswidrig über die österreichische Grenze gebracht wurden bzw. deren Einreise ermöglicht werden sollte.

Mit diesem Vorbringen unternimmt der Angeklagte abermals den Versuch, nach Art einer - nicht zulässigen - Schuldberufung die Beweiswürdigung der Tatrichter - die auf Grund der für glaubwürdig befundenen Bekundungen des Mitangeklagten zur Überzeugung gelangten, daß der Beschwerdeführer an den vom Schuldspruch erfaßten deliktischen Handlungen nach dem Fremdenpolizeigesetz vorsätzlich (zumindest) mitwirkte - mit dem Ziel zu bekämpfen, seiner weitgehend leugnenden, lediglich die entgeltliche Förderung der illegalen Einreise des Memet C***** zugestehenden Darstellung doch noch zum Durchbruch zu verhelfen. Formale Begründungsmängel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO vermag die Beschwerde damit jedoch gleichfalls nicht aufzuzeigen.

Soweit zu diesem Faktum (im Rahmen der Mängelrüge verfehlt) der Sache nach auch Feststellungsmängel (im Sinn der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO) zur Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit releviert werden, ist die Rüge deswegen nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie die ausdrücklichen Urteilskonstatierungen über die innere Tendenz des Angeklagten, sich durch gleichartige Tathandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, negiert (US 20 f).

Dies trifft auch auf die unter der Z 9 lit. a

erhobenen - inhaltlich erneut auf teilweise schon behandelte Begründungsmängel ausgerichtete - Einwände fehlender Feststellungen zu den subjektiven Tatbestandserfordernissen bei den Urteilsfakten I./ und II./ zu. Denn dem Urteilssachverhalt entsprechend hätte die Rechtsrüge den jeweils unmißverständlich festgestellten Vorsatz des Beschwerdeführers (US 11, 19 f) zugrundelegen müssen, nicht aber die den Urteilsannahmen widersprechende Behauptung, daß nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens kein Vorsatz erwiesen sei.

Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z 11 StPO hinwieder erblickt der Rechtsmittelwerber darin, daß ihm das Erstgericht beim Suchtgift-(und Finanz-)delikt einerseits die (bloße) Kenntnis vom Herointransport, andererseits aber die Initiative zum Suchtgiftschmuggel angelastet habe, sodaß eine "unrichtige Strafzumessung" vorgenommen worden sei.

Damit wird aber keine gesetzwidrige Strafbemessung im Sinn des hier bezogenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes dargestellt. Das Vorbringen des Beschwerdeführers stellt der Sache nach vielmehr die Richtigkeit der rechtlichen Beurteilung des inkriminierten Verhaltens im Sinn der Z 9 lit. a in Frage. Unter diesem Aspekt ist die Rüge jedoch abermals nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, weil sie nicht den gesamten Urteilssachverhalt, nämlich die Annahme des Gewahrsams des Angeklagten am Heroin bei dessen vorsätzlicher Einfuhr nach Österreich und das darauf angewendete Gesetz vergleicht.

Soweit der Angeklagte schließlich - gleichfalls unter unzutreffender Benennung der Z 11 (richtig: Z 10) des § 281 Abs. 1 StPO) - (neuerlich) die gewerbsmäßige Tatbegehung im Urteilsfaktum III./ bestreitet, vernachlässigt er einmal mehr - wie schon dargelegt - den unmißverständlichen Ausspruch des Erstgerichtes über seine Absicht, sich durch die wiederkehrende Schlepperei einen ständigen Mittelzufluß zu verschaffen. Das Erstgericht leitete (US 7 ff, 20 f) im übrigen die gerügte tatspezifische innere Tendenz mängelfrei aus dem festgestellten äußeren Verhalten ab (sofortige Bereitschaft des Angeklagten zur illegalen Beförderung des Memet C***** gegen Entgelt, dessen neuerliche Mitnahme im Bus zwecks rechtswidriger Einreise trotz Scheiterns eines gleichartigen Versuches wenige Tage zuvor, die Häufigkeit des Einsatzes des Beschwerdeführers als Buslenker auf der Strecke zwischen der Türkei und Deutschland, die am Ausgangsbahnhof in Istanbul bekannte Bereitschaft des Angeklagten zur entgeltlichen illegalen Beförderung von türkischen Staatsangehörigen). Dem Beschwerdevorwurf, daß Feyzullah A***** dem Mitangeklagten lediglich einen "Gefallen getan" und hiefür über dessen Initiative nur einen "unwesentlichen Geldbetrag erhalten" habe, ist entgegenzuhalten, daß die Zurechnung der Gewerbsmäßigkeit das ausdrückliche Verlangen eines Entgelts für die strafbare Tätigkeit nicht erfordert und dazu auch freiwillig gebotene Entlohnung ausreicht (Mayerhofer-Rieder StGB3 ENr. 19 zu § 70); in Anbetracht der hier aktuellen Beträge von 2.000 DM bis 3.500 DM pro Person (US 7) kann auch von einer vernachlässigbaren Höhe der Nebeneinkünfte nicht gesprochen werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Dieses Rechtsmittel gibt jedoch Anlaß, gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, daß das Urteil mit Nichtigkeit gemäß der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet ist.

Das Zusammentreffen eines Finanzdeliktes mit strafbaren Handlungen anderer Art als erschwerend zu werten, ist auf Grund des im § 22 Abs. 1 FinStrG normierten Grundsatzes der Strafenkumulierung unzulässig (vgl. ua 12 Os 138/90, 15 Os 69/91).

Die Tatrichter verstießen gegen diesen Grundsatz, indem sie das Zusammentreffen eines Verbrechens (nach dem Suchtgiftgesetz) mit zwei Vergehen als erschwerend ansahen, obwohl es sich bei einem dieser Vergehen um das Finanzdelikt des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs. 1 FinStrG handelte (Punkt II des Urteilssatzes).

Das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, war daher in den Strafaussprüchen aufzuheben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO mit Strafneubemessung vorzugehen.

Hiebei erachtete der Oberste Gerichtshof beim Finanzdelikt keinen Umstand, bei den strafbaren Handlungen anderer Art das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie das die Übermenge (§ 12 Abs. 3 Z 3 SGG) noch erheblich überschreitende Suchtgiftquantum als erschwerend. Als mildernd berücksichtigte er demgegenüber bei den jeweiligen Deliktsgruppen die (nach der vorliegenden Aktenlage) bisherige Unbescholtenheit sowie den Umstand, daß es beim Versuch bzw. im Faktum III teilweise beim Versuch geblieben ist. Auch das Geständnis hinsichtlich der Schlepperei des Memet C***** wurde dem Angeklagten im außerfinanzstrafrechtlichen Bereich als mildernd zugute gehalten.

Auf der Basis des gesetzeskonformen Strafbemessungsvorganges erachtete der Oberste Gerichtshof die im Spruch angeführten Freiheits- und Geld- sowie Ersatzfreiheitsstrafen für das Finanzdelikt und getrennt hievon für die strafbaren Handlungen anderer Art für tatschuldangemessen und dem hohen Unrechtsgehalt der strafbaren Handlungen gemäß.

Der Oberste Gerichtshof folgte hiebei im wesentlichen - abgesehen von dem angeführten Rechtsirrtum - den bezüglichen, im Kern zutreffenden Strafzumessungserwägungen der ersten Instanz.

Lediglich bei der nach den Kriterien des § 12 Abs. 5 SGG verhängten kumulativen Geldstrafe wurde - abweichend vom Erstgericht - die für den Fall der Uneinbringlichkeit an die Stelle der Geldstrafe tretende Ersatzfreiheitsstrafe mit (nur) zwei Monaten bemessen.

Eine bedingte oder teilbedingte Strafnachsicht erschien, soweit sie im Hinblick auf die Strafhöhe überhaupt in Betracht gezogen werden konnte (§§ 43, 43 a StGB) im Hinblick auf die Schwere der ua dem internationalen Suchtgifthandel zuzuordnenden Taten und damit auch aus generalpräventiven Gründen (§ 26 Abs. 1 FinStrG iVm § 43 Abs. 1 StGB) nicht vertretbar.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.