OGH 8Ob1542/92

Spruch:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Die klagende Partei begehrte die Zahlung von S 109.860,91 samt Zinsen für über Auftrag der Beklagten vom 24.8.1987 im Haus H***** durchgeführte Installationsarbeiten. Es sei vereinbart worden, daß die Beklagte entsprechend dem Arbeitsfortschritt Akontozahlungen leiste. Da sich die Beklagte geweigert habe, die vereinbarte Akontozahlung von 50.000 S zu leisten, seien die Arbeiten eingestellt worden. Dies sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die Verputzarbeiten noch nicht so weit fortgeschritten waren, daß der Kläger hätte weiterarbeiten können. Es sei auch während des Verfahrens das Anbot gemacht worden, das Werk zu vollenden, die Beklagte habe dies aber abgelehnt.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung und führte aus, es sei richtig, daß der Kläger Arbeiten für sie durchgeführt habe; der Kläger habe aber die Arbeiten vor deren Beendigung abgebrochen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Das Haus in H*****, steht im Eigentum der Beklagten. Diese hat ihrem Sohn, dem Zeugen Joachim F*****, Vollmacht erteilt. Im Dezember 1986 wurde der Kläger von Ing.P*****, der in diesem Haus auftrags der Beklagten sämtliche Heizungs- und Sanitärinstallationen durchführte, davon verständigt, daß von der Grundstücksgrenze bis zum Haus eine Künette für die Gas- und Wasserleitung gegraben worden sei. Ing.P***** erklärte dem Kläger, das Elektrokabel müsse noch vor Wintereinbruch in dieser Künette verlegt werden, der Kläger solle daher kommen und sich an Ort und Stelle die Situation anschauen. Joachim F***** hatte Ing.P***** ersucht, die Arbeiten an der Baustelle zu koordinieren. Der Kläger besichtigte hierauf die Baustelle und sagte zu Ing.P*****, er werde die Kabelverlegungsarbeiten zu einem voraussichtlichen Preis von 20.000 S durchführen. Ing.P***** verständigte Joachim F***** von der beabsichtigten Beauftragung des Klägers zur Durchführung der Kabelverlegungsarbeiten und den daraus voraussichtlich resultierenden Kosten von ca 20.000 S. F***** erteilte dazu seine Zustimmung.

Die Arbeiten wurden durch den Kläger sodann im Dezember 1986 durchgeführt; es wurde das Kabel in der Künette verlegt, eingesandelt und beschriftet. Nach Besichtigung der Arbeiten durch die NEWAG bzw EVN mußte das Kabel noch einmal herausgenommen und eine Ziegelreihe zwischen dem Elektrokabel und der Gasleitung verlegt werden.

Anfang Jänner 1987 erteilte der Zeuge F***** dem Kläger in einem direkten Gespräch den Auftrag, weitere Installationsarbeiten durchzuführen, und zwar sollte der Kläger neue Kabel einziehen, die Anschlüsse für die Heizung und die Wärmepumpe machen sowie die Lichtschalter im Haus um ca 25 cm herabsetzen. Über die voraussichtlichen Kosten dieser Arbeiten wurde nicht gesprochen. Nach Beginn der Arbeiten stellte der Kläger Ende Jänner 1987 an Joachim F***** das Ersuchen, eine Akontozahlung von 50.000 S zu leisten. Er berief sich dabei auf eine angeblich bestehende Vereinbarung, daß die Beklagte entsprechend dem Baufortschritt Akontozahlungen zu leisten habe. Eine solche Vereinbarung wurde allerdings nie geschlossen. Joachim F***** lehnte daher die Zahlung ab. Der Kläger stellte hierauf aus diesem Grunde, aber auch deshalb, weil F***** ihn zum Teil daran hinderte, seine Arbeiten fortzuführen, indem er die Maler nicht kommen ließ, seine Arbeiten ein und weigerte sich, vor Bezahlung des Betrages von 50.000 S weitere Arbeiten durchzuführen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger die ihm aufgetragenen Arbeiten noch nicht fertiggestellt; es waren die Schalter nur provisorisch versetzt und ohne Abdeckrahmen, die Installationsarbeiten im Schlafzimmer waren noch nicht durchgeführt, es waren die Installationen um die Heizung noch nicht fertigt und es fehlte der für den Anschluß des Brennofens nötige 4-Leiter-Zähler. Für die Komplettierung und Fertigstellung der Arbeiten wären noch zwei Partietage notwendig gewesen, der Arbeitslohn dafür würde etwa S 12.000 (incl.USt) betragen.

Die bloß provisorische Versetzung der Schalter ohne Abdeckrahmen resultiert daraus, daß Joachim F***** seine für diese Arbeiten des Klägers notwendige Mitwirkung unterließ. Die endgültige Fixierung der Schalter und die Anbringung von Abdeckrahmen wäre dem Kläger nur möglich gewesen, wenn F***** sich um den Verputz und das Ausmalen gekümmert hätte. Der Kläger hat sich auch nach Aufforderung durch den Zeugen F***** im Frühsommer oder Sommer 1987 geweigert, den Kraftstromzähler bei der EVN zu beantragen.

Am 24.8.1987 legte der Kläger Rechnung über S 109.860,91. Die verrechneten Preise sind an sich angemessen, dies jedoch nur für den Fall der Komplettierung und Fertigstellung der Arbeiten.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, der vom Kläger geltend gemachte Werklohn sei nicht fällig, da das Werk noch nicht vollendet sei.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und führte aus, es sei vom Vorliegen eines Auftrages aufzugehen; der Kläger selbst habe in der Klage seinen Anspruch auf einen Auftrag gestützt, es gebe auch nur eine Rechnung. Der Kläger hätte jedenfalls die unfertigen Installationen um die Heizung und den fehlenden 4-Leiter-Zähler ohne Mitwirkung der Beklagten durchführen können. Das Werk des Klägers sei mit Mängeln behaftet, die die Beklagte zur Verweigerung der Gegenleistung berechtigten. Die Verweigerung der Annahme eines Vergleichsanbotes während des anhängigen Rechtsstreites sei ohne Einfluß auf einen vor Einleitung des Rechtsstreites eingetretenen Leistungsverzug.

Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen.

Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich die ao Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde oder aber dem Kläger aufgrund der erbrachten Teilleistungen unter Abstrich der aushaftenden Arbeiten im Werte von 12.000 S ein Betrag von S 97.860,91 zugesprochen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist unzulässig.

Nach den maßgeblichen Feststellungen des Erstgerichtes - eine ausdrückliche gegenteilige Außerstreitstellung erfolgte nicht - ist davon auszugehen, daß dem Kläger zwei Aufträge erteilt wurden, und zwar jener zur Verlegung des Kabels in der Künette im Jahre 1986 (erteilt durch den Zeugen Ing.P*****) und jener zum Einziehen neuer Kabel, zur Herstellung der Anschlüsse für die Wärmepumpe und die Heizung und zum Versetzen der Lichtschalter im Jahre 1987 (erteilt durch den Zeugen F*****). Gemäß § 55 Abs 1 JN - die Bestimmung ist auch für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln und die Berufungsgründe maßgebend (§ 55 Abs 5 JN) - sind mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche unter anderem dann zusammenzurechnen, wenn sie in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen. Dies ist, weil dem Kläger zwei verschiedene Aufträge erteilt wurden, hier nicht der Fall. Da der auf den ersten Auftrag entfallende Entgeltanspruch nach den Feststellungen des Erstgerichtes (siehe auch das erste Blatt der Beilage A) S 50.000 nicht übersteigt, ist gemäß § 502 Abs 2 ZPO die Revision insoweit jedenfalls unzulässig.

Hinsichtlich des Restbetrages ist die ao Revision aber gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Der Kläger meint diesbezüglich, er sei berechtigt gewesen, bis zum Zeitpunkte des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Vollendung des Werkes anzubieten. Das Berufungsgericht hätte im Sinne der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichshofes die Leistungsbereitschaft des Klägers annehmen und der Entscheidung zugrundelegen müssen. Diese Frage braucht im vorliegenden Fall aber nicht beurteilt zu werden, da sich der Kläger keinesfalls bereit erklärt hatte, vorbehaltslos die fehlenden Leistungen zu erbringen. Wie sich aus den zum Beweis der Leistungsbereitschaft vorgelegten Urkunden ergibt, machte der Kläger der Beklagten lediglich einen Vergleichsvorschlag, in dem er sich zur Endmontage gegen Bezahlung der gesamten Rechnung, zuzüglich der Zinsen und der Kosten bereit erklärte (siehe Beilage B).

Im übrigen ist davon auszugehen, daß der Kläger jedenfalls auch vereinbarungswidrig die ihm im Jänner 1987 in Auftrag gegebenen Arbeiten nicht beendete, weil er die Fertigstellung von der nicht verabredeten Leistung einer Anzahlung abhängig machte. Die Beklagte war daher im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes berechtigt, die Bezahlung des gesamten auf diesen Auftrag entfallenden Werklohnes zu verweigern. Die Rechtsprechung, daß der Besteller, selbst wenn er das mangelhafte Werk als Erfüllung angenommen hat, berechtigt ist, die ganze Gegenleistung - Schikane ausgenommen - bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes durch den Unternehmer zu verweigern, wurde trotz verschiedener Bedenken der Lehre aufrecht erhalten (WBl 1987, 37 = EvBl 1987/49; 2 Ob 528/89).

Die Revision des Klägers war daher, teils weil sie jedenfalls unzulässig ist, teils wegen des Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage, zurückzuweisen.