OGH 6Ob501/91

Spruch:

Der Revision des Beklagten wird teilweise stattgegeben. Das angefochtene Urteil wird derart abgeändert, daß der abgeänderte Spruch des Teil-Zwischenurteiles lautet:

"Das Klagebegehren auf Ersatz des Nachschußbetrages samt kapitalisierten Zinsen, zu deren Zahlung die Klägerin mit dem Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 11. Dezember 1981, 32 Cg 337/80-15, verurteilt wurde, ferner auf Ersatz ihrer im genannten Rechtsstreit erwachsenen Kosten der Berufung und der Revision sowie auf Ersatz der Kosten, zu deren Ersatz sie ihrerseits mit dem genannten Urteil an ihren Prozeßgegner verpflichtet wurde, soweit es sich dabei um die Kosten für die Klage und die erste Tagsatzung handelt, besteht dem Grunde nach zu Recht.

Das Klagebegehren auf Ersatz der Kosten, zu deren Ersatz die Klägerin mit dem genannten Urteil darüber hinaus an ihren Prozeßgegner verpflichtet wurde, besteht nicht zu Recht. Die Entscheidung über die bisherigen Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war Gesellschafterin einer Gesellschaft mbH. Gegenstand des Gesellschaftsunternehmens waren Datenverarbeitungsleistungen. Das Stammkapital der 1975 errichteten Gesellschaft war nur mit dem damaligen gesetzlichen Mindestbetrag von 100.000 S festgesetzt. Die Beteiligung der Klägerin entsprach ihrer Stammeinlage von 80.000 S. Zweiter Gesellschafter war ein Diplomkaufmann mit einer Stammeinlage von 20.000 S. Dieser war ebenso wie der Ehemann der Klägerin, der als Computerfachmann im Gesellschaftsunternehmen tätig war, Geschäftsführer.

Nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen war für das Zustandekommen von Gesellschafterbeschlüssen die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen, für Änderungen des Gesellschaftsvertrages aber eine Mehrheit von 85 % der abgegebenen Stimmen erforderlich. Zu den vom Geschäftsführer einzuberufenden Generalversammlungen hatten die Einladungen unter Bekanntgabe der Tagesordnung mittels eingeschriebenen Briefes derart zu erfolgen, daß zwischen Postaufgabe und dem Tag der Versammlung ein Zeitraum von mindestens 14 Tagen liegen mußte. Eine Stimmrechtsausübung in der Generalversammlung durch Bevollmächtigte war nach dem Gesellschaftsvertrag zulässig.

Der Beklagte ist Rechtsanwalt.

Am 8. August 1979 erteilte ihm die Klägerin Auftrag und Vollmacht zur Vertretung ihrer Gesellschafterinteressen.

Zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann bestanden damals bereits, nicht zuletzt aus finanziellen Gründen, erhebliche Meinungsverschiedenheiten.

Am 24. September 1979 wurde der Ehemann der Klägerin als Geschäftsführer abberufen.

Für den 1. Oktober 1979 war eine außerordentliche Generalversammlung einberufen. Erst mit einem Schreiben vom 28. September 1979 wurde der Klägerin als vorgesehener Tagesordnungspunkt der für 1. Oktober 1979 anberaumten außerordentlichen Generalversammlung die Beschlußfassung über eine Erhöhung des Stammkapitals von 100.000 S auf 600.000 S und über die Zulassung einer Vermögensverwaltungsgesellschaft zur Übernahme der neuen Stammeinlage von 500.000 S mitgeteilt.

Der Beklagte riet der Klägerin, die außerordentliche Generalversammlung vom 1. Oktober 1979 unbesucht zu lassen. Er belehrte sie weder darüber, daß sie im Falle der angeregten Beschlußfassung ihre (qualifizierte) Mehrheit verlieren würde, noch darüber, daß - zumindest nach herrschender Auffassung - auch ein ohne ihre Stimme gefaßter satzungsändernder Beschluß mangels Erhebung der fristgebundenen Nichtigkeitsklage des § 41 GmbHG unanfechtbar würde. Der Beklagte war nämlich der Ansicht, daß eine in Abwesenheit des Klägers beschlossene Gesellschaftsvertragsänderung absolut unwirksam wäre und daß eine solche Unwirksamkeit ohne Beschränkung durch die Klagsfrist des § 41 GmbHG über entsprechende Klage gerichtlich feststellbar sei.

An der außerordentlichen Generalversammlung vom 1. Oktober 1979 nahm weder die Klägerin noch der Beklagte noch ein von ihm bestellter Substitut teil. Mit der Stimme des Diplomkaufmanns allein wurde die angekündigte Erhöhung des Stammkapitals von 100.000 S auf 600.000 S sowie die Zulassung der Vermögensverwaltungsgesellschaft zur Übernahme der neuen Stammeinlage von 500.000 S beschlossen.

Die in der außerordentlichen Generalversammlung vom 1. Oktober 1979 in Abwesenheit der Klägerin beschlossene Gesellschaftsvertragsänderung wurde anmeldungsgemäß in das Handelsregister eingetragen.

Der Beklagte brachte zwar namens der Klägerin einen Rekurs gegen die entsprechende Eintragungsverfügung, aber keine Nichtigkeitsklage gegen die satzungsändernden Beschlüsse vom 1. Oktober 1979 ein.

Zu der für 8. Januar 1980 einberufenen weiteren außerordentlichen Generalversammlung wurde die Klägerin satzungsgemäß eingeladen. Tagesordnungspunkt war unter anderem die Beschlußfassung über eine Gesellschaftsvertragsänderung, derzufolge eine Einforderung von Nachschüssen bis zur dreifachen Höhe der übernommenen Stammeinlage zulässig sein sollte, sowie ein Beschluß auf Einforderung im Sinne dieses Höchstsatzes.

Die Klägerin unterrichtete den Beklagten von der angeordneten Generalversammlung und den ihr mitgeteilten Tagesordnungspunkten. Sie beauftragte ihn, bei der Generalversammlung für sie einzuschreiten. Eine Nachschußpflicht, zu deren Erfüllung der Klägerin nach ihrer finanziellen Lage, die dem Beklagten aus den Informationen zur Eheangelegenheit bekannt war, die Mittel fehlten, sollte hintangehalten werden. Der Beklagte erklärte der Klägerin, wegen anderweitiger beruflicher Verpflichtungen persönlich an der Generalversammlung nicht für sie teilnehmen zu können, aber einen Anwaltskollegen substituieren zu wollen.

Seiner Meinung über die absolute Unwirksamkeit der mehrheitsverändernden Gesellschaftsvertragsänderung vom 1. Oktober 1979 entsprechend erachtete der Beklagte eine ablehnende Stimmabgabe der Klägerin bei der Abstimmung über die angekündigte Gesellschaftsvertragsänderung zur Nachschußverpflichtung zur Wahrung der Interessen der Klägerin als ausreichend.

Der Beklagte unterrichtete fernmündlich einen Wiener Rechtsanwalt in groben Zügen über die gesellschaftsrechtliche Lage der Klägerin, über die bei der vorangegangenen außerordentlichen Generalversammlung vom 1. Oktober 1979 erfolgte mehrheitsverändernde Beschlußfassung und über den Rekurs gegen die registergerichtliche Eintragungsverfügung; der Beklagte ersuchte seinen Kollegen, an seiner Statt bei der außerordentlichen Generalversammlung vom 8. Januar 1980 für die Klägerin einzuschreiten und im Falle einer Abstimmung über die angekündigte Satzungsänderung zur Nachschußpflicht namens der Klägerin eine Gegenstimme abzugeben. Der Beklagte erwähnte gegenüber seinem Kollegen nicht, einen etwa gegen die Stimme der Klägerin gefaßten Gesellschafterbeschluß mittels Nichtigkeitsklage anfechten zu wollen, und ersuchte seinen Kollegen auch nicht, auf die Voraussetzungen für eine derartige Anfechtung zu achten. Im schriftlichen Substitutionsauftrag vom 7. Januar 1980 beschränkte sich der Beklagte mit dem Hinweis darauf, daß der ursprüngliche Mitgesellschafter der Klägerin gemeinsam mit der neuen Gesellschafterin in der Lage wäre, "85 % der Geschäftsanteile zu kontrollieren und somit die Gesellschaft willkürlich zu beeinflussen," auf das Ersuchen, "sämtliche Anträge laut beiliegender Tagesordnung zu bekämpfen und ... gegen Kostenbekanntgabe den Verlauf der Verhandlung mitzuteilen".

Der vom Beklagten ersuchte Rechtsanwalt nahm namens der Klägerin an der außerordentlichen Generalversammlung vom 8. Januar 1980 teil, gab dort die Absicht der Klägerin bekannt, die in der vorangegangenen außerordentlichen Generalversammlung vom 1. Oktober 1979 gefaßten Beschlüsse anzufechten, und erwähnte auch den gegen die Eintragungsverfügung erhobenen (oder erst zu erhebenden) Rekurs. Er gab namens der Klägerin zu allen Anträgen Gegenstimmen ab, während der Diplomkaufmann für sich und für die Vermögensverwaltungsgesellschaft für die Anträge stimmte. Auf diese Weise kam es zum Beschluß auf Änderung des Gesellschaftsvertrages durch Aufnahme folgender Regelung:

"Die Gesellschafter können auch vor der vollständigen Einzahlung des Stammkapitals die Einforderung von Nachschüssen bis zur dreifachen Höhe der Stammeinlage beschließen."

Aufgrund dieser Satzungsänderung erfolgte dann der Beschluß auf Einforderung von Nachschüssen in der dreifachen Höhe der Stammeinlage, "wobei die Einzahlung der Beträge jeweils zu den von der Geschäftsführung bekanntgegebenen Terminen zu erfolgen" hatte.

Der namens der Klägerin eingeschrittene Substitut des Beklagten erklärte gegen die gegen die Stimme der Klägerin gefaßten Gesellschafterbeschlüsse keinen Widerspruch.

Er erstattete dem Beklagten über sein Einschreiten namens der Klägerin in der außerordentlichen Generalversammlung vom 8. Januar 1980 unter Anschluß eines Protokolls schriftlich Bericht. Zu Rückfragen über die näheren Vorgänge bei der Generalversammlung sah sich der Beklagte aufgrund dieses Berichtes nicht bestimmt.

Die vom Wiener Rechtsanwalt anläßlich seines Einschreitens namens der Klägerin bei der außerordentlichen Generalversammlung vom 8. Januar 1980 vorgelegte Vollmacht wurde vom Registergericht als unzureichend erachtet. Daraufhin verfaßte der Beklagte eine Spezialvollmacht (an den Substituten) und übermittelte sie der Klägerin zur Unterfertigung und Beglaubigung ihrer Unterschrift. Die Klägerin unterschrieb diese Urkunde am 15. Februar 1980. Der Beklagte reichte sie dann weiter.

Die Gesellschaft forderte die Klägerin mit Schreiben vom 4. April 1980 zur sofortigen Einzahlung des auf sie entfallenden Nachschußbetrages von S 240.000 auf und setzte ihr mit dem Schreiben vom 14. April 1980 eine einmonatige Nachfrist. Der Beklagte wurde durch die Zusendung von Durchschriften dieser Schreiben in Kenntnis gesetzt.

Zu dieser Zeit war das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen bereits aufgelöst. Die Eheangelegenheit der Klägerin drohte strittig ausgetragen werden zu müssen. Der Beklagte vertrat dabei den Ehemann der Beklagten und sah sich deshalb außerstande, die Klägerin weiter zu vertreten.

Die Klägerin kündigte mit Schreiben ihrer neuen anwaltlichen Vertreterin vom 5. Mai 1980 an die Gesellschaft und an ihre beiden Mitgesellschafter das Gesellschaftsverhältnis zum 31. Dezember 1980 auf; gleichzeitig bot sie ihren Gesellschaftsanteil dem Diplomkaufmann zur Übernahme an. Zur Leistung des von ihr eingeforderten Nachschußbetrages war sie finanziell nicht imstande. Die Gesellschaft erklärte der Klägerin mit Schreiben vom 16. Mai 1980 wegen Verzugs mit der Nachschußzahlung den Ausschluß aus der Gesellschaft. In der Folge verkaufte die Gesellschaft den Geschäftsanteil der Klägerin am 16. Juni 1980 um 5.000 S.

Am 3. Juni 1980 erhob die Gesellschaft gegen die Klägerin die Klage auf Zahlung des Nachschußbetrages von 240.000 S samt 12 % Zinsen seit 14. April 1980. Im Zinsenpunkt schränkte die Gesellschaft in der Folge ihr Begehren auf den Zinssatz von 6 % ein.

Die nunmehrige Klägerin verkündete dem Beklagten diesen Streit. Der Beklagte trat dem Rechtsstreit nicht als Nebenintervenient bei.

Nach der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 23. September 1980 teilte die Klägerin durch ihre damalige anwaltliche Vertreterin dem Beklagten mit, daß zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Klägerin aus ihrer Gesellschafterstellung ein Generalvergleich im Gespräch wäre, der eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin von 100.000 S zur Grundlage hätte, und forderte den Beklagten auf, sich mit Rücksicht auf seine Haftung dazu zu erklären, ob er oder sein Haftpflichtversicherer bereit wären, sich an der Aufbringung des von der Klägerin zu leistenden Vergleichsbetrages zu beteiligen. Der Beklagte wies dieses Ansinnen zurück und vertrat seinen Standpunkt, der Klägerin stünde eine nicht fristgebundene Anfechtung der sie benachteiligenden Gesellschafterbeschlüsse offen; überdies besäße die Klägerin - nicht näher

genannte - andere prozessuale Möglichkeiten.

Am 21. November 1980 schloß die Klägerin mit der Gesellschaft im Verfahren über die Zahlung der eingeforderten Nachschußbeträge einen bedingten Vergleich, nach dem sich die Klägerin zwar zur Zahlung im Sinne des Klagebegehrens bis 31. März 1981 verpflichtete, ihr allerdings bei einer Zahlung der Hälfte des Vergleichsbetrages bis 27. Februar 1981 der Rest erlassen sein sollte.

Die Klägerin setzte durch ihre damalige anwaltliche Vertreterin den Beklagten von diesem bedingten Vergleich mit dem Hinweis darauf in Kenntnis, daß sie die Weiterführung des Rechtsstreites nach der herrschenden Rechtsprechung für aussichtlos und die vergleichsweise Bereinigung im Sinne der Schadensgeringhaltung für geboten hielte. Unter Berufung auf seine volle Regreßhaftung forderte die anwaltliche Vertreterin der Klägerin den Beklagten zur Erklärung auf, ob die Klägerin den Rechtsstreit, allerdings unter seinem ausschließlichen Kostenrisiko, weiterführen sollte. Der Beklagte vertrat weiterhin seinen Rechtsstandpunkt und beantwortete die Aufforderung zur Stellungnahme wegen der Fortführung des Rechtsstreites mit der Wendung: "Tun Sie, was Sie nicht lassen können." Die anwaltliche Vertreterin der Klägerin ersuchte den Beklagten hierauf nochmals um konkrete Antwort, ob er mit dem bedingten Vergleich einverstanden sei oder den Vergleichwiderruf und die Fortsetzung des Rechtsstreites wünsche, wozu sie ankündigte, daß die Klägerin im Falle ihres Prozeßverlustes den Beklagten auch mit den Kosten des Rechtsstreites belasten werde; eine ausweichende Antwort wollte die anwaltliche Vertreterin der Klägerin als Einwilligung des Beklagten zur vergleichsweisen Bereinigung deuten. Der Beklagte erwiderte, daß er der Prozeßbevollmächtigten der Klägerin die rechtliche Entscheidung nicht abnehmen könne. Er verwies auf seinen Rechtsstandpunkt und erklärte, einem Regreßprozeß mit Ruhe entgegenzusehen.

Die Klägerin widerrief hierauf den bedingten Vergleich.

Mit erstinstanzlichem Urteil vom 11. Dezember 1981 wurde die nunmehrige Klägerin zur Zahlung der Nachschußbeträge von 240.000 S samt 6 % Zinsen seit 14. April 1980 an die Gesellschaft sowie zum Ersatz der Prozeßkosten erster Instanz in der Höhe von 43.896,21 S verurteilt. Dabei entfielen auf die Klage 4.650,66 S und auf die erste Tagsatzung 2.264,38 S.

Der Beklagte legte in seinem an die damalige Prozeßbevollmächtigte der Klägerin gerichteten Schreiben vom 2. März 1982 seine Rechtsansicht zu § 50 GmbHG mit der wörtlichen Aufforderung dar: "Ich ersuche daher in diesem Sinn die Berufung auszuführen."

Die Berufung blieb erfolglos. Der Beklagte ersuchte mit seinem an die damalige Prozeßbevollmächtigte der Klägerin gerichteten Schreiben vom 2. August 1982, gegen die Berufungsentscheidung Revision zu erheben. Auch der Revision blieb ein Erfolg versagt. Die Klägerin hatte die Kosten ihrer erfolglosen Rechtsmittel selbst zu tragen. Diese betrugen für die Berufung 6.040,98 S und für die Revision 7.251,12 S.

Mit der am 29. September 1982 angebrachten Schadenersatzklage begehrte die Klägerin vom Beklagten wegen Unterlassens einer Belehrung über die gesellschaftsrechtlichen Folgen einer Gesellschaftsvertragsänderung im Sinne der ergänzten Tagesordnung zur außerordentlichen Generalversammlung vom 1. Oktober 1979, wegen schädlichen Rates, die Generalversammlung unbesucht zu lassen, sowie wegen Unterlassung einer Nichtigkeitsklage gegen die am 1. Oktober 1979 beschlossenen Gesellschaftsvertragsänderungen sowie wegen Unterlassung eines eindeutigen Auftrages an den zur außerordentlichen Generalversammlung vom 8. Januar 1980 entsandten Substituten über dessen Verhalten den Ersatz folgender Beträge:

a) den Nachschußbetrag von 240.000,-- S,

b) samt 6 % Zinsen von diesem Betrag

seit 14. April 1980, wobei diese

Zinsen für die ersten zwei Jahre,

5 Monate und 16 Tage in der Klage

mit dem Betrag von 35.440 S kapita-

lisiert ausgewiesen wurden,

c) die erstinstanzlichen Kosten der Ge-

sellschaft in der urteilsmäßig be-

stimmten Höhe von 43.896,21 S,

d) die eigenen Rechtsmittelkosten von 13.292,10 S sowie

1. e) 4 % Zinsen von den Kostenbeträgen

   ab Klagstag.

Unter Bedachtnahme auf eine Pfändung der klageweise erhobenen Forderungen durch die Gesellschaft zur Hereinbringung der ihr urteilsmäßig zuerkannten Forderungen stellte die Klägerin im Zug des Rechtsstreites ihr Begehren hinsichtlich der zu a) bis c) genannten Teilbeträge auf Leistung zu gerichtlichem Erlag um und hielt das Zahlungsbegehren unverändert nur in Ansehung der restlichen Teilforderungen (d und e) aufrecht.

In einem am 30. Oktober 1984, also rund 25 Monate nach der Klagserhebung überreichten Schriftsatz erklärte die Klägerin, ihr Begehren in Anerkennung von Gegenansprüchen des Beklagten an Anwaltshonoraren ihr Zinsenbegehren zu Position e) (nach der Formulierung nicht auch zur Klagspost a, c oder d) einzuschränken. Sie erklärte dann in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 9. April 1985, ihr (wegen irrtümlicher Hinzurechnung des kapitalisierten Teiles der Zinsen zur Position b) mit 332.628,31 S statt richtig nur mit 297.188,31 S beziffertes) Klagebegehren um 20.000 S an anerkannten Honorargegenforderungen des Beklagten einzuschränken, ohne ausdrücklich zu erklären, ob das auf Gerichtserlag oder das auf Zahlung an sie lautende Teilbegehren eingeschränkt werden sollte.

Der Beklagte bestritt jede haftungsbegründende Vernachlässigung seiner Anwaltspflichten und machte geltend, im Sinne einer zumindestens vertretbaren Rechtsansicht gehandelt zu haben. Er erklärte zwar, die Klagsforderungen "dem Grunde und der Höhe nach" zu bestreiten, führte allerdings eine Bestreitung der Höhe nach nicht aus. Er wendete ein, die Klägerin hätte durch eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Gesellschafterbeschlüsse vom 1. Oktober 1979 und vom 8. Januar 1980 den Schadenseintritt verhindern können. Überdies hätte die Klägerin als Beklagte im Rechtsstreit über die Nachschußzahlungen Gegenforderungen einwenden können. Im Sinne der Obliegenheit zur Schadensminderung hätte sie auch den bedingten Vergleich nicht widerrufen dürfen, sondern erfüllen müssen. Aufrechnungsweise machte der Beklagte Honorarforderungen aus insgesamt sechs Vertretungsfällen im Gesamtbetrag von 164.353,92 S geltend.

Der Beklagte verkündete seinem anwaltlichen Substituten den Streit. Dieser trat als Nebenintervenient auf der Seite des Beklagten dem Rechtsstreit bei.

Das Prozeßgericht erkannte nur über die Klagsforderungen. Es erklärte diese, soweit sie nicht schon dem Grunde nach als unberechtigt erkannt wurden, mit Teilzwischenurteil als dem Grunde nach zu Recht bestehen und umschrieb diese als zu Recht bestehend erkannten Teilforderungen als jene auf Ersatz von 220.000 S (Position a) abzüglich des Einschränkungsbetrages), auf Ersatz der kapitalisierten Zinsen (aus dem Betrag von 240.000 S für die Zeit vom 14. April 1980 bis 28. September 1982) im Betrag von 35.440 S sowie auf Ersatz der Prozeßkosten der Gesellschaft im Nachschußprozeß für Klage und erste Tagsatzung im Teilbetrag von 6.915,04 S. Mit Teilurteil wies das Prozeßgericht erster Instanz dagegen das Begehren auf Ersatz der Rechtsmittelkosten der Klägerin im Nachschußprozeß im geltend gemachten Betrag von zusammen 13.292 S (richtig: 13.292,10 S) sowie auf Ersatz der erstinstanzlichen Prozeßkosten der Gesellschaft - für deren Prozeßaufwand nach der ersten Tagsatzung - im geltend gemachten Betrag von 36.980,96 S (richtig: 36.981,17 S) ab.

Das Berufungsgericht bestätigte den erstinstanzlichen Ausspruch über das Zurechtbestehen von Klagsforderungen dem Grunde nach; es änderte aber die erstinstanzliche Teilabweisung (im Umfang von 50.273,06 S) im Sinne eines anspruchsbejahenden Teilzwischenurteiles ab.

Überdies trug das Berufungsgericht dem Prozeßgericht erster Instanz auf, über die Zinsenbegehren auf Zuspruch von 6 % Zinsen aus 240.000 S für die Zeit ab 29. September 1982 (das ist der nicht kapitalisierte Teil der Position b) sowie über das Zinsenbegehren auf Zuspruch von Prozeßzinsen für den Teilbetrag von 57.188,31 S (das ist Position e)) nach Verfahrensergänzung zu erkennen.

Mit Beschluß vom 17. Dezember 1990 ergänzte das Berufungsgericht seine Entscheidung durch den Ausspruch, daß die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 (aF) ZPO zulässig sei.

In rechtlicher Beurteilung hatte das Prozeßgericht erster Instanz gefolgert:

Die anwaltliche Auskunft und Beratung der Klägerin durch den Beklagten Im Zusammenhang mit der ergänzten Tagesordnung zur außerordentlichen Generalversammlung vom 1. Oktober 1979 sei fehlerhaft und dafür ursächlich gewesen, daß die Klägerin ihre Mehrheit in der Gesellschaft verloren habe; dies aber sei weiters Voraussetzung dafür gewesen, daß in der folgenden außerordentlichen Gerneralversammlung vom 8. Januar 1980 die die Gesellschafter belastende Nachschußpflicht gegen den Willen der Klägerin überhaupt habe beschlossen werden können. Der Beklagte habe es auch unterlassen, die gesellschaftsvertragsändernden Beschlüsse vom 1. Oktober 1979 namens der Klägerin mit einem tauglichen Rechtsbehelf, nämlich der Nichtigkeitsklage nach § 41 GmbHG, zu bekämpfen. In der Folge habe er es unterlassen, den zur Generalversammlung vom 8. Januar 1980 entsandten Substituten ausdrücklich zu beauftragen, im Falle einer gegen die Stimme der Klägerin erfolgten Beschlußfassung Widerspruch zu Protokoll zu geben, um die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage gemäß § 41 GmbHG zu wahren. Durch die dem Beklagten zum Verschulden anzulastenden Vertretungsmängel sei der Klägerin schon dadurch ein ersatzfähiger Vermögensnachteil entstanden, daß ihr eine sonst nicht begründete Nachschußpflicht auferlegt worden sei. Die Klägerin andererseits habe durch die Unterlassung von Klagen auf Feststellung der Unwirksamkeit der sie belastenden Gesellschafterbeschlüsse keine Maßnahme zur Verhinderung ihrer Nachschußpflicht schuldhaft unterlassen, weil sie die vom Beklagten angeregten Maßnahmen als aussichtslos ansehen habe dürfen. Die Klägerin hätte zwar durch die Erfüllung ihrer gesellschaftsvertraglichen Nachschußverpflichtung ihre Ausschließung aus der Gesellschaft verhindern können (deren Folgen gar nicht Grundlage des Schadenersatzanspruches sind), dazu aber eigene oder Fremdmittel aufwenden müssen, so daß ein Vermögensnachteil in der Höhe der Nachschußpflicht nicht beseitigt worden wäre.

Ob der Klägerin (zur Erfüllung ihrer Obliegenheit zur Schadensbegrenzung) zuzumuten gewesen wäre, die ihr auferlegte Nachschußpflicht wenigstens teilweise zu erfüllen und so die Folgen der Verzugszinsen und des Prozeßaufwandes in dem dann von der Gesellschaft gegen sie geführten Rechtsstreit wenigstens teilweise geringer zu halten, werde noch - im Verfahren über die Anspruchshöhe - zu klären sein.

Die mit ihrer Nachschußpflicht in Verzug geratene Klägerin habe mangels liquider Mittel die Klage der Gesellschaft und deren damit sowie mit der Verrichtung der ersten Tagsatzung verbundenen Aufwand nicht verhindern können, wohl aber den weiteren Prozeßaufwand, wenn sie den aufgrund anwaltlicher Vertretung für aussichtslos erkennbaren Rechtsstreit nicht weitergeführt, sondern das Klagebegehren anerkannt hätte. Für die Höhe der Prozeßkosten gelte dasselbe wie für die Verzugszinsen: Es werde - im Verfahren über die Anspruchshöhe - noch zu prüfen sein, ob der Klägerin (zur Erfüllung ihrer Obliegenheit zur Schadensbegrenzung) nicht eine teilweise Erfüllung ihrer Nachschußpflicht zuzumuten gewesen wäre.

Für den weiteren Verfahrensaufwand im Rechtsstreit der Gesellschaft gegen die nunmehrige Klägerin hafte der Beklagte nicht, weil die Klägerin den vorangegangenen Rechtsstreit einerseits auf ihr eigenes Risiko (und nicht mehr in vertretbarer Ausübung einer aussichtsreichen Schadensabwehr) geführt und andererseits der Beklagte sich nicht zur Kostentragung verpflichtet habe. Das Ersuchen des Beklagten, gegen das klagsstattgebende Urteil zu berufen und gegen das bestätigende Berufungsurteil Revision zu erheben, sei nicht als Erklärung der Kostenübernahme aufzufassen.

Das Berufungsgericht trat der erstrichterlichen Beurteilung im Umfang des anspruchsbejahenden Teilzwischenurteiles bei:

Durch die Erhöhung des Stammkapitals im Sinne der mit Schreiben vom 28. September 1979 bekanntgemachten Tagesordnungspunkte wäre die Mehrheitsbeteiligung der Klägerin (von 80 %) zwangsläufig in eine Minderheitsbeteiligung (von 13 1/3 % und daher ohne Sperrminorität von 15,1 %) gewandelt worden. Auf diesen Umstand hätte der Beklagte als anwaltlicher Berater die Klägerin hinzuweisen gehabt. Sein Rat, die Generalversammlung unbesucht zu lassen, stelle ebenso eine haftungsbegründende schuldhafte Verletzung der der Klientin geschuldeten anwaltlichen Beratung und Vertretung dar wie die keinesfalls auf die herrschende Meinung stützbare Unterlassung der Nichtigkeitsklage. Durch die Befolgung des haftungsbegründenden anwaltlichen Rates seien die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft möglich geworden, aufgrund derer die Beschlußfassung in der nächstfolgenden außerordentlichen Generalversammlung vom 8. Januar 1980 trotz Gegenstimme der Klientin habe zustandekommen können. Als Gesellschafterbeschluß im Sinne des § 50 Abs 4 GmbHG wäre zwar zur Neubegründung einer allgemeinen Nachschußpflicht bis zur dreifachen Höhe der Stammeinlage die Zustimmung der Klientin erforderlich gewesen; eine Hinwegsetzung über dieses Erfordernis hätte die Klägerin aber nur mit der an die positiven Voraussetzungen des § 41 GmbHG geknüpften Nichtigkeitsklage wirksam geltend machen können. Für eine solche Klage wäre die Erhebung eines Widerspruches gegen den Gesellschafterbeschluß erforderlich gewesen. Der anwaltliche Vertreter der Klägerin hätte zur gehörigen Wahrung der Klienteninteressen den als Substituten beigezogenen Anwaltskollegen ausdrücklich zur Erhebung eines solchen Widerspruches beauftragen müssen. Der Beklagte habe auch dies unterlassen und damit die Begründung der Nachschußpflicht seiner Klientin für diese unabänderlich gemacht. Die Unterlassung eines Widerspruches durch seinen anwaltlichen Substituten müsse sich der Beklagte gegenüber seiner Klientin im übrigen ohnedies als schuldhafte Nachlässigkeit eines Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen.

Bei der im Sinn des Klientenauftrages geboten gewesenen umsichtigen Vorgangsweise, jeweils den für die Wahrung der Klienteninteressen sichersten - und nicht einen fragwürdigen, wenn auch mit einer fachlichen Mindermeinung übereinstimmenden - Weg zu wählen, wäre es zu vermeiden gewesen, daß die Beteiligung der Klientin unterhalb die satzungsgemäße Sperrminorität für Gesellschaftsvertragsänderungen geschrumpft und in der Folge gegen die Stimme der Gesellschafterin eine Nachschußpflicht beschlossen worden wäre.

Zu den der Klägerin im Vorprozeß erwachsenen Kostenersatzpflichten und eigenen Prozeßkosten befand das Berufungsgericht in Abweichung von der erstrichterlichen Beurteilung:

Die Klägerin sei zwecks gerichtlicher Abklärung des vom Beklagten vertretenen Rechtsstandpunktes genötigt gewesen, den Rechtsstreit über das von der Gesellschaft gegen sie erhobene Nachschußbegehren auszufechten. Der Beklagte habe der Klägerin deren Kostenbelastung aus dem Vorprozeß als Rettungsaufwand (ohne die vom Prozeßgericht erster Instanz vorgenommene Einschränkung) zu ersetzen, weil sie die Prozeßführung ohne Verschulden als zweckmäßig habe ansehen dürfen.

Gleiches gelte auch für die im Vorprozeß von der Gesellschaft in deren Klage kapitalisierten Zinsen (für die Zeit vom 14. April 1980 bis 28. September 1982).

Über das Begehren auf Ersatz der von der Klägerin der Gesellschaft urteilsmäßig geschuldeten Verzugszinsen ab 28. September 1982 habe das Prozeßgericht erster Instanz nach der Fassung seiner Entscheidung noch nicht abgesprochen; dies habe das Prozeßgericht erster Instanz nachzuholen. Im Zwischenurteil (ohne Leistungsbefehl) bedürfe es noch keiner Bedachtnahme auf die erfolgte Pfändung und Überweisung eines Großteils der eingeklagten Forderungen.

Die aufrechnungsweise eingewendeten Honorarforderungen des Beklagten erreichten die Höhe der Klagsforderung nicht. Deshalb stünde der Erlassung eines Teilzwischenurteiles über die Klagsforderung kein verfahrensrechtliches Hindernis entgegen.

Der Beklagte ficht das Berufungsurteil aus den Revisionsgründen nach § 503 Z 2 und 4 aF ZPO mit einem (verstümmelt gebliebenen) Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Die Klägerin strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist bei richtiger Bestimmung des Entscheidungsgegenstandes (vgl den hg Beschluß vom 11. Oktober 1990) nur unter der Voraussetzung des § 502 Abs 4 Z 1 aF ZPO und nur aus einem nach § 503 Abs 2 aF ZPO qualifizierten Anfechtungsgrund zulässig. Die Anfechtungsvoraussetzungen liegen vor, weil eine dadurch charakterisierte besondere Haftungslage zu beurteilen ist, daß eine zweiaktige Schadensverursachung vorliegt, wobei die schadenersatzrechtliche Verantwortlichkeit für die beiden Schadenvoraussetzungen einer unterschiedlichen Beurteilung zugänglich sind.

Die Revision ist auch teilweise berechtigt.

Hauptklagspost ist die Ersatzforderung in Höhe der Nachschußverpflichtung von 240.000 S. Ob die Klägerin nach Begründung dieser ihr Vermögen schmälernden Schuld die Mittel und Möglichkeiten zur vollen oder wenigstens teilweisen Schuldtilgung gehabt, aber schuldhaft nicht eingesetzt habe, könnte allenfalls für die Nebenforderungen an Verzugszinsen und Prozeßaufwand von Einfluß sein, niemals aber für jenen Schaden, der schon durch die Begründung der Verpflichtung zur Nachschußleistung eingetreten war. Die Revisionsausführungen zur Mängelrüge sind deshalb für die strittige Schadenersatzpflicht des Beklagten in Ansehung des Kapitalbetrages von 240.000 S unerheblich.

Die Ausführungen zur Rechtsrüge sind hinsichtlich des Kapitalbetrages von 240.000 S zunächst nur insofern nach § 503 Abs 2 aF ZPO qualifiziert, als der Vorwurf einer unrichtigen Lösung der Kausalitätsfrage mit der Begründung darauf erhoben wurde, daß für die Begründung der Nachschußpflicht (nur) die Gesellschaftsvertragsänderung in der Generalversammlung vom 8. Januar 1980 und im Zusammenhang damit die (nur) dem dort namens der Klägerin eingeschrittenen Substituten des Beklagten anzulastende Unterlassung eines zu Protokoll erklärten Widerspruches kausal sei.

Für die Begründung der Nachschußverpflichtung waren aber sowohl die mit der Erhöhung des Stammkapitals verbundene Änderung der Beteiligungsverhältnisse in dem Ausmaß, daß die 80-von-100-Mehrheit der Klägerin in eine 80-von-600-Minderheit und damit unter die Sperrminorität von 15,1 % für gesellschaftsvertragsändernde Beschlüsse absank (bei einer Erhöhung des Stammkapitals auf den später durch die GmbHNov 1980 festgesetzten Mindestbetrag von 500.000 S wäre die Sperrminorität erhalten geblieben, da 80 von 500 noch 16 % entsprochen hätte!), als auch die nach Bewirkung der Stammkapitalerhöhung gegen die Stimme der Klägerin beschlossene Gesellschaftsvertragsänderung über eine Nachschußpflicht bis zur dreifachen Höhe der Stammeinlage sowie die Ausnützung dieser Möglichkeit durch die Gesellschaft adäquat kausal.

Am Zustandekommen der in der Generalversammlung vom 1. Oktober 1979 gefaßten Beschlüsse trägt der Beklagte insofern Schuld, als er seiner Klientin den Rat erteilte, diese Generalversammlung unbesucht zu lassen (mag er dabei die den § 50 bs 1 GmbHG verschärfende Gesellschaftsvertragsregelung über die für Satzungsänderungen erforderliche Mehrheit von 85 % der abgegebenen Stimmen in ihrer Bedeutung für Abwesende verkannt haben, wie anders die Ausführungen des 7. und 8. Absatzes der Rechtsrüge auf Seite 2 unten der Revision kaum verständlich wären, oder sich von unsicheren, risikoträchtigen Standpunkten einer Bekämpfbarkeit der etwa in Abwesenheit der Klägerin gefaßten Beschlüsse im Sinne der ergänzten Tagesordnung habe leiten lassen) und überdies nach erfolgter Beschlußfassung die Frist zur Erhebung einer (auf Formverstöße bei der Einberufung gestützten) Nichtigkeitsklage ungenützt verstreichen ließ. Der Beklagte vermag sich dabei nicht damit zu entlasten, daß seine Vorgangsweise im Sinne eines Rechtsstandpunktes gedeckt und damit vertretbar gewesen sei, der mit einer in der Fachliteratur geäußerten Einzelmeinung übereinstimmte, weil er als Anwalt aufgrund des von der Klientin übernommenen Mandates verpflichtet gewesen war, von mehreren denkbaren Rechtsbehelfen zur Wahrung der Klienteninteressen jeweils das sicherste, am wenigsten zweifelhafte zu wählen.

Demgegenüber hat aber der Beklagte an dem durch Unterlassung eines Widerspruches anfechtungsfesten Zustandekommen der in der Generalversammlung vom 8. Januar 1980 gegen die Stimme der Klägerin gefaßten Beschlüsse kein Eigenverschulden zu vertreten, weil ihm bei der der Klientin überdies vorangekündigten Bestellung eines Anwaltskollegen zu seinem Substituten weder ein Auswahlverschulden noch eine mangelhafte sachliche Unterweisung vorzuwerfen ist. Die einem Anwaltskollegen erteilte Anweisung, "sämtliche Anträge laut beiliegender Tagesordnung zu bekämpfen", bedurfte keines ausdrücklichen Auftrages, im Falle einer im Verdacht des Verstoßes gegen § 50 Abs 4 GmbHG stehenden Beschlußfassung den zur Begründung der Klagsberechtigung nach § 41 Abs 2 GmbHG erforderlichen Widerspruch zu Protokoll zu erklären. Die Unterlassung dieses Widerspruches liegt in der ausschließlichen Verantwortlichkeit des vom Beklagten bestellten Substituten.

Für das Verhalten seines Substituten hat der beklagte Rechtsanwalt entgegen der beiläufig geäußerten Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht gemäß § 1313 a ABGB einzustehen (vgl Koziol Haftpflichtrecht II2, 342; Schwimann/Harrer ABGB V Vorbem zu §§ 1293 ff Rz 22; Rummel/Reischauer ABGB § 1313 a Rz 11 iVm Rummel/Strasser ABGB § 1010 Rz 7).

Ein Verstoß gegen § 50 Abs 4 GmbHG (der auch nach Gellis/Feil GmbHG § 50 Anm 15 auf Neueinführung einer Nachschußpflicht anzuwenden ist; isS zB Kastner Grundriß4, 321; Kostner GmbHG Handbuch3, 128 und Reich-Rohrwig GmbHRecht 427 und 606) heilt mangels erfolgreicher Geltendmachung mit Nichtigkeitsklage nach § 41 GmbHG (RZ 1958, 46; vgl auch SZ 59/104; aA Reich-Rohrwig GmbHRecht, 606, vgl aber Seite 393).

Bei dem von einem Rechtsbeistand zu beachten gewesenen Meinungsstand in Lehre und Rechtsprechung zur sogenannten "absoluten Nichtigkeit" von Gesellschafterbeschlüssen im allgemeinen, wie er dann in SZ 56/84 zusammengefaßt worden war, und zur Wirkung eines Mangels im Sinne des § 50 Abs 4 GmbHG im besonderen war es der Klägerin entgegen dem vom Beklagten erhobenen Einwand der Nachlässigkeit in eigenen Angelegenheiten nicht zum Verschulden anzulasten, den Versuch einer Bekämpfung der in der Generalversammlung vom 8. Jänner 1980 gefaßten Beschlüsse durch negative Feststellungsklage unterlassen zu haben.

Soweit die Revisionsausführungen auf ein bewußt die Klägerin in ihren Gesellschaftsrechten schädigendes Vorgehen ihrer Mitgesellschafter hinweisen, gebricht es an einem entsprechend konkreten Sachvorbringen im Verfahren erster Instanz, so daß diesbezüglich unbeachtliche Neuerungen vorligen.

Für den Vermögensnachteil der Klägerin, der darin liegt, mit der Nachschußverpflichtung gegenüber der Gesellschaft in der Höhe von 240.000 S belastet worden zu sein, war das die anwaltlichen Beratungs- und Vertretungspflichten verletzende Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit der Generalversammlung vom 1. Oktober 1979 ebenso adäquat kausal wie die Nachlässigkeit des vom Beklagten zur Wahrung der Gesellschafterinteressen der Klägerin in der Generalversammlung vom 8. Januar 1980 bestellten Substituten, für dessen Fehlverhalten der Beklagte aber nicht einzustehen hat. Der Kläger kann in keinem der beiden Fälle eine Nachlässigkeit in der Wahrung ihrer eigenen Vermögensinteressen, insbesondere eine schuldhafte Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung, angelastet werden, weil die vom Beklagten eingewendete Möglichkeit der Aufopferung eigener Mittel zur Schuldtilgung (einschließlich der Aufrechnung mit Forderungen aus der Auseinandersetzung, wegen Bereicherung, Schadenersatzes oder aus welchem Titel immer) Vermögensnachteile der Klägerin nicht verhindert hätte und die vom Beklagten konkret eingewendete Möglichkeit einer Bekämpfung der der Nachschußpflicht zugrunde gelegten gesellschaftsrechtlichen Beschlüsse für die Klägerin ohne ausdrückliche Übernahme des Prozeßkostenrisikos durch den Beklagten wegen der Fragwürdigkeit des Erfolges nicht zumutbar gewesen wäre.

Nur aufgrund der Gesellschaftsvertragsänderung vom 1. Oktober 1979 und jener vom 8. Januar 1980 war die Belastung der Klägerin mit einer Nachschußverpflichtung von 240.000 S möglich. Die Anteile an der Schadenszufügung durch die Nachlässigkeit des Beklagten in Ansehung der Gesellschafterbeschlüsse vom 1. Oktober 1979 einerseits sowie durch das Versehen des vom Beklagten bestellten Substituten in Ansehung der Beschlüsse vom 8. Januar 1980 andererseits lassen sich nicht bestimmen (§ 1302 ABGB). Der Beklagte haftet daher mit seinem Substituten für den Vermögensnachteil der Klägerin dem Grunde nach zur ungeteilten Hand.

Zum Begehren auf Ersatz von Zinsen vom Nachschußbetrag hat das Revisionsgericht in verfahrensrechtlicher Hinsicht bereits in seinem Urteilsergänzungsauftrag vom 11. Oktober 1990 (6 Ob 639/89) eingehend Stellung bezogen.

Das Berufungsgericht hat dem Prozeßgericht erster Instanz keine teilweise Nichterledigung des Urteilsbegehrens über ein den Zinsfuß von 6 % übersteigendes Begehren vorgeworfen, sondern nur eine Nichterledigung des Zinsenbegehrens in zeitlicher Hinsicht, nämlich soweit es über die Zeit, die der Kapitalisierung zugrunde gelegt worden war, hinausgeht. In diesem Punkt enthält die Revisionsschrift weder in verfahrensrechtlicher noch in materiellrechtlicher Hinsicht eine Ausführung, die auf eine nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO qualifizierte unrichtige Lösung einer Rechtsfrage hinwiese. Abgesehen davon kann der Urteilsergänzungsauftrag nicht zulässiger Anfechtungsgegenstand der Revision sein.

Zu der vom Beklagten geltend gemachten Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung, die er sogar soweit angespannt wissen wollte, daß die Klägerin zur Aufbringung der Mittel für eine wenigstens teilweise Tilgung ihrer Nachschußverpflichtungen einer Erwerbstätigkeit nachgehen und mit ihrem daraus erzielten Einkommen die Schuld tilgen hätte sollen, die sie ohne das haftungsbegründende Verhalten des Beklagten und dessen Substituten nicht gehabt haben würde, ist wegen des vom Beklagten eingenommenen Standpunktes nochmals darauf hinzuweisen, daß die Aufopferung eigener Mittel auch mit dem Verlust einer zinsbringenden Anlage der Mittel verbunden gewesen wäre und daher (bei dem hier zu beachtenden Zinsfuß von 6 %) zu keiner echten Schadensminderung geführt hätte.

Was allerdings den Ersatz von Kosten im vorangegangenen Rechtsstreit über das Begehren der Gesellschaft gegen die nunmehrige Klägerin auf Zahlung der Nachschußbeträge von 240.000 S anlangt, hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, daß ein solcher Kostenaufwand nur unter dem Gesichtspunkt des vertretbaren Rettungsaufwandes ersatzfähig ist.

Die mit der Klage und der ersten Tagsatzung verbundenen Kosten der Gesellschaft waren nach dem festgestellten Sachverhalt, wie das Prozeßgericht erster Instanz zutreffend erkannte, für die nunmehrige Klägerin als Beklagte des vorangegangenen Verfahrens unvermeidbar. Die weitere Prozeßführung erfolgte aber auf eigenes und nicht auf das auf den Beklagten schadenersatzrechtlich überwälzbare Risiko. Zu der der Klägerin im Vorprozeß auferlegten Ersatzpflicht hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten ihrer Prozeßgegnerin ist entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes der erstrichterlichen Beurteilung zu folgen. Der Beklagte hat auch nicht etwa dadurch nachträglich die Zweckmäßigkeit der vollen erstinstanzlichen Prozeßführung durch die Klägerin konkludent anerkannt, daß er die Erhebung der Berufung und nach deren Erfolglosigkeit auch die Erhebung der Revision wünschte. Wohl aber hat er (nachdem einmal der erstinstanzliche Prozeßaufwand nicht mehr ungeschehen zu machen war) mit seinem Wunsch nach der Rechtsmittelerhebung diese Verfahrensschritte und den damit verbundenen Aufwand schlüssig als einen zweckmäßigen Rettungsaufwand erklärt.

Zu den Berechnungen der Klägerin in ihrer Berufung ist lediglich anzumerken (und das betrifft eine Frage des Anspruchsgrundes), daß der Klägerin nur insoweit ein Vermögensnachteil erwachsen sein kann, als ihr im Rahmen der Kostenverzeichnung ihres Gegners in einer nicht mit Aussicht auf Erfolg zu bestreitenden Höhe tatsächlich Kostenersatz auferlegt wurde (nicht etwa darüber hinaus, in einem höheren Ausmaß, in dem allenfalls der Prozeßgegner Kosten verzeichnen hätte können). Wenn also etwa die Gesellschaft durch ihren Prozeßbevollmächtigten keine Entscheidungsgebühr verzeichnete und daher auch nicht zugesprochen erhielt, könnte die Entscheidungsgebühr auch nicht bei der Klagspost "43.896,21 S" angesetzt werden. Als unmittelbare eigene Prozeßkostenbelastung der nunmehrigen Klägerin wurde die Entscheidungsgebühr im Verfahren erster Instanz nicht geltend gemacht, so daß der Versuch, dies mit der Berufung nachzutragen, am Neuerungsverbot scheitern müßte.

Im übrigen konnte sich das Revisionsgericht in dem auf den Grund des Anspruchs eingeschränkten Verfahren unter Abstandnahme von der ziffernmäßigen Ausweisung der für die einzelnen Prozeßhandlungen von der Prozeßgegnerin der nunmehrigen Klägerin im vorangegangenen Verfahren verzeichneten Kosten auf die Aufzählungen der Prozeßhandlungen beschränken, auf die die Schadenersatzpflicht des Beklagten in Ansehung des geltend gemachten Prozeßaufwandes beschränkt bleibt.

Der Kostenvorbehalt ist in § 52 Abs 2 und § 393 Abs 4 ZPO begründet.