Spruch:
Die außerordentliche Revision der beklagten Parteien wird gemäß § 508 a Abs. 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs. 3 ZPO).
Rechtliche Beurteilung
Begründung
Die Revisionswerber gehen zu Unrecht von ihrer Redlichkeit aus; legt man nämlich bei der Beurteilung, ob Redlichkeit der Beklagten als Bauführer vorliegt, einen strengen Maßstab an (MietSlg 34.048 und 34.049), so ist diese vom Berufungsgericht zutreffend verneint worden. Die Beklagten, die den Widerstand des Klägers gegen ihre Bauführung kannten, hätten vor allem bei Bauführung im engsten Grenzbereich besondere Sorgfalt aufwenden müssen, zB dadurch, daß sie die von ihnen nach Durchführung des Baues in Auftrag gegebene Vermessung bereits vor tatsächlicher Aufführung des Bauwerkes hätten durchführen lassen, nachdem im Zuge der Aushubarbeiten die ursprünglich vorhanden gewesenen Grenzsteine entfernt worden waren und schon dadurch eine gewisse Unsicherheit über den Grenzverlauf entstanden war
(vgl MietSlg 34.049).
Geht man aber von der Unredlichkeit der Beklagten als Bauführer aus, so entspricht die Entscheidung des Berufungsgerichtes der Rechtsprechung (SZ 51/143), die einem Großteil der älteren Lehre entspricht. Davon abzugehen besteht umsoweniger Anlaß, als von denjenigen Vertretern der Lehre (Spielbüchler in Rummel, ABGB2, Rz 9 zu § 418; Jabornegg in FS Eichler 287 ff, insbesondere 298 ff; Gschnitzer, Sachenrecht2, 70), die die unmittelbare Anwendung der Bestimmungen des § 418 ABGB auf den sogenannten Grenzüberbau ablehnen, die Mehrzahl (Gschnitzer, aaO; Jabornegg aaO, 304, 309 und 313) im Falle der Unredlichkeit des Bauführers einen Beseitigungsanspruch gegen diesen nicht ausschließen.
Zum Problemkreis der Untunlichkeit der Naturalrestitution erstatteten die hiefür behauptungs- und beweispflichtigen beklagten Parteien lediglich das Vorbringen (AS 90), daß der Kläger Naturalrestitution nicht begehren könne, weil diese nach § 1323 ABGB untunlich sei. Er habe daher bestenfalls Anspruch auf Geldersatz. Auch das Beweisanbot hiezu (Baubewilligung, Vermessungsunterlagen, PV; AS 89) bringt diesbezüglich keine Konkretisierung. Mangels konkreter Behauptungen der beklagten Parteien kann daher in dieser Rechtssache unerörtert bleiben, ob Untunlichkeit - so wie im Schadenersatzrecht - der Unmöglichkeit der Naturalrestitution gleichzuhalten ist oder nicht. Auch diesbezüglich liegt daher keine für die Entscheidung dieser Rechtssache erhebliche Rechtsfrage vor.
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