OGH 1Ob24/90

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.629,60 S (darin 771,60 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist Eigentümerin der Liegenschaft Graz, Hartenaugasse 6. Sie beantragte am 12.September 1986 beim Magistrat Graz, Baupolizeiamt, die baubehördliche Bewilligung von Umbaumaßnahmen (Schaffung von zwölf Wohnungen). Nach Einholung von Stellungnahmen der Branddirektion und der Grazer Altstadt-Sachverständigenkommission fand am 22.Jänner 1987 die mündliche Verhandlung gemäß § 61 Stmk.BauO statt. In dieser Verhandlung schlug der technische Sachverständige in seinem Gutachten die Erteilung der "Besonderen Auflage" vor, die erforderlichen PKW Stellplätze (12 Stück) seien rechts und links von der Einfahrt vor dem Wohnobjekt zu situieren. Die klagende Partei nahm das Verhandlungsergebnis zur Kenntnis und sicherte die Einhaltung der festgelegten Vorschreibungen und Auflagen zu. Da sie erwartete, daß die Baubewilligung erteilt werde, begann sie mit den Bauarbeiten. Am 20.Feburar 1987 erstattete das Baupolizeiamt der beklagten Partei einen Bericht mit einem das Ansuchen bewilligenden Bescheidentwurf an den Stadtsenat. Punkt 2.) der Besonderen Auflagen lautet: "Die erforderlichen PKW-Stellplätze (12 Stück) sind rechts und links von der Einfahrt vor dem Wohnobjekt zu situieren". Mit Schreiben vom 13.März 1987 erteilte der zuständige Stadtsenatsreferent, Bürgermeisterstellvertreter Erich E***, dem Baupolizeiamt schriftlich den Auftrag, eine Stellungnahme des Stadtplanungsamtes zur geplanten Situierung der PKW-Abstellplätze einzuholen, weil deren Situierung mit entsprechend langer Zufahrt im hinteren Teil des parkähnlichen Villengrundstückes weder in Anbetracht der Zerstörung des Parks noch der damit verbundenen Emmissionstransferierung in einem derzeit ruhigen und emmissionsgeschützten Gartenbereich vertretbar erscheine. Der damit befaßte Beamte wies in seiner schriftlichen Mitteilung vom 25.März 1987 darauf hin, daß schon anläßlich der Augenscheinsverhandlung "von ihm die Auflage erteilt" worden sei, die erforderlichen PKW-Stellplätze rechts und links von der Einfahrt vor dem Haus zu situieren; dies sei vom Vertreter der Bewilligungswerberin zur Kenntnis genommen und nunmehr (Änderung des Bauplanes durch Streichung des ursprünglichen Platzes und Einfügung mit Rotstift "6 PKW" neben dem Zugang mit 20.März 1987 datiert und unterfertigt) auch im Lageplan korrigiert worden sei. Eine Stellungnahme des Stadtplanungsamtes sei nicht mehr erforderlich, der Bescheidentwurf werde zur neuerlichen Unterfertigung vorgelegt. Mit Schreiben vom 3. April 1987 an das Baupolizeiamt hielt Bürgermeisterstellvertreter Erich E*** die Situierung der 12 PKW-Abstellplätze in einem ursprünglich schon bepflanzten Villenvorgarten städtebaulich für sehr unbefriedigend; es sollte daher jedenfalls ein Gestaltungsplan mit Bepflanzungsvorschlag für diesen gesamten Vorplatzbereich nachgefordert werden. Da diese Änderung nicht Gegenstand der Bauverhandlung gewesen sei, sei nach Vorliegen eines entsprechenden Gestaltungsplanes außerdem das Parteiengehör des betroffenen Nachbarn zu wahren.

Mit ihrer am 16.April 1987 eingelangten Eingabe wies die klagende Partei darauf hin, daß die Situierung der PKW-Abstellplätze links und rechts im Einfahrtsbereich ohne besondere Gestaltung Gegenstand der Bauverhandlung gewesen und dagegen von den Anrainern kein Einspruch erhoben worden sei. Sie stellte weiters einen Devolutionsantrag an den Gemeinderat als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde. Da die Baubewilligung noch nicht erteilt worden war, stellte die klagende Partei am 27.April 1987 die Arbeiten ein. Der Gemeinderat forderte mit Schreiben vom 20.Mai 1987 die Anrainer Dr.Norbert, Julia und Juliana G***, die zur Bauverhandlung vom 22.Jänner 1987 nicht erschienen waren, gemäß § 45 Abs 3 AVG auf, zur Projektsänderung (PKW-Abstellplätze nicht im Hofbereich, sondern links und rechts der Einfahrt) innerhalb einer Woche Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme erfolgte nicht. Im Bericht des Baurechtsamtes des Magistrates Graz vom 9.Juni 1987 an den Gemeinderat mit dem Antrag auf Beschlußfassung iS der Genehmigung wird ua darauf hingewiesen, daß der von der Baubehörde erster Instanz geforderte Gestaltungsplan im fortgesetzten Verfahren vorgelegt worden sei. Die klagende Partei nahm daraufhin am 10.Juni 1987 die Umbauarbeiten wieder auf.

Mit Bescheid vom 15.Juni 1987 bewilligte der Magistrat Graz der klagenden Partei gemäß §§ 57, 62 Stmk.Bauordnung iVm § 28 Stmk.Garagenordnung und § 73 Abs 2 AVG 1950 die plan- und beschreibungsgemäße Vornahme von Umbauarbeiten im Hause Hartenaugasse 6 mit ua folgender Auflage: "Die erforderlichen PKW-Stellplätze (elf Stück) sind rechts und links von der Einfahrt vor dem Wohnobjekt zu situieren". Nach der Begründung des Bescheides stützt sich dieser auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 22. Jänner 1987, auf die angeführten gesetzlichen Bestimmungen und auf das ergänzende Ermittlungsverfahren. Auf die Aufnahme einer projektsändernden Auflage hinsichtlich der Situierung der zwölf Stellplätze habe verzichtet werden können, weil die Bewilligungsbewerberin ihren Planantrag hinsichtlich der Stellplätze ergänzt und einen entsprechenden Situations- und Ausführungsplan nachgereicht habe.

Die klagende Partei begehrt von der beklagten Partei die Zahlung von S 115.500 sA als Mietentgang für ein und ein halbes Monat aus dem Rechtsgrund der Amtshaftung, weil die beklagte Partei den Baubescheid schuldhaft verzögert erlassen habe; das Ermittlungsverfahren sei spätestens mit der Vorlage des Bescheidentwurfes an den gemeinderätlichen Altstadtausschuß am 20.2.1987 abgeschlossen gewesen. Dessen Ergebnisse hätten eine positive Bescheidausfertigung ermöglicht. Die dann aufgetretenen Verzögerungen seien durch rechtswidrige Weisungen auf Ergänzung des Ermittlungsverfahrens zurückzuführen; der geforderten Verlegung der PKW-Abstellplätze sei bereits in der Bauverhandlung entsprochen worden, die Vorlage eines Gestaltungsplanes mit Bepflanzungsvorschlag sei in der Stmk.Bauordnung nicht vorgesehen. Nach dem Gutachten des technischen Amtssachverständigen in der Bauverhandlung hätten keine Bedenken gegen die Situierung der PKW-Abstellplätze bestanden, auch die Anrainer hätten sich nicht dagegen ausgesprochen. Die Behörde hätte die klagende Partei bei Bedenken gegen die Bewilligungsfähigkeit von Gestaltungsdetails zu entsprechenden Modifizierungen auffordern müssen, die generell gehaltene Aufforderung zur Vorlage eines derartigen Planes sei durch die Stmk.Bauordnung nicht gedeckt, überdies könne die optische Gestaltung des Vorplatzes Nachbarrechte nicht beeinträchtigen. Die Behörde habe auch nicht hinreichend für die Leitung und Überwachung des Behördenablaufes gesorgt.

Die beklagte Partei bestreitet das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und wendet ein, daß die Säumnis in der Entscheidungspflicht der Baubehörde erster Instanz nicht ausschließlich auf das Verschulden dieser Behörde zurückzuführen sei. Bereits bei der Augenscheinsverhandlung habe die Situierung der PKW-Abstellplätze geändert und deshalb die Behörde zweiter Instanz eine Planausstellung dieser PKW-Abstellplätze verlangen müssen. Die Behörden hätten keinen Einfluß auf die Dauer der Erstellung der in derartigen Fällen auf Grund der Sensibilität derartiger Altstadtobjekte zwingend einzuholenden Gutachten.

Das Erstgericht verhielt die beklagte Partei zur Zahlung des Betrages von S 95.133,45 sA. Es bejahte ein Verschulden der beklagten Partei, weil nach dem auf den Verhandlungsergebnissen vom 22. Jänner 1987 beruhenden Bericht an den Stadtsenat vom 20.Februar 1987 einer Baubewilligung zu diesem Zeitpunkt nichts mehr im Wege gestanden sei.

Bürgermeisterstellvertreter Erich E*** als zuständiger Referent des Stadtsenates habe diesen Bericht, welchem ein positiv vorerledigter Bescheidentwurf beigelegt gewesen sei, sogar unterschrieben, aber trotzdem dann die nicht notwendigen, verfahrensverzögernden Weisungen bzw Aufträge bezüglich der Einholung eines durch die Stmk.Bauordnung nicht gedecken Gestaltungsplanes mit Bepflanzungsvorschlag erteilt. Weitere Gutachten seien nicht eingeholt, unüberwindliche Hindernisse von der beklagten Partei nicht behauptet worden.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab; die Revision erklärte es für zulässig. Der beklagten Partei sei der Beweis eines fehlenden Organverschuldens gelungen. Gemäß § 58 lit d Stmk.Bauordnung seien dem Ansuchen um Baubewilligung ua so ausgestattete Baupläne anzuschließen, daß sich die Baubehörde über das Bauvorhaben in jeder Richtung sowohl über die Konstruktion und Gestaltung als auch die Auswirkungen auf die Umgebung ein klares Bild verschaffen könne. § 4 Stmk.Garagenordnung normiere die Pflicht zur Schaffung von Abstellflächen, die so angeordnet, ausgeführt und betrieben werden müssen, daß keine das ortsübliche Ausmaß übersteigende Belästigung oder Gefährdung der Nachbarschaft zu erwarten sei; auch dies sei Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens. In der mündlichen Bauverhandlung vom 22. Jänner 1987 habe zwar der Vertreter der klagenden Partei die besondere Auflage zur Kenntnis genommen, daß die erforderlichen PKW-Abstellplätze rechts und links der Einfahrt vor dem Haus zu situieren seien, habe dies aber auf dem Einreichplan erst am 20.März 1987 durch Ausstreichen der zuerst vorgesehenen Abstellflächen und Einfügen von Parkstreifen neben dem Eingang handschriftlich ersichtlich gemacht. Diese Ausbesserung habe aber keine Prüfung erlaubt, ob Rechte der Nachbarschaft gefährdet würden, sodaß auch die Nachbarn zu dieser Änderung nicht hätten Stellung nehmen können. Die von der Behörde erster Instanz geforderten Ergänzungen (Stellungnahme der Anrainer G*** und Vorlage eines Gestaltungsplanes, seien demnach nicht gesetzwidrig, sie seien vielmehr als Grundlage für die Bescheiderlassung notwendig gewesen. Der Vorwurf der klagenden Partei, diese Anordnungen hätten schon bei der mündlichen Verhandlung getroffen werden müssen, gehe ins Leere, weil der Vertreter der klagenden Partei in seinem Schriftsatz vom 16. April 1987 ausdrücklich erklärt habe, daß der verlangte Gestaltungsplan nicht vorgelegt werde und eine Stellungnahme der Anrainer nicht notwendig sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Ein rechtswidriges und schuldhaftes Organhandeln in Vollziehung der Gesetze, das den Rechtsträger gemäß § 1 AHG zum Schadenersatz verpflichtet, kann auch in einer Unterlassung liegen, wenn eine Pflicht des Organs zum Tätigwerden bestand und pflichtgemäßes Handeln den Schadenseintritt verhindert hätte (EvBl 1989/157, EvBl 1988/140; SZ 59/68, SZ 55/161 ua; Schragel, AHG2 129 f; Apathy in Aicher, Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsleben 213). Eine Rechtspflicht zum Handeln der Behörde besteht vor allem in den Fällen, in denen eine Entscheidungspflicht normiert ist (SZ 55/161; SZ 54/86 ua; Walter-Mayer, Grundriß des österr Verwaltungsverfahrensrechtes4 Rz 262, 633). Das AVG 1950 findet auf das behördliche Verfahren der Organe der Stadt Graz als Stadt mit eigenem Statut Anwendung (Art II Abs 2 A Z 2 EGVG; Walter-Mayer aaO Rz 64); der Stadtsenat der beklagten Partei als Baubehörde erster Instanz war verpflichtet, über den Antrag der klagenden Partei ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach dem Einlangen, den Bescheid zu erlassen. Wie bereits in der dieselben Parteien betreffenden Entscheidung des erkennenden Senates vom 24.Mai 1989, 1 Ob 5/89 = EvBl 1989/157 mwN ausgesprochen hat, ist das ausschließliche Verschulden der Behörde iS des § 73 Abs 2 AVG 1950 objektives Erfordernis des Devolutionsantrages, es kann mit einem subjektiv vorwerfbaren Verschulden iS des Schadenersatz- und des Amtshaftungsrechtes nicht gleichgesetzt werden. Ob Organe iS des § 1 Abs 1 AHG schuldhaft handelten, ist vom Amtshaftungsgericht immer aus eigenem ohne Bindung an die Entscheidung der Oberbehörde über den Devolutionsantrag zu prüfen. Ob die von der Oberbehörde angenommene rechtswidrige Verfahrensverzögerung auch schuldhaft erfolgte, ist allein vom Amtshaftungsgericht zu beurteilen (JBl 1989, 655). Die Behauptungs- und Beweislast für mangelndes Verschulden an der Erfüllung einer Rechtspflicht trifft, weil Organe der Rechtsträger ausnahmslos verpflichtet sind, sich rechtmäßig zu verhalten, stets den Rechtsträger (EvBl 1989/157; JBl 1989, 45; SZ 60/217 ua; Schragel aaO 142).

Nach § 8 Abs 1 Stmk.BauO sind bei allen Bauführungen ausreichende, dem Verwendungszweck und der Lage des Baues entsprechende Freiflächen (ua Abstellflächen für Kraftfahrzeuge) zu schaffen und zu erhalten. Gleichermaßen normiert § 4 Abs 1 Stmk.Garagenordnung, LGBl 1979/27, daß bei der Errichtung baulicher Anlagen vom Baubewerber geeignete Abstellflächen herzustellen sind. Nach der Stmk.Garagenordnung sind Abstellflächen nicht überbaute Flächen im Freien, die dem Abstellen von Kraftfahrzeugen außerhalb der öffentlichen Verkehrsfläche dienen (§ 3 Abs 2 leg cit), Abstellplätze hingegen Teilflächen einer Abstellfläche (§ 3 Abs 3 leg cit). Aus Gründen des Nachbarschutzes müssen Abstellflächen so angeordnet, ausgeführt und betrieben werden, daß keine das ortsübliche Ausmaß übersteigende Belästigung oder Gefährdung der Nachbarschaft zu erwarten ist (§ 5 Abs 1 leg cit). Nach § 28 Abs 1 Stmk.Garagenordnung - die Ausnahmebestimmung des § 28 Abs 2 leg cit kommt nicht zur Anwendung, weil eine Abstellfläche für mehr als zwei Kraftfahrzeuge errichtet werden sollte - bedarf die Errichtung, Änderung und Erweiterung sowie die Benützung von Abstellflächen nach den §§ 2, 3, 62, 69 Stmk.Bauordnung einer Bewilligung der Behörde. Ob durch Abstellplätze Nachbarn infolge von Immissionen beeinträchtigt werden, hängt insbesondere von der Anordnung der Stellplätze ab (Hauer, BaurechtsSlg 1078).

Nach dem allein maßgeblichen Tatsachenvorbringen in erster Instanz - der vorbereitende Schriftsatz der klagenden Partei ON 12 wurde erst nach Schluß der Verhandlung überreicht - stützt die klagende Partei ihre Behauptung einer schuldhaften Verzögerung der Bescheiderlassung und den dadurch bewirkten Mietentgang (für die Dauer der Bauunterbrechung) von einem auf einem halben Monat darauf, daß das Ermittlungsverfahren spätestens mit Vorlage des Bescheidentwurfes an den Stadtsenat abgeschlossen gewesen sei und die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichend gewesen wären, den Bewilligungsbescheid zu erlassen. Ein weiteres Parteiengehör sei nicht zu wahren gewesen.

In beiden Punkte liegen aber die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht vor, sodaß die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob die - entgegen dem Klagsvorbringen erst am 20.3.1987 vorgenommene - Planänderung formal auf die Fortführung des Ermittlungsverfahrens geeignet und ausreichend war, auf sich beruhen kann, zumal auch die zuständigen Organe der beklagten Partei darin nie ein Hindernis für die Fortsetzung des Verfahrens erblickt haben. In der Verwaltungspraxis, insbesondere bei Erteilung von Bauansuchen, wird neuerdings von "projektändernden Auflagen" gesprochen. Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung JBl 1990, 513, mit zahlreichen Nachweisen aus der Lehre und Rechtsprechung aller Höchstgerichte ausführte, werden unter Auflagen belastende (= pflichtbegründende) Nebenbestimmungen verstanden, die einem an sich begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt werden. Sie können auf ein Tun, Dulden oder Unterlassen gerichtet sein und bilden mit dem begünstigenden Verwaltungsakt eine untrennbare Einheit. Werden solche Auflagen auferlegt, so steht es im Belieben des Einschreiters, ob er von den ihm durch den begünstigenden Verwaltungsakt eingeräumten Rechten Gebrauch macht. Tut er dies aber, dann hat er die Auflage zu erfüllen. Der Verwaltungsakt wird ohne Rücksicht auf die Erfüllung der Auflage rechtswirksam. Das durch den Spruch gestaltete Rechtsverhältnis bleibt auch bei Nichtbeachtung der Auflage bestehen, doch kann die Auflage, wenn sie nicht erfüllt wird, vollstreckt werden. Eine "projektändernde Auflage" ist keine Auflage im dargestellten Sinn. Wurde einem Bauwerber eine solche "Auflage" erteilt, an die er sich bei Ausführung des Baues nicht hält, kann die Einhaltung der Auflage nicht unmittelbar auf Grund der rechtskräftigen Baubewilligung vollstreckt werden. Es ist vielmehr vorerst wegen Konsenswidrigkeit des Baues ein baupolizeiliches Auftragsverfahren erforderlich (ZfVB 1983/1/379). Die Aufnahme einer solchen "projektändernden Auflage" ändert vielmehr das Bauvorhaben in seinem Wesen. Sie stellt eine von der Behörde vorgeschlagene Änderung des Projektes dar, die der Bauwerber durch seine Zustimmung zu seinem eigenen Antrag macht. Bei einer Änderung des Bauvorhabens sind aber auch die Baupläne entsprechend zu berichtigen, allenfalls auszuwechseln (Krzizek, System des österreichischen Baurechts II 85, 90, 104). Die von der klagenden Partei durch die Verlegung der Abstellplätze vorgenommene Änderung des Bauvorhabens brachte es daher mit sich, daß auch die Baupläne (hier insbesondere der Lageplan) richtigzustellen waren. Diese Richtigstellung erfolgte erst am 20.3.1987. Entgegen dem Vorbringen der klagenden Partei war aber damit allein für die Organe der beklagten Partei noch nicht die Möglichkeit geschaffen, nunmehr sofort den von der klagenden Partei angestrebten Baubewilligungsbescheid zu erlassen.

Die Anrainer Dr.Norbert, Julia und Juliana G*** waren nämlich dadurch, daß sie zur Bauverhandlung vom 22.1.1987 nicht erschienen waren, nicht im Sinn des § 42 AVG für Einwendungen, die sich aus der Projektänderung ergaben, präkludiert. Es entspricht vielmehr einhelliger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, daß ein Nachbar bei einer Änderung des Projektes - auch wenn sie in der Form einer projektsändernden Auflage gekleidet gewesen sein sollte - nicht daran gehindert ist, eine durch diese Auflage bewirkte Verletzung seiner Rechte ungeachtet des bisherigen Unterlassens von Einwendungen geltend zu machen. Erhebliche Änderungen in der Projektgestaltung führen dazu, daß eine eingetretene Präklusion wieder wegfällt (VfGHSlg. 8259/1978; VwSlg. 10.621/A; ZfVB 1987/2/444 ua); eine solche wesentliche Projektänderung wurde gerade darin erblickt, daß ein Nachbar behauptete, durch die Neugestaltung nunmehr wesentlich größeren Immissionen ausgesetzt zu sein (ZfVB 1985/4/1328). Gegenstand der Weisung vom 3.4.1987 war nicht nur die Nachforderung eines Gestaltungsplanes mit Bepflanzungsvorschlag, sondern der ausdrückliche und richtige Hinweis, daß das Parteiengehör der betroffenen Nachbarn zu wahren sein werde. Bei der Schaffung von Abstellplätzen hat die Baubehörde nach § 5 Abs 1 Stmk.Garagenordnung zu prüfen, ob dadurch eine das ortsübliche Ausmaß übersteigende Belastung oder Gefährdung der Nachbarschaft zu erwarten ist. Nach dem Inhalt des Bauaktes liegt das Grundstück der Familie G*** unmittelbar an die nunmehr beim Zufahrtsweg vor dem Gebäude anzulegenden Abstellflächen. Für diese Nachbarn war daher die Änderung des Projektes wesentlich, konnte doch gerade dadurch eine nunmehr unzumutbare Einwirkung von Immissionen herbeigeführt werden. Die Sache war daher keineswegs schon mit der - formal gewiß unzulänglichen - Änderung des Lageplanes spruchreif. Es bedurfte vielmehr eines weiteren Ermittlungsverfahrens. Ob das Verlangen nach Vorlage eines Gestaltungsplanes mit Bepflanzungsvorschlag unvertretbar gewesen sei, kann dann aber auf sich beruhen, weil auch unabhängig davon das Ermittlungsverfahren weiterzuführen war. Die von der klagenden Partei den Organen der beklagten Partei vorgeworfene Verzögerung der Bewilligung des Bauansuchens ist daher maßgeblich durch die von ihr selbst vorgenommene Änderung des Bauvorhabens, der von ihr verspätet durchgeführten Berichtigung des Lageplanes und der durch die Projektänderung notwendig gewordenen Beiziehung von nicht präkludierten Nachbarn bewirkt worden. Der beklagten Partei ist damit der Beweis gelungen, daß ihre Organe kein Verschulden iS des § 1 AHG an der von der klagenden Partei behaupteten Verzögerung an der Bescheiderlassung trafen. Ein Amtshaftungsanspruch der klagenden Partei ist demnach zu verneinen und der Revision nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.