OGH 3Ob1042/91

Spruch:

1) Der außerordentliche Rekurs der betreibenden Partei wird zurückgewiesen.

2) Die Revisionsrekursbeantwortung der verpflichteten Parteien wird, auch soweit sie diesen Revisionsrekurs betrifft, zurückgewiesen.

Text

Begründung

Mit den einstweiligen Verfügungen ON 5 und 13 wurde den beiden verpflichteten Parteien die Unterlassung der Ankündigung und Ausübung gastgewerblicher Tätigkeiten, die der Konzessionspflicht unterliegen, insbesondere der Verabreichung von Pizzas und des Ausschanks von Getränken, vor rechtskräftig erteilter Gastgewerbekonzession aufgetragen. Zu ON 11 und ON 18 bewilligte das Erstgericht als Titelgericht zur Erwirkung dieser Unterlassung die Exekution und übermittelte die Exekutionsbewilligungen jeweils dem Bezirksgericht für ZRS Graz als Exekutionsgericht.

Später beantragte die betreibende Partei, den beiden Verpflichteten mit einstweiliger Verfügung weiters aufzutragen, die ihnen für die Ausübung gastgewerblicher Tätigkeiten zur Verfügung stehenden Betriebsstätten zu schließen und bis zur Erlangung einer gastgewerblichen Konzession geschlossen zu halten.

Das Erstgericht erließ mit Beschluß ON 24 die beantragte einstweilige Verfügung. Das Gericht zweiter Instanz änderte diesen Beschluß dahin ab, daß der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abgewiesen wurde (Beschlußteil A I). Mit Beschluß des 4. Senates des Obersten Gerichtshofes vom 7.5.1991, 4 Ob 34/91, wurde der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz bestätigt.

Sofort nach dem Wirksamwerden dieser nun endgültig abgewiesenen einstweiligen Verfügung hatte die betreibende Partei zu ON 25 die Bewilligung der Exekution zur Erwirkung der Schließung der Betriebsstätten beantragt. Das Erstgericht bewilligte auch diese Exekution. Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß der Exekutionsantrag abgewiesen wurde (Beschlußteil A II 1).

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschlußteil erhobene Revisionsrekurs ist wegen jetzt weggefallener Beschwer unzulässig; denn nach Beseitigung des Exekutionstitels müßte eine Exekution gemäß § 39 Abs 1 Z 1 EO jedenfalls eingestellt werden, sodaß der Frage, ob die Bewilligung der Exekution früher berechtigt war, nur mehr abstrakt-theoretische Bedeutung zukommt (3 Ob 4/90, 3 Ob 32/90).

Zugleich mit dem genannten Exekutionsantrag (ON 25) behauptete die betreibende Partei auch, daß die beiden verpflichteten Parteien neuerlich gegen die beiden einstweiligen Verfügungen ON 5 und 13 verstoßen hätten, indem sie nach Vollzug der bereits bewilligten Exekution gemäß § 355 EO weiterhin gastgewerbliche Tätigkeiten ankündigten und ausübten, ohne eine Gastgewerbekonzession zu besitzen. Die betreibende Partei beantragte, ihr zur Beseitigung der dem Unterlassungsgebot widersprechenden Ankündigungen und Zustände die Exekution gemäß § 356 EO zu bewilligen und sie zu ermächtigen, alle Plakate, Schriftbänder, Geschäftsbezeichnungen und sonstigen "Hindernisse" (gemeint offenbar: "Hinweise"), die eine unbefugte gastgewerbliche Tätigkeit ankündigen, zu entfernen, Rechtsgeschäfte mit dritten Personen aufzulösen, die der Fortsetzung der zu unterlassenden Handlungen dienen, und zu diesem Zweck auch Einsicht in die Geschäftsunterlagen der verpflichteten Parteien zu nehmen. Zur Hereinbringung der Exekutionskosten wurde weiters Fahrnisexekution beantragt.

Das Erstgericht bewilligte auch diesen Antrag.

Das Gericht zweiter Instanz behob diesen Beschluß(teil), sprach insoweit die sachliche Unzuständigkeit des Erstgerichtes zur Erledigung des Antrages der betreibenden Partei aus und überwies den Antrag gemäß § 44 Abs 1 JN dem Bezirksgericht für ZRS Graz als zuständigem Exekutionsgericht (Beschlußteil A II 2). Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der gegen diesen Beschlußteil erhobene Revisionsrekurs ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO unzulässig.

Soweit überblickbar, fehlt zwar eine ausdrückliche Rechtspechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, welches Gericht für die Erledigung eines Antrages nach § 356 EO zuständig ist. Diese Frage ist aber im Gesetz ausdrücklich und eindeutig dahin geregelt, daß die dort vorgesehene Ermächtigung vom Exekutionsgericht zu erteilen ist und die betreibende Partei bringt nichts vor, das für eine andere Auslegung spräche. In einem solchen Fall bedarf die einzig mögliche Anwendung des Gesetzes auch beim Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keiner Prüfung im Rahmen des § 528 Abs 1 ZPO (vgl im übrigen Entscheidungen wie EvBl 1973/147, EvBl 1976/159 oder SZ 55/178 für den Fall der Erledigung eines Vollzugsantrages nach § 355 Abs 1 EO).

Die Revisionsrekursbeantwortung war zurückzuweisen, weil keiner der in den §§ 512a ZPO und 402 Abs 1 EO geregelten Fälle eines zweiseitigen Rekursverfahrens vorliegt.