OGH 4Ob149/89

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin betreibt in Vorarlberg in ca. 20 "F***"-Märkten den Einzelhandel mit Waren aller Art. Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung "DAS M***" in Bregenz, Am Weiherbach 1, einen A***-Supermarkt. Am 3.5.1989 hat sie unter derselben Bezeichnung einen weiteren A***-Supermarkt in Lochau, Bahnhofstraße 1, eröffnet. Nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen bot die Beklagte in einem am 3.5.1989 in Lochau verteilten Flugblatt (u.a.) nachstehende Waren wie folgt an:

"Felix-Ketchup, 1 kg, statt 34,90 19,90

Mohren-Bier spezial, 2 Kisten,

statt 279,60 100,--

Persil, Et 15 Box, beide Sorten,

1 Box 99,80."

In einem Ende Mai 1989 in Lochau verteilten Flugblatt bot die

Beklagte (u.a.) an:

"Bona Öl, 2 Liter, statt 49,90 29,90."

Die Beklagte hat diese Waren in ihrem Supermarkt in Lochau auch

tatsächlich zu den genannten Preisen verkauft.

Mit der Behauptung, daß diese Verkaufspreise für "Felix-Ketchup, 1 kg", "Persil Et 15 Box" und "Bona Öl, 2 Liter", ausgehend von den Einstands- bzw. Verkaufspreisen der A*** Österreich Handelsaktiengesellschaft - bei "Felix Ketchup" ca S 24,-- (26,50), bei "Persil" nicht unter S 130,-- (Verkaufspreis der P*** Vertriebsgesellschaft mbH für Großkunden S 120,--) und bei "Bona-Öl" nicht unter S 39,-- - ebenso weit unter den Einstandspreisen lägen wie beim "Mohren-Bier spezial", begehrt die Klägerin zur Sicherung eines gleichlautenden Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, Waren, nämlich "Felix Ketchup, 1 kg-Flasche", "Persil Et 15, 4,5 kg Box", "Mohren-Bier spezial" und "Bona Öl, Zweiliterdose" zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben, die beim Verkauf anfallen, zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten. Das am 3.5.1989 in Lochau verteilte Flugblatt der Beklagten habe den ausdrücklichen Hinweis enthalten, daß alle diese "Eröffnungsangebote" auch am Weiherplatz in Bregenz erhältlich seien. Durch den Verkauf dieser Waren unter den jeweiligen Einstandspreisen habe die Beklagte gegen § 3 a NVG und zugleich auch gegen § 1 UWG verstoßen. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Sie beziehe zwar die Artikel "Felix Ketchup, 1 kg", "Persil-Trommel (4,5 kg-Box)" und "Bona Öl, 2 Liter" von der A*** Österreich Handelsaktiengesellschaft zu Einkaufspreisen von brutto 26,60 S, 137,76 S und 43,97 S (netto 24,19 S, 114,80 S und 39,98 S) sowie das "Mohren-Bier spezial" direkt von der Brauerei zu einem Einkaufsnettopreis von 77,02 S (offenbar gemeint: pro Kiste), zu welchem noch die Bier- und Getränkesteuer sowie die Umsatzsteuer hinzuzurechnen sei; dennoch habe sie in den konkreten Fällen nicht unter ihren Einstandspreisen verkauft, weil ihr die Lieferanten anläßlich ihrer Geschäftseröffnung in Lochau Naturalrabatte gewährt und Gratisartikel zur Verfügung gestellt hätten, die - ganz in der Absicht der Lieferfirmen bzw. Herstellerwerke - zu Preisstützungen geführt hätten, mit denen ihre besonders günstigen Aktionspreise möglich geworden seien. Unter Berücksichtigung der - im einzelnen dargelegten - Naturalrabatte und Gratislieferungen hätten sich für die Beklagte folgende Bruttoeinstandspreise ergeben: Für "Felix Ketchup, 1 kg" 17,96 S, für "Persil-Trommel (4,5 kg-Box)" 99,62 S und für "Bona Öl, 2 Liter" 29,03 S; für "Mohren-Bier spezial" habe der Nettoeinstandspreis 37,31 S betragen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab und nahm folgenden weiteren Sachverhalt als bescheinigt an:

Den von der Beklagten angekündigten und tatsächlich verlangten Verkaufspreisen für die vier den Gegenstand der Klage bildenden Produkte lagen unter Berücksichtigung der Naturalrabatte und Gratislieferungen der Hersteller und der Lieferanten folgende Preiskalkulationen der Beklagten zugrunde:

1) Felix Ketchup, 1 kg:

Die Beklagte bestellte anläßlich der Geschäftseröffnung in Lochau 240 Stück 1 kg-Packungen. Die Erzeugerin F*** Austria Gesellschaft mbH gewährte ihr einen Naturalrabatt von 10 %, so daß tatsächlich 264 Flaschen ausgeliefert wurden. Unter Berücksichtigung dieser Mehrlieferung ergibt sich ein Packungs(Einkaufs)Preis von (netto) 21,99 S. Darüber hinaus stellte die F*** Austria Gesellschaft mbH der Beklagten auch noch 60 Flaschen a 450 Gramm mit der ausdrücklichen Widmung "zur Eröffnung" gratis zur Verfügung. Den letztgenannten Artikel verkaufte die Beklagte pro Packung um (netto) 22,64 S, woraus sich bei 60 Packungen ein Stützungsbetrag von 1.358,40 S ergibt. Legt man diesen auf die 240 gekauften 1 kg-Packungen "Felix Ketchup" um, so ergibt sich eine Preisstützung von 5,66 S pro 1 kg-Flasche.

Der unter Berücksichtigung des Naturalrabattes errechnete

Einkaufspreis von 21,99 S

reduziert sich also um die

Preisstützung von 5,66 S,

woraus sich ein

Nettoeinstandspreis von 16,33 S

errechnet; das ergibt zuzüglich

10 % USt 1,63 S

insgesamt einen Einstandspreis von 17,96 S

2) Persil-Trommel (4,5 kg-Box):

Anläßlich der Geschäftseröffnung in Lochau erhielt die Beklagte mit einer ausdrücklichen Widmung hiefür von der H*** Austria Gesellschaft mbH neben den von ihr bestellten 135 Persil-Trommeln noch 520 Einzelpackungen dieses Waschmittels gratis. Den letztgenannten Artikel verkaufte sie pro Waschmittel-Einzelpackung um (netto) 8,25 S, woraus sich bei 520 Gratis-Packungen ein Stützungsbetrag von 4.290 S ergibt. Legt man diesen auf die 135 bestellten Persil-Trommeln um, so ergibt sich eine Stützung von 31,78 S pro Trommel.

Unter Berücksichtigung des

Nettoeinkaufspreises von 114,80 S

und der Stützung von 31,78 S

errechnet sich ein

Nettoeinstandspreis von 83,02 S,

so daß sich zuzüglich 20 % USt 16,60 S

ein Bruttoeinstandspreis von 99,62 S

ergibt.

3) Mohren-Bier spezial:

Die Beklagte bestellte anläßlich ihrer Geschäftseröffnung in Lochau bei der Mohrenbrauerei August H*** 423 Kisten Spezialbier zum Einkaufspreis von (netto) 77,02 S je Kiste, zu dem regelmäßig noch die Bier-, die Getränke- und die Umsatzsteuer hinzukommen. Sie erhielt darüber hinaus anläßlich der Geschäftseröffnung von der Brauerei noch weitere 450 Kisten Spezialbier gratis, so daß sich ein Nettoeinstandspreis von 37,31 S je Kiste ergibt.

4) Bona Öl, 2 Liter:

Die Beklagte bestellte anläßlich der Eröffnung des Geschäftes in Lochau 180 Dosen Bona-Öl, 2 Liter; dazu lieferte die Erzeugerin U*** Gesellschaft mbH noch weitere 90 Dosen Bona-Öl, 1 Liter, gratis. Den letztgenannten Artikel verkaufte die Beklagte pro Dose um (netto) 27,18 S, woraus sich bei 90 Dosen ein Stützungsbetrag von 2.464,20 S (richtig: 2.446,20 S) ergibt. Legt man diesen auf die bestellten 180 Dosen Bona-Öl, 2 Liter, um, so ergibt sich eine Stütz eg von 13,95 S (richtig: 13,59 S) pro Dose.

Der Nettopreis von 39,98 S

gekürzt um die Stützung von 13,59 S

ergibt einen Nettoeinstandspreis

von 26,39 S;

zuzüglich 10 % USt 2,64 S

errechnet sich daraus ein

Bruttoeinstandspreis von 29,03 S

Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß die Beklagte die angeführten Waren nicht unter dem Einstandspreis angeboten oder verkauft habe. Selbst wenn aber ein Verkauf unter dem Einstandspreis erfolgt wäre, hätte die Beklagte damit im Hinblick auf die Eröffnung ihres Geschäftslokales nicht gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstoßen. Darüber hinaus fehle auch die Wiederholungsgefahr, weil es sich bei einer Geschäftseröffnung nicht wie bei Großketten um "laufende Eröffnungen" handle.

Das Rekursgericht erließ die benatragte einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstindes 300.000 S übersteige. Es nahm noch folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Das Titelblatt des am 3.5.1989 verteilten Flugblattes, mit dem die Beklagte ihre Geschäftseröffnung in Lochau ankündigte, wies die Adressen beider Betriebsstellen der Beklagten (in Bregenz und in Lochau) auf. Es enthielt darüber hinaus folgenden Text:

"Selbstverständlich erhalten Sie alle Eröffnungsangebote auch am Weiherplatz in Bregenz."

In welchem Ausmaß die Beklagte die von ihr angebotenen Waren ("Felix Ketchup, 1 kg", 2 Kisten "Mohren-Bier spezial" und "Persil Et 15 Box") einerseits am Weiherplatz in Bregenz und andererseits in ihrer neueröffneten Betriebsstätte in Lochau verkauft hat, ist nicht feststellbar; sie wurden aber jedenfalls auch in Bregenz verkauft.

Auf dem Deckblatt des Ende Mai 1989 verteilten Prospektes schienen gleichfalls die Adressen beider Niederlassungen der Beklagten auf; seine letzte Seite enthielt den Vermerk: "Angebote gültig ab 31.eai 1989 solange der Vorrat reicht."

Das "Bona Öl, 2 Liter" urde zum angebotenen Preis jedenfalls auch in Bregenz, wenngleich in nicht feststellbarem Ausmaß, verkauft. Ausgehend von dem bereits festgestellten Einkaufspreis der Beklagten für "Mohren-Bier spezial" von (netto) 77,02 S, ergibt sich unter Berücksichtigung der Biersteuer, der Getränke- und der Alkoholsteuer sowie der Umstzsteuer ein Verkaufspreis (ohne jeden Gewinn) für Letztverbraucher von weit mehr als 100 S pro Kiste. Rechtlich meinte das Rekursgericht, daß die Beklagte, weil sie die vier genannten Artikel auch für ihre Niederlassung in Bregenz angeboten und dort auch verkauft habe, gegen § 3 a Abs. 1 NVG und damit zugleich gegen § 1 UWG verstoßen habe. Da ihr die festgestellten Warenrabatte nur anläßlich der Eröffnung ihrer Niederlassung in Lochau gegeben worden seien, hätte sie diese Nachlässe nicht zur Stützung ihres Abgabepreises in der Bregenzer Niederlassung "umdisponieren" dürfen; insoweit sei der vorliegende Sachverhalt mit jenem vergleichbar, welcher der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 13.9.1988, 4 Ob 389/86 - Bier-Verkaufsförderung - RdW 1988, 42 = ern 1988, 740 = Öbl. 1989, 122 = WBl 1989, 23 = MR 1989, 164 zugrunde gelegen war. Damit stehe aber bereits auf Grund des eigenen Vorbringens der Beklagten fest, daß sie die vier genannten Waren in Bregenz unter ihrem Einstandspreis verkauft habe. Das vom Erstgericht in diesem Zusammenhang für die Unanwendbarkeit des § 1 UWG bei Geschäftseröffnungen ins Treffen geführte Argument könne sich schon begrifflich nicht auf Angebote und Verkäufe in der Bregenzer Betriebsstätte der Beklagten beziehen. Entgegen der Meinung des Erstgerichtes müsse auch die Wiederholungsgefahr bejaht werden: Die Beklagte habe ihren Wegfall nicht einmal behauptet; es sei aber weder auszuschließen, daß sie bei der Eröffnung einer weiteren Niederlassung nicht abermals gleichartig handeln werde, noch daß sie auch ohne solche Neueröffnung nicht auf andere Weise gegen das Verbot des Verkaufes unter dem Einstandspreis verstoßen werde. Immerhin habe sie ihre Handlung im Rechtsstreit verteidigt und weiterhin ein Recht zu ihrem Verhalten behauptet.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses.

Die Klägerin beantragt, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die Beklagte macht im wesentlichen geltend, daß die Grundsätze

der Entscheidung ÖBl. 1989, 122 auf den vorliegenden Fall schon

deshalb nicht anwendbar seien, weil sie keine Handelskette mit

zahlreichen Filialen, sondern nur ein Einzelhandelsunternehmen sei,

das neben einer schon bestehenden Betriebsstätte Bregenz einen

zweiten Supermarkt in dem lediglich wenige Kilometer entfernten Ort

Lochau eröffnet habe; auch habe sie keineswegs den gesamten, ihr

anläßlich der Geschäftseröffnung in Lochau gewährten Mengenrabatt

widmungswidrig von Lochau in ihren Bregenzer Supermarkt

"umdisponiert". Mit seinen ergänzenden Feststellungen und dem Verbot

eines Verkaufes unter den Einstandspreisen habe das Rekursgericht

überdies die Grenzen des durch das Sachvorbringen der Klägerin

indizierten Sicherungsantrages überschritten, habe doch die Klägerin

gar nicht behauptet, daß die Beklagte die Waren auch in ihrer

Bregenzer Niederlassung verkauft habe. Diesen Ausführungen ist

jedoch folgendes entgegenzuhalten:

Die Klägerin hat zwar in ihrem Antragsvorbringen nur einen

Verkauf der beanstandeten Waren im Lochauer Supermarkt der Beklagten behauptet; sie hat aber zugleich ausdrücklich geltend gemacht, daß nach der öffentlichen Ankündigung der Beklagten deren Angebot gleichermaßen für den Bregenzer Supermarkt gelte. Die Annahme des Rekursgerichtes über die Warenverkäufe der Beklagten auch in ihrer Bregenzer Niederlassung ist daher nicht überschießend, sondern sie liegt durchaus noch in der Richtung des Sachvorbringens der Klägerin. Das Gericht zweiter Instanz hat somit auch nicht die Grenzen des Sicherungsantrages überschritten, wenn es diese Verkäufe der Beklagten in ihrem Bregenzer Supermarkt zur Grundlage ihres Verbotes auch des Verkaufes unter dem Einstandspreis gemacht hat. In der Sache selbst übersieht die Beklagte, daß sie nach ihrem eigenen Sachvorbringen und den Bescheinigungsannahmen der Vorinstanzen die hier in Rede stehenden Waren anläßlich ihrer Geschäftseröffnung in Lochau bestellt hat und daß ihr die Lieferanten aus diesem Anlaß - zum Teil sogar mit ausdrücklicher Widmung - Naturalrabatte gewährt haben. Entgegen ihrer Meinung sind daher die Grundsätze der Entscheidung ÖBl. 1989, 122 auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Entscheidend ist nämlich, daß es bei der Beurteilung des Einstandspreises nach dem Wortlaut und dem Sinn des § 3 a Abs. 1 NVG nur auf jene Kosten ankommen kann, die der Händler für die konkreten von ihm zu einem bestimmten Preis angebotenen Waren aufzuwenden hatte. Ein aus besonderem Anlaß gewährter Preisvorteil darf daher vom Händler nicht willkürlich entgegen seiner vereinbarten, einseitig erklärten oder aus den Umständen erschließbaren Zweckbestimmung in sachlicher wie in zeitlicher Hinsicht anders zugeordnet werden (vgl Fitz-Roth, RdW 1989, 250). Im vorliegenden Fall geht es um Mehrlieferungen derselben Ware, die von den Lieferanten der Beklagten - wenngleich auch zum Teil in anderen Packungsgrößen - aus dem besonderen Anlaß der Eröffnung ihres Lochauer Supermarktes unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden waren; die Zweckbestimmung dieser Freimengen war daher sachlich jedenfalls mit der Betriebsstätte der Beklagten in Lochau verknüpft. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß die Beklagte keine große Handelskette mit zahlreichen Filialen betreibt und die von ihr in einer anderen Gemeinde eröffnete zweite Betriebsstätte von ihrem Bregenzer Supermarkt nur wenige Kilometer entfernt ist. Die Beklagte war daher nicht befugt, die ihr von den Lieferanten aus dem besonderen Anlaß der Eröffnung ihres Lochauer Supermarktes gewährten Naturalrabatte auch zur Stützung ihrer Abgabenpreise im Bregenzer Supermarkt zu verwenden. Sie hat dies aber dadurch getan, daß sie die in Rede stehenden Waren jedenfalls auch in Bregenz zu Abgabepreisen angeboten und verkauft hat, die nur unter Berücksichtigung der ihr für die Lochauer Geschäftseröffnung gewährten Freimengen ihre "normalen" Einstandspreise unterschreiten konnten. Damit hat die Beklagte jedenfalls die sachliche Zweckbestimmung der Rabattgewährung einseitig verletzt, und es kommt nicht mehr darauf an, ob sie die für die Lochauer Geschäftseröffnung bestellten Waren und die aus diesem Anlaß von den Lieferanten gewährten Freimengen zur Gänze oder nur zum Teil auf den Supermarkt in Bregenz "umdisponiert" hat. Auf Grund der von der Beklagten für die in Rede stehenden Waren selbst zugestandenen und für "Mohren-Bier spezial" als bescheinigt angenommenen "normalen" Einkaufspreise steht nämlich bereits fest, daß sie die Waren in ihrem Bregenzer Supermarkt zu niedrigeren Abgabepreisen angeboten und auch verkauft hat. Damit hat aber die Beklagte bereits in Wettbewersbabsicht und daher auch in subjektiv vorwerfbarer Weise gegen § 3 a Abs. 1 NVG verstoßen, um so einen Vorsprung vor ihren gesetzestreuen Mitebwerbern zu erlangen. Ihr Verhalten hat damit auch gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstoßen (ÖBl. 1989, 122; RdW 1989, 272; ÖBl. 1989, 125 = WBl 1989, 155; RdW 1989, 389).

Bei dieser Sachlage braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob die

Beklagte bei der Berechnung ihrer Einstandspreise für den Lochauer

Supermarkt überhaupt berechtigt war, für die ihr von den Produzenten

gewährten Freimengen derselben Waren in geringerer Packungsgröße

(60 Flaschen "Felix Ketchup, 450 g", 520 Einzelpackungen des

Waschmittels "Persil", 90 Dosen "Bona Öl, 1 Liter") die von ihr dann

tatsächlich verlangten Verkaufspreise als einstandspreismindernd in

Abzug zu bringen, ob sie also die drei beanstandeten Waren

("Felix-Ketchup, 1 kg-Flasche", "Persil Et 15, 4,5 kg-Box" und "Bona

Öl, Zweiliterdose") in Lochau nicht doch auch zum oder unter ihrem jeweiligen Einstandspreis angeboten und verkauft hat. Auf die Frage der Wiederholungsgefahr kommt die Beklagte in ihrem Rechtsmittel nicht mehr zurück; es kann daher insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes verwiesen werden. Dem Revisionsrekurs mußte aus allen diesen Gründen ein Erfolg versagt bleiben.

Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten der Beklagten beruht auf §§ 78, 402 Abs. 2 EO und §§ 40, 50, 52 Abs. 1 ZPO, jener über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung auf § 393 EO.