OGH 9ObA602/90

Spruch:

Es wird festgestellt, daß

1. der Entgeltanspruch der überlassenen Arbeitskraft gegenüber dem Überlasser von der Arbeitsbereitschaft der Arbeitskraft, insbesondere gegenüber dem Beschäftiger abhängt und demzufolge der Überlasser berechtigt ist, von der überlassenen Arbeitskraft Nachweise, insbesondere durch Stundenaufzeichnungen, zu verlangen;

2. der Überlasser während der überlassungsfreien Zeit (Stehzeit) berechtigt ist, vom Arbeitnehmer durch periodische Anwesenheitskontrollen zu bestimmenten Zeiten im Betrieb den Nachweis dieser Arbeitsbereitschaft zu verlangen;

3. bei mangelnder Arbeitsbereitschaft der Entgeltanspruch ruht, ohne daß der Überlasser verpflichtet wäre, den Arbeitnehmer (überlassene Arbeitskraft) zu entlassen (und dann allenfalls wieder einzustellen) oder daß aus der unterlassenen Entlassung allein ein Verzicht auf Arbeitsbereitschaft und damit eine Verpflichtung zur Entgeltzahlung erschlossen werden dürfte.

Text

Begründung

Sowohl die Antragstellerin als auch die Erstantragsgegnerin sind gesetzliche Interessenvertretungen im Sinne des § 4 Abs 1 ArbVG. Der Zweitantragsgegner ist eine kollektivvertragsfähige Berufsvereinigung der Arbeitnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 ArbVG. Sie sind daher gemäß § 54 Abs 2 erster Satz ASGG als Parteien des gegenständlichen besonderen Feststellungsverfahrens legitimiert. Die Antragstellerin führt zur Begründung ihrer aus dem Spruch ersichtlichen Feststellungsanträge aus, daß zwischen ihr und den Antragsgegnern die mehr als drei Arbeitnehmer betreffenden Fragen strittig geworden seien, auf welche Weise der Nachweis der Arbeitsbereitschaft einer überlassenen Arbeitskraft erbracht werden könne, wie die Arbeitsbereitschaft kontrolliert werden dürfe und welche Konsequenzen aus der mangelnden Arbeitsbereitschaft der überlassenen Arbeitskraft zu ziehen seien.

In zahlreichen Arbeitsverträgen, Dienstzetteln und Formblättern würden von Überlassern zum Zweck der Entgeltverrechnung der überlassenen Arbeitskräfte Stundenzetteln udgl. zum Nachweis der Arbeitsbereitschaft, sei es gegenüber den Beschäftigerbetrieben, sei es gegenüber den Überlasserbetrieben verlangt. Während der überlassungsfreien Zeit (Stehzeit) werde vielfach die Kontrolle der Arbeitsbereitschaft durch das Erscheinen zu bestimmten Zeiten im Betrieb des Überlassers gefordert. Es komme vor, daß überlassene Arbeitskräfte zufolge mangelnder Arbeitsbereitschaft gegenüber dem Beschäftiger oder Überlasser fallweise entlassen und später wieder eingestellt würden. Fallweise werde vom Überlasser nur das Entgelt ruhend gestellt. Diese Vorgangsweise werde aber von Gebietskrankenkassen und Arbeitsämtern als schlüssiger Verzicht auf die Arbeitsbereitschaft im Sinne einer bloßen Dienstfreistellung aufgefaßt, die einen fortbestehenden Entgeltanspruch zur Folge habe. Nach Ansicht der Antragsgegner sei es den Überlassern verwehrt, Stundenaufzeichnungen udgl. als Nachweis der Arbeitsbereitschaft zu verlangen bzw. die Arbeitsbereitschaft während der "Stehzeit" durch tägliche Anwesenheitskontrolle zu bestimmten Zeiten zu überprüfen. Obwohl der Entgeltanspruch der überlassenen Arbeitskräfte nicht von der tatsächlichen Arbeit bzw. der Beschäftigungsmöglichkeit abhänge, sei es selbstverständliche Voraussetzung des Entgeltanspruchs, daß der Arbeitnehmer arbeitsbereit im Sinne des § 1155 Abs 1 ABGB zu sein habe. Ob diese Arbeitsbereitschaft bestanden habe, müsse vom Überlasser vor der Auszahlung des Entgelts anhand von Stundenaufzeichnungen udgl. überprüft werden können. Eine solche Kontrollmöglichkeit sei dem Überlasser auch während der Zeit zuzubilligen, in der die Arbeitskraft nicht beschäftigt werden könne. Es sei dem Arbeitnehmer zumutbar, sich während der "Stehzeit" zwei oder drei Mal täglich im Beschäftiger- bzw. Überlasserbetrieb zu den vereinbarten oder angeordneten Zeiten zu melden, um dabei die Arbeitsbereitschaft zu bekunden und allfällige Weisungen für einen Arbeitseinsatz entgegenzunehmen. Der Überlasser brauche sich nicht mit der einmaligen (fortwirkenden) Behauptung des Arbeitnehmers, arbeitsbereit zu sein, begnügen. Er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer zu suchen. Damit würde das Risiko des Zuganges einer Arbeitsaufforderung zu Lasten des Arbeitgebers verschoben und auf die Erfordernisse der Praxis nicht Rücksicht genommen, daß etwa Beschäftigern fallweise bereits innerhalb von wenigen Stunden eine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen sei. Selbst eine stündliche Meldepflicht, die aber nicht verlangt werde, wäre diesbezüglich im Hinblick auf § 11 Abs 1 AZG zwar übertrieben, aber nicht schikanös. Sei die überlassene Arbeitskraft nicht arbeitsbereit, komme es zum Ruhen des Entgeltanspruches. Der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer im Sinne des § 82 lit. f GewO 1859 zu entlassen oder auch ohne dessen Arbeitsbereitschaft Entgelt zu zahlen. Ein Zwang zur Entlassung sei schlechthin systemwidrig und führte für den Fall, daß der Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wünsche, zu zweifelhaften Kettenarbeitsverhältnissen.

Die Erstantragsgegnerin erstattete keine Stellungnahme. Der Zweitantragsgegner beantragte, die Feststellungsanträge mangels Konkretisierung zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Zum Teil werde nur die Feststellung des Gesetzeswortlauts begehrt und die übrigen Teile der Anträge seien in ihrer Allgemeinheit keiner Feststellung fähig. Es sei dem Arbeitskräfteüberlasser selbstverständlich möglich und erlaubt, die Arbeitsbereitschaft des Überlassenen zu überprüfen. Solche Kontrollen könnten sowohl in Arbeitsaufzeichnungen als auch in Anwesenheitskontrollen mittels Stechuhren udgl. bestehen. Bei der leistungsorientierten Lohnfindung werde sich die Anwesenheitskontrolle in den meisten Fällen ohnehin erübrigen. Dem überlassenen Arbeitnehmer müsse es aber freistehen, durch welches Beweismittel er seine Arbeitsbereitschaft dokumentiere, da das Gesetz keine Gewichtung der Beweismittel kenne. So sei nicht vorgesehen, daß bei Unmöglichkeit der Beibringung eines vom Arbeitgeber gewünschten Beweismittels, die Möglichkeit, den behaupteten Sachverhalt durch andere Beweismittel zu belegen, entfalle. In diesem Sinne müsse für die Begründung der Entgeltpflicht des Überlassers bereits die Glaubhaftmachung der geleisteten Arbeit bzw. der Arbeitsbereitschaft durch mündliche Bekundung genügen. Es stehe dem Überlasser aber frei, von der überlassenen Arbeitskraft Beweise für die Arbeitsbereitschaft zu fordern.

Es werde nicht bezweifelt, daß der Arbeitgeber auch bei Stehzeiten des Arbeitnehmers die Möglichkeit haben müsse, die Arbeitsbereitschaft als Voraussetzung für den Entgeltanspruch zu überprüfen. Je nach Lage des Falles könne eine einmalige Erklärung des Arbeitnehmers, arbeitsbereit zu sein, ausreichen, wobei es dem Arbeitgeber obliege, seinen Vertragspartner vom Ende des Arbeitsausfalls zu verständigen. Sollte es für den Arbeitgeber auf Grund eines besonderen Sachverhalts nur täglich feststellbar sein, ob eine Arbeitskraft beim Beschäftiger benötigt werde, sei auch das Verlangen, sich täglich bei Arbeitsbeginn arbeitsbereit an der Arbeitsstelle einzufinden, zumutbar. Eine mehrmals täglich geforderte Arbeitsbereitschaftserklärung des Arbeitnehmers sei als schikanös sicherlich nicht zulässig. Eine Überprüfung der Zulässigkeit solcher Weisungen könne aber jedenfalls immer nur anhand eines konkreten Sachverhalts vorgenommen werden. Es treffe selbstverständlich zu, daß der Arbeitnehmer keinen Entgeltanspruch habe, wenn er erwiesenermaßen nicht arbeitsbereit sei; dies ergebe sich bereits aus der Bestimmung des § 10 Abs 2 AÜG. Es sei auch richtig, daß es in diesem Fall keine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entlassung des Arbeitnehmers gebe. Soweit der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen mangelnder Arbeitsbereitschaft nicht entlasse, könne dieser Entlassung sicherlich nicht der schlüssige Erklärungswert beigemessen werden, daß der Arbeitgeber dadurch auf die Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers verzichten wolle. Ein anderes Auslegungsergebnis sei "geradezu abstrus". Der Österreichische Arbeiterkammertag erstattete, da die Angelegenheit ein Bundesgesetz betreffe, anstelle der Erstantragsgegnerin eine Stellungnahme (§ 54 Abs 3 Satz 2 ASGG; Strasser in Floretta-Strasser, Handkommentar zum ArbVG 48), in der er im wesentlichen ausführte:

Es liege beim Arbeitgeber, hinsichtlich des verfügten Arbeitseinsatzes die erforderlichen Kontrollen vorzunehmen. Diese reichten je nach Art und Umfang der Arbeit von der Führung von Stundenaufzeichnungen, über Anwesenheitskontrollen mittels Stechuhren bis zu Mengen- und Qualitätskontrollen bei diversen Leistungslohnarten. Bei der Arbeitskräfteüberlassung werde in der Regel der Beschäftiger die Kontrolle übernehmen, da er nicht bereit sein werde, den vereinbarten Stundensatz zu zahlen, wenn die überlassene Arbeitskraft ihrer Arbeitspflicht nicht nachkomme. Eine über tägliche Stundenaufzeichnungen hinausgehende Zeitkontrolle des Arbeitnehmers durch den Überlasser sei in der Regel zwar nicht erforderlich, stehe dem Überlasser aber frei. Da qualifizierte Arbeitsnachweise durch den Arbeitnehmer manchmal nicht zu erlangen seien (Unkenntnis der Organisation des Beschäftigerbetriebes, externe Baustelle usw), reiche für die Entgeltpflicht des Überlassers die Glaubhaftmachung der geleisteten Arbeit beim Beschäftiger durch Vorlage von Stundenaufzeichnungen aus. Auch im Falle des Fehlens einer Beschäftigungsmöglichkeit bedürfe es keines qualifizierten Nachweises der Arbeitsbereitschaft. Es werde vom jeweiligen Einzelfall abhängen, mit welcher Intensität sich der Arbeitnehmer während der überlassungsfreien Zeit beim Überlasser zu melden habe. Es entspreche dem Zweck des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, die Abwälzung des Arbeitgeberrisikos bei mangelnden Aufträgen auf den Arbeitnehmer zu vermeiden.

Es treffe zu, daß bei mangelnder Arbeitsbereitschaft lediglich der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers wegfalle und daraus kein Entlassungsgrund abgeleitet werden könne. Mangels konkreter Beschäftigungsmöglichkeit komme das den Entlassungstatbestand immanente Erfordernis der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht zum Tragen. Um aus dem Verhalten des Arbeitnehmers mangelnde Arbeitsbereitschaft ableiten zu können, bedürfe es eines aktiven Handelns des Arbeitgebers; dieser habe den Arbeitnehmer zur Arbeit zu rufen. Andernfalls würde die Regelung des § 10 AÜG unterlaufen. Der Feststellungsantrag ist zulässig, da er eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG betrifft, die schon ihrem Wesen nach und auf Grund des hinlänglich behaupteten, von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalts für mindestens drei Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Dem Antrag ist auch Folge zu geben, wobei vorauszuschicken ist, daß es nicht Gegenstand eines Verfahrens gemäß § 54 Abs 2 ASGG ist, zu bloß allgemein aufgeworfenen Rechtsfragen jeweils Gutachten zu erstatten. Es ist nicht Sache des Obersten Gerichtshofes, mögliche Fallgruppen zu variieren und rechtlich zu beurteilen. Die Entscheidung hat sich vielmehr im Rahmen der gestellten Anträge auf jene Beurteilung zu beschränken, die zum behaupteten Sachverhalt im Verhältnis der Schlüssigkeit steht (vgl. Kuderna ASGG § 54 Erl 13). Soweit daher von der Antragstellerin trotz Aufforderung keine weitere Differenzierung und nähere Konkretisierung vorgenommen wurde, hat es bei nur allgemeinen Betrachtungen zu bleiben.

Rechtliche Beurteilung​

Gemäß § 3 Abs. 1 AÜG ist unter Überlassung von Arbeitskräften jede zur Verfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte zu verstehen. Charakteristisch dafür ist, daß die Arbeitskraft ihre Arbeitsleistung nicht im Betrieb ihres Arbeitgebers (Überlassers), sondern in Unterordnung unter deren Weisungsbefugnis in den Betrieben der Beschäftiger erbringt (vgl. Geppert, AÜG 1 ff). Während die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen der Arbeitskraft und dem Überlasser im Arbeitsvertrag geregelt sind, beruht die schuldrechtliche Verbindung zwischen Überlasser und Beschäftiger auf dem Überlassungsvertrag (Dienstverschaffungsvertrag); eine vertragliche Regelung zwischen dem Beschäftiger und der Arbeitskraft besteht im allgemeinen nicht (vgl. Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3

I 121 f; Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 158 ff; ZAS 1988/9 ÄSchnorrÜ ua). Ausgehend von der Arbeitgeberrolle des Überlassers trifft diesen auch die Pflicht zur Entgeltzahlung. Die allenfalls bestehende Problematik bei Doppelarbeitsverhältnissen (vgl. Spielbüchler aaO 122), wurde von der Antragstellerin nicht angeschnitten.

1. Zwischen den Parteien besteht Übereinstimmung, daß der Überlasser berechtigt ist, hinsichtlich des von ihm verfügten Arbeitseinsatzes der Arbeitskraft Kontrollen anzuordnen und vorzunehmen. Diese Kontrollen sind zweckspezifisch und können insbesondere auch die Verpflichtung zu Stundenaufzeichnungen beinhalten, die schon aus Gründen der Lohnverrechnung sowie nach den Steuervorschriften und etwa nach § 26 AZG erforderlich sein werden. Ob diese Aufzeichnungen durch den Beschäftiger bestätigt werden müssen und ob auch andere Möglichkeiten des Arbeitsnachweises bestehen (vgl. auch §§ 96 Abs 1 Z 3, 97 Abs 1 Z 1 und 1a ArbVG), ist nicht Gegenstand dieses Feststellungsantrags.

2. Es entsprach schon der Rechtslage vor dem am 23.März 1988 beschlossenen Bundesgesetz über die Überlassung von Arbeitskräften (AÜG), BGBl. 196, daß die Bestimmung des § 1155 ABGB im Hinblick auf § 9 Abs. 4 AMFG im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung nicht abdingbar war. Dem Überlasser sollte es in diesem Sinne verwehrt sein, das ihn treffende wirtschaftliche Wagnis auch nur zum Teil auf den überlassenen Arbeitnehmer abzuwälzen (vgl. Arb. 10.603). Nunmehr bestimmt § 11 Abs 2 Z 1 AÜG, daß Vertragsbedingungen, welche den Anspruch auf Arbeitsentgelt auf die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers einschränken, verboten sind. Gemäß § 10 Abs 2 AÜG gebührt das Entgelt auf Basis der vereinbarten Arbeitszeit auch dann, wenn die Arbeitskraft nachweislich zur Leistung bereit ist und nicht oder nur unter dem vereinbarten Ausmaß beschäftigt werden kann.

Zum Begriff der Arbeitsbereitschaft im Sinne des § 1155 ABGB wird die Rechtsauffassung vertreten, daß diese zwar ernstlich bestehen muß, der Arbeitnehmer aber während des Fortbestehens des Hinderungsgrundes nicht verpflichtet ist, täglich zur Arbeitsstätte zu kommen und seine Leistungsbereitschaft zu erklären; er müsse aber dafür sorgen, daß er ab dem Wegfall des Hindernisses unverzüglich seine Arbeit wieder antreten könne (Adler-Höller in Klang2 V 282; Krejci in Rummel, ABGB2 § 1155 Rz 5). Mazal (Arbeitskräfteüberlassung Ä1988Ü 45) führt zu § 10 Abs 2 AÜG im wesentlichen gleichlautend aus, daß es nicht notwendig sei, daß sich die Arbeitskraft während der Dauer der Hinderung etwa täglich zur Arbeitsleistung ausdrücklich bereit erklären müsse; es sei ausreichend, daß sie bereit sei, unverzüglich nach Fortfall der Hinderung ihre Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Nachweis der Leistungsbereitschaft sei durch das Gesetz nicht an eine Form gebunden. Geppert (AÜG Ä1989Ü 125) vertritt die Auffassung, daß es von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhänge, auf welche Weise die Arbeitskraft ihre Arbeitsbereitschaft bekunden müsse. Sie habe jedenfalls zur Arbeitsleistung fähig und bereit zu sein; ihre Bereitschaft zur Arbeitsverrichtung habe für den Überlasser deutlich wahrnehmbar zu sein. Ein Indiz dafür sei das Erscheinen beim Überlasser. Allerdings müsse die Arbeitskraft nicht täglich bei ihm zur Wahrung ihres Fortzahlungsanspruches erscheinen. Lehne der Überlasser eine Beschäftigung zum vereinbarten Zeitausmaß anläßlich des (ersten) Erscheinens ab, so reiche das zur Dokumentation der Leistungsbereitschaft. Nach Leutner-Schwarz-Ziniel (AÜG Ä1989Ü 110) wird das Erfordernis der "nachweislichen" Leistungsbereitschaft dann erfüllt sein, wenn die Arbeitskraft in überlassungsfreien Zeiten ausdrücklich ihre Arbeitsbereitschaft erklärt oder unter denselben Bedingungen wie während des übrigen Arbeitsverhältnisses für Weisungen des Arbeitgebers bereit und erreichbar ist. Schriftliche Nachweise der Leistungsbereitschaft oder Nachweise durch Zeugen kämen beim zum beweisenden Tatbestand naturgemäß kaum in Frage. Der Arbeitskraft werde aber der Nachweis der Leistungsbereitschaft dann nicht gelingen, wenn sie vom Überlasser am vereinbarten Ort und zur vereinbarten Zeit nicht erreicht habe werden können oder sie sich nicht zur vereinbarten Arbeitsaufnahme oder Entgegennahme von Weisungen eingefunden habe.

Eine diese Frage abhandelnde Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ist - soweit ersichtlich - bisher nicht ergangen. Nach dem der Entscheidung Arb. 10.603 zugrundeliegenden Sachverhalt forderte der Überlasser den Arbeitnehmer auf, laufend bei ihm anzurufen und sich zu erkundigen, ob er Arbeit für ihn habe. Der Arbeitnehmer ist diesem Auftrag nachgekommen.

Der nur allgemein behauptete Sachverhalt steht auch hier einer gebotenen differenzierenden Betrachtung entgegen. Den in der Literatur vertretenen Meinungen ist grundsätzlich darin beizupflichten, daß es jeweils auf den konkreten Einzelfall ankommt, wie die Arbeitskraft jeweils zu erkennen gibt, daß sie "nachweislich" (vgl. dazu Floretta-Strasser, ArbVG MKK2 § 104 a Anm. 9) zur Leistung bereit sei. Dem Schutzzweck der §§ 2 Abs. 1, 6, 10 und 11 AÜG entsprechend ist es diesbezüglich sachgerecht, den überlassenen Arbeitnehmer so zu behandeln wie einen Arbeitnehmer in einem normalen Arbeitsverhältnis. Diesem ist es zuzumuten, seine Arbeitsbereitschaft durch periodische Anwesenheit im Betrieb, etwa auch durch tägliches Erscheinen zum Arbeitsbeginn zu dokumentieren, so wie er auch zum täglichen Arbeitsantritt zu erscheinen hätte. Damit würde auch dem Erfordernis Rechnung getragen, daß es zu einer kurzfristigen Anforderung von Arbeitskräften durch die Beschäftiger kommen kann. Dabei wäre auch zu berücksichtigen, ob die Arbeitskraft telefonisch erreichbar ist oder sonst ohne Mühe abgerufen werden kann. Eine Pflicht zur stündlichen Meldung ist als schikanös auszuschließen; ein Erscheinen mehrmals am Tag könnte nur in außerordentlich gelagerten Fällen eines absehbar bevorstehenden Arbeitseinsatzes erforderlich sein. Andererseits kann es in Fällen des andauernden und vorhersehbaren Beschäftigungsmangels genügen, daß die Arbeitskraft ihre Arbeitsbereitschaft in größeren Intervallen "nachweist"; einer ständigen nur floskelhaften Arbeitsbereitschaftserklärung bedarf es jedenfalls nicht. In diesem Sinn ist dem ebenfalls nur allgemein gehaltenen zweiten Feststellungsbegehren, daß der Arbeitgeber berechtigt sei, "periodische Anwesenheitskontrollen" zu verlangen, jedenfalls stattzugeben.

3. Will oder kann der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht aus Gründen nicht erfüllen, die in seiner Sphäre liegen, kommt die Bestimmung des § 1155 ABGB nicht zur Anwendung (Krejci aaO Rz 3). Ebenso gewährt § 10 Abs 2 AÜG einen Entgeltfortzahlungsanspruch nur bei nachweislicher Arbeitsbereitschaft. Von dieser Regelung der Entgeltzahlung ist das Recht des Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer zu entlassen, weil er die Arbeit unbefugt verlassen habe oder beharrlich seine Pflichten vernachlässige, völlig unabhängig. Der Überlasser ist nicht verpflichtet, einen nicht arbeitsbereiten Arbeitnehmer zu entlassen. Ob er von der Sanktion der Entlassung Gebrauch machen will, steht in seinem freien Ermessen. Da die mangelnde Arbeitsbereitschaft ohnehin schon ex lege den Entfall der Verpflichtung, das Entgelt zu zahlen, zur Folge hat, kann allein daraus, daß der Arbeitgeber keine weiteren und zusätzlichen Sanktionen ergreift, im Sinne des § 863 ABGB (vgl. Rummel in Rummel, ABGB2 § 863 Rz 14) keineswegs erschlossen werden, er habe auf diese Rechtsfolge verzichtet und sei willens, dem nicht arbeitsbereiten Arbeitnehmer das Entgelt weiter zu zahlen.

Den Feststellungsanträgen war daher im dargelegten Sinn stattzugeben.