OGH 2Ob520/88

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung als Teil- und Zwischenurteil insgesamt wie folgt zu lauten hat:

1) Der Schadenersatzanspruch der klagenden Partei besteht gegenüber der beklagten Partei dem Grunde nach mit 25 % zu Recht und ist weiters dadurch beschränkt, daß die klagende Partei von der beklagten Partei und der prot. Firma T*** KG, Mariahilfergürtel 33, 1150 Wien, zusammen nur 40 % des ihr von ihnen gemeinsam zugefügten Schadens ersetzt verlangen kann.

2) Das Klagebegehren des Inhaltes, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 326.875 samt 4 % Zinsen seit 1. Jänner 1982 zu bezahlen, wird abgewiesen.

3) Das Eventualbegehren der klagenden Partei, die beklagte Partei zur ungeteilten Hand mit den prot. Firmen R*** & Co und T*** KG zur Zahlung des Klagsbetrages zu verurteilen, wird abgewiesen.

4) Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 490.312,50 sA und stellte das Eventualbegehren, die Beklagte zur ungeteilten Hand mit den prot. Firmen R*** & Co und T*** KG zur Zahlung des Klagsbetrages zu verurteilen (ON 27 S 120). Er brachte dazu im wesentlichen vor, er habe im Dezember 1980 von der Beklagten zwei Säcke Weinklärgelatine zu je 50 kg gekauft und zur Sektherstellung verwendet. Diese Gelatine sei fehlerhaft gewesen, was dazu geführt habe, daß die unter ihrer Verwendung hergestellten Produkte verdorben seien. Dem Kläger sei dadurch ein Schaden in der Höhe von S 653.750 entstanden. Die Beklagte treffe ein Verschulden an diesem dem Kläger entstandenen Schaden, weil sie es verabsäumt habe, die von ihr dem Kläger gelieferte Gelatine auf Mängel zu überprüfen. Unter Zugeständnis eines ihn selbst treffenden Mitverschuldens von 25 % verlange der Kläger daher von der Beklagten den Ersatz des Klagsbetrages. Die Beklagte habe die dem Kläger gelieferte Gelatine von der Firma R*** & Co gekauft, die sie ihrerseits von der Firma T*** KG bezogen habe; diese habe die Ware aus Italien importiert. Auch diese Firmen wären zur Untersuchung der Gelatine verpflichtet gewesen und hätten bei einer solchen Untersuchung ihre Fehlerhaftigkeit erkennen müssen; sie seien wegen des dem Kläger entstandenen Schadens gesondert geklagt worden und hafteten zur ungeteilten Hand mit der Beklagten für diesen Schaden (ON 11 S 36).

Die Beklagte wendete im wesentlichen ein, es sei richtig, daß sie am 23. Dezember 1980 zwei Säcke Weinklärgelatine zu je 50 kg an den Kläger geliefert habe. In der Folge sei die mangelhafte Beschaffenheit dieser Gelatine festgestellt worden. Die Beklagte, die die Ware als Zwischenhändler nur originalverpackt weitergeliefert habe, treffe aber kein Verschulden an dem dem Kläger entstandenen Schaden. Es sei für sie kein konkreter Anlaß vorgelegen, Bedenken gegen die einwandfreie Beschaffenheit der Ware zu haben.

Das Erstgericht entschied mit Zwischenurteil, daß der Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten dem Grunde nach mit 25 % zur ungeteilten Hand mit der prot. Firma T*** KG zu Recht besteht (Punkt 1 des Urteilsspruches). Das Mehrbegehren des Klägers sowie sein Eventualbegehren hinsichtlich einer Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand auch mit der prot. Firma R*** & Co wies es ab (Punkt 2 des Urteilsspruches). Das Erstgericht stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Die Beklagte steht mit der Firma R*** & Co seit ca. 6 Jahren in Geschäftsverbindung und bezieht von ihr Weinklärgelatine. Die Firma R*** & Co ihrerseits bezog die Weinklärgelatine seit etwa 20 Jahren von der Firma T*** KG. Diese importierte die Weinklärgelatine bis 1968 von einer Schweizer Firma. Gelatine wird aus Knochen, Knorpeln und Häuten gewonnen. Die Verwendung von Materialien, die als organische Substanzen einen Nährboden für Mikroorganismenbefall darstellen, stellt für die Kellereiwirtschaft ein Risiko dar. Es müssen daher im Produktionsbetrieb Maschinen und Geräte desinfiziert werden, um hygienische Voraussetzungen zu schaffen und den Weitertransport von Krankheitserregern zu unterbinden.

Der Schweizer Produzent der Weinklärgelatine stellte seine Produktion aus Gründen des Umweltschutzes ein. Die Firma T*** KG bezog ab 1968 die Weinklärgelatine von der deutschen Firma K*** GesmbH. Sie ließ die von dieser Firma gelieferte Gelatine amtlich untersuchen; dabei ergab sich keine Beanstandung. Die K*** GesmbH sicherte der T*** KG eine mustergetreue Warenlieferung zu. In weiterer Folge veranlaßte die T*** KG keine weitere amtliche Untersuchung bezüglich der von der K*** GesmbH gelieferten Gelatine. Die einzelnen Lieferungen wurden von der T*** KG seit 1948 durch Ansetzen von Gelatine in einer wässrigen Lösung von 1 % untersucht, um Farbe, Klarheit und Geruch zu prüfen. Die Lieferungen der T*** KG an ihre Kunden erfolgte in Portionen zu je 50 kg, die in vierlagigen Papiersäcken verpackt waren.

Die Beklagte handelt seit 1958 mit Gelatine und hat davon ein Quantum von 100 bis 200 kg auf Lager. Etwa 75 % der in den 50 kg-Säcken angelieferten Gelatine wird in 1 kg-Säcke aus Nylon verpackt. Bei dieser Umpackung auf die 1 kg-Säcke ergibt sich die Möglichkeit, die angelieferte Gelatine auf Konsistenz und Geruch zu prüfen. Die der Beklagten durch Jahre gelieferte Gelatine war immer schön pulverförmig und hatte keinen auffallenden Geruch. Die Firma R*** & Co als Zwischenhändlerin machte drei- bis viermal jährlich eine Geruchsprobe bei der angelieferten Gelatine, indem mit einer Hohlnadel 5 Gramm Gelatine einem Sack entnommen und berochen wurden. In den 20 Jahren der Geschäftsverbindung zwischen den Firmen R*** & Co und T*** KG wurde keine Geruchsbeanstandung festgestellt. Eine Untersuchung der Gelatine in einer wässrigen Lösung von 1 % wurde weder bei der Firma R*** & Co noch bei der Beklagten vorgenommen. Die Beklagte verließ sich darauf, daß das von der Firma R*** & Co durch Jahre gelieferte Gelatinepulver in Ordnung ist. Die Beklage verkaufte die von der Firma R*** & Co bezogene Gelatine entweder in den 50 kg-Säcken der Originalverpackung oder in den umgepackten 1 kg-Säcken an ihre Kunden weiter.

Der Kläger kaufte seit 25 Jahren bei der Beklagten Weinklärgelatine, ohne daß es eine Beanstandung gab. Bei den wenigen Kunden, die die Weinklärgelatine gleich in den 50 kg-Säcken kauften, wurden bei der Beklagten diese Säcke nicht aufgemacht, um eine Überprüfung vorzunehmen, weil die Kunden keine offenen Säcke wünschen. Die Lagerung der Gelatine bei der Beklagten erfolgte immer gleich und in solcher Weise, daß es keine Möglichkeit gab, daß die Gelatine den Geruch eines anderen von der Beklagten vertriebenen Produktes anzog. Über eine Hohlnadel (Sackstecher) verfügt die Beklagte nicht. Beim Durchstechen des Papiersackes mit einer Hohlnadel fürchtet die Beklagte, daß das Papier an der Lochstelle beim Transport weiterreißt. Die Kunden der Beklagten sträuben sich gegen Säcke mit Löchern, weil sie befürchten, daß durch diese Löcher Schmutz in die Gelatine eindringen könnte.

Die Weinklärgelatine wird zum Schönen von Weinen und Obstsäften verwendet. Beim Kläger wird dazu zuerst der Wein geprüft, um festzustellen, wieviel Gelatine benötigt wird. Die Gelatine wird dann in wässriger Lösung geprüft und dann in Warmwasser angerührt. Es darf zur Schönung eine geringe Warmwassermenge verwendet werden, weil sich die Gelatine in kaltem Wein nicht auflöst. Die aufgelöste Gelatine wird dann einige Stunden stehen gelassen und dann mit Wein aufgegossen. Dann wird die Lösung nach Verkostung dem Weintank unter intensivem Umrühren beigegeben. Ein weiteres Mittel zur Weinschönung ist Tannin, wodurch bewirkt wird, daß Gelatine unter Mitnahme bestimmter Stoffe, die durch Gelatine ausgeschieden werden sollen, wieder ausfällt. Tannin ist ein Gemisch von Polyphenol. Das weitere Schönungsmittel Bentonit (eisenfrei) bewirkt, daß der Eiweißgehalt weitestgehend ausfällt, wodurch die Haltbarkeit des Weines in der Flasche gesichert werden soll. Gelatine entnimmt dem Wein Gerbstoffkomponenten, wodurch der so behandelte Wein feiner schmeckt. Durch die Schönung sollen sich die trüben Bestandteile des Weines setzen. Bei der Verkostung der aufgelösten und mit Wein aufgegossenen Gelatine im Betrieb des Klägers sind meist zwei Personen beteiligt. Sie erfolgt durch Beriechen und Eintauchen des Fingers ins Glas, in dem die Gelatine in warmem Wasser aufgelöst wird und in den Bottich, in dem das Aufgießen der Gelatine mit Wein erfolgt.

Der Kläger setzte 10 Gramm Klärgelatine für 100 l Wein ein. Er verfügt in seinem Betrieb über 50.000 bis 100.000-Liter-Tanks. Die in den Tanks befindlichen Weine werden in Abständen von ein bis zwei Wochen durch Verkostung geprüft. Der Wein wird laufend behandelt, filtriert, abgefüllt und an die Kunden ausgeliefert, wobei es laufend zu Prüfungen kommt.

1980 kam es zu Reklamationen bezüglich der Klärgelatine. So beklagte ein Kunde aus Salzburg bei der Firma R*** eine Geschmacksbeeinträchtigung der Gelatine. Die Ybbstaler Obstverwertung (YO) reklamierte, daß der von ihr mit von der Firma R*** bezogener Gelatine behandelte Apfelsatz einen chemischen Geschmack angenommen habe, der an Phenol oder Kresol erinnerte. R*** wandte sich an den Lieferanten der Gelatine, die T*** KG, doch nahm diese eine unrichtige Lagerung der Gelatine bei der Firma YO an. Bei der noch in seinem Geschäft lagernden Gelatine konnte R*** keinen abartigen Geruch wahrnehmen. Er schloß daraus, daß der Schaden erst aufgetreten sei, als die Gelatine mit dem Obstsaft in Berührung kam. Auch bei der Firma R*** kam es zu keiner Prüfung durch Auflösen von Gelatine in Warmwasser. Die YO hielt R*** vor, daß auch die Firma P*** Probleme mit Gelatine gehabt hätte und verwies darauf, daß deren Lieferantin, die Firma S***, den Schaden zur Gänze beglichen habe. Die YO verlangte ein gleiches Vorgehen auch von der Firma R***. Der Streit der YO gegen die Firma R*** über etwa S 130.000 endete mit einem Vergleich. Die YO verbrauchte etwa 130 kg Weinklärgelatine und gab den Rest an die Firma R*** bzw. die T*** KG zurück. Die Firma R*** bezog nach diesem Vorfall keine Ware mehr von der T*** KG.

Auch bei der S*** GesmbH, die von der T*** KG durch Jahre ohne Beanstandung Weinklärgelatine bezogen hatte, wurde von Kunden 1980 reklamiert, daß die von ihnen bezogene Weinklärgelatine zu einer geschmacklichen Beeinträchtigung des Produktes geführt hätte. Die S*** GesmbH lieferte an die Firma P*** etwa 500 bis 1000 kg Gelatine aus. Ende 1980 reklamierte die Firma P*** bei der S*** GesmbH einen Schadensfall durch die bezogene Gelatine. Diese Schadensmeldung gab die S*** GesmbH an die T*** KG weiter, doch lehnte T*** es ab, der Sache näher zu treten, weil er sich auf den Standpunkt stellte, daß die Ware der T*** KG einwandfrei sei und die Gelatine bei der S*** GesmbH einen Schaden im Lager erlitten habe, was wieder von der S*** GesmbH bestritten wurde. Bei der Firma P*** war eine Geschmacksbeeinträchtigung der Fruchtsäfte durch die Weinklärgelatine eingetreten. Der Schaden der Firma P*** wurde von der S*** GesmbH liquidiert, die bei ihrer Lagerware bei einer Geruchsprüfung der Weinklärgelatine keinen abartigen Geruch eindeutig feststellen konnte.

Ein weiterer Schaden durch eine Geschmacksbeeinträchtigung bei Most trat bei der Urltaler Obstverwertung auf, die die eingesetzte Weinklärgelatine ebenfalls bei der S*** GesmbH bezogen hatte. Nach dem Einsatz der Weinklärgelatine zum Schönen des Mostes hatte dieser einen fremdartigen Geschmack angenommen, sodaß er unverkäuflich war. Die Urltaler Obstverwertung stellte am 3. September 1980 140 kg Weinklärgelatine an die S*** GesmbH zurück, die ihren Schaden regulierte.

Die S*** GesmbH, die darauf vertraut hatte, daß die von der T*** KG gelieferte Weinklärgelatine einwandfrei sei, gab die beanstandete Ware an die T*** KG zurück.

Die T*** KG hatte auch 1980 wie in den Jahren seit 1968 und auch in den Jahren bis 1984 die in Papiersäcke verpackte Weinklärgelatine von der Firma E*** Elektrochemische Fabrik K*** GesmbH bezogen. Auch diese Firma stellte 1984 die Produktion der Weinklärgelatine ein, weil die Umweltauflagen bezüglich der Abwässer der Gelatineproduktion derart hohe Kosten verursacht hätten, daß sie im Preis der Weinklärgelatine nicht mehr unterzubringen gewesen wären. Aus der 1980 gelieferten Charge von Weinklärgelatine, die zum Teil an die Firma R*** und von dieser an die Beklagte weiterveräußert wurde, wurde bei der T*** KG ein Sack der Weinklärgelatine geprüft und kein Fehler festgestellt. Der Kläger holte mit Lieferschein Nr. 3425 vom 23. Dezember 1980 von der Beklagten 100 kg "Weinklärgelatine pulv. La Vigne" zum Preis von S 3.450 zuzüglich 18 % Umsatzsteuer ab. Diese Lieferung wurde vom Kläger gleichzeitig mit anderen Waren mit Faktura vom 23. Dezember 1980 über insgesamt S 9.546,20 in Rechnung gestellt. Diese Weinklärgelatine wurde zur Weinschönung im Betrieb des Klägers eingesetzt. Es wurde auch der Grundwein für die Sekterzeugung geschönt und der Sekt unter den Bezeichnungen "Rittersekt trocken" und "Graf von Vöslau, trocken" an die Firmen L***, PAM-PAM und M*** ausgeliefert. Bereits im Jänner 1981 kam es zu Beanstandungen und Beschlagnahmen des Sektes, der als verdorben angesehen wurde, weil sein Geruch als "fremdartig" und als "Medizingeruch" qualifiziert wurde. Der Kläger tauschte die Lieferungen aus. Er stellte in seinem Betrieb fest, daß die mit der am 23. Dezember 1980 von der Beklagten bezogenen Weinklärgelatine geschönten Weine einen abartigen Geschmack und Geruch hatten. Der Kläger reklamierte bei der Beklagten und erklärte, daß die Weinklärgelatine nicht in Ordnung sei. Auch ein weiterer Kunde der Beklagten beanstandete die von der Beklagten gelieferte Weinklärgelatine. Auf Grund der Reklamationen wurde bei der Beklagten einer der noch lagernden 50 kg-Säcke mit Gelatine aufgemacht und festgestellt, daß die Weinklärgelatine verdorben war. Die Beklagte gab die Reklamation des Klägers an die Firma R*** & Co weiter. Weiters holte die Beklagte am 23. März 1981 ein Gutachten bei der Landwirtschaftlich-chemischen Versuchsanstalt Wien ein, die am 7. April 1981 feststellte, daß das gelbe Weinklärpulver einen intensiv unreinen und arzneiartigen Geruch aufwies. Der sensorische Befund in einprozentiger wässriger Lösung ergab ebenfalls einen unreinen und arzneiartigen Geruch, sodaß die Probe wegen ihrer sensorisch feststellbaren abnormen Beschaffenheit nicht den Anforderungen an eine zur Weinherstellung geeignete Gelatine im Sinne der Weinverordnung 1961, die farb-, geruch- und geschmacklos zu sein hätte, entsprach.

Am 23. Februar 1981 übermittelte die Beklagte der Landwirtschaftlich-chemischen Bundesversuchsanstalt Wien Rotwein des Kunden M*** zur Überprüfung mit dem Hinweis, daß dieser Rotwein mit Weinklärpulver geschönt wurde. Die Versuchsanstalt stellte laut Befund vom 7. April 1981 einen unreinen, fremdartigen, arzneiartigen Geruch des Rotweines fest. M*** hatte die Weinklärgelatine in einer Kleinpackung bezogen. Auf Grund seiner Reklamation wurde bei der Beklagten festgestellt, daß auch die im Lager der Beklagten in Kleinpackungen befindliche Gelatine abartig roch.

Der abartige Geruch der Weinklärgelatine läßt sich bei geschlossenem Sack nicht feststellen. In der Festsubstanz war ein abartiger Geruch der Gelatine nicht mit der gleichen Intensität wie in wässriger Lösung erkennbar. Bei der Bemusterung, insbesondere in wässriger Lösung, hätten dem Kläger bei gehöriger Aufmerksamkeit zumindest Zweifel an der Verwendbarkeit der Gelatine für önologische Zwecke kommen müssen, da die sachgerechte Prüfung der Gelatine in wässriger Lösung ergeben hätte, daß sie zur Zeit der Zugabe zum Wein nicht den weinrechtlichen Normen entsprach.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes Gänserndorf vom 30. August 1982, U 477/81, wurde der Kläger des Vergehens nach § 45 Abs 2 Weingesetz für schuldig erkannt, weil er in der Zeit Ende 1980/Anfang 1981 verkehrsunfähigen Wein, nämlich verdorbenen Schaumwein der Marken "Rittersekt trocken" und "Graf von Vöslau trocken" fahrlässig verkauft und in den Verkehr gebracht hat, obgleich er bei der sensorischen Prüfung der Gelatine in einer einprozentigen wässrigen Lösung hinsichtlich der Verwendung der Gelatine bei der Weinbehandlung zumindest Bedenken gehabt haben müßte. Berufungen des Klägers und der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil blieben erfolglos.

Der abartige Geruch der Gelatine wurde durch einen Fehler in der Produktion hervorgerufen, und zwar durch zurückgebliebene chlorhaltige Reinigungs- bzw. Desinfektionsmittel, die mit phenolischen Stoffen Chlorphenol bilden.

Die einprozentige wässrige Lösung ist im internationalen Weinkodex für die Prüfung von Weinklärgelatine vorgeschrieben, wobei für die Beurteilung der Tauglichkeit der Gelatine die österreichische Weinverordnung in der jeweils geltenden Fassung maßgebend ist.

Durch Behandlung mit Aktivkohle trachtete der Kläger, den abartigen Geschmack aus dem Wein herauszubekommen. Der von den Behörden beschlagnahmte Sekt wurde vernichtet. Da die Etiketten des Klägers keine Kotierung aufwiesen, konnte bei der Retourware schwer festgestellt werden, welche Flaschen verdorbenen Sekt enthielten. Der mit Aktivkohle nachbehandelte Grundwein mußte nochmals filtriert werden. Die Behandlung mit Aktivkohle bewirkte jedoch eine Wertminderung des Weins.

Zu 17 Cg 116/83 des Handelsgerichtes Wien wurde mit rechtskräftigem Zwischenurteil festgestellt, daß der dort geltend gemachte den gleichen Schaden wie im vorliegenden Verfahren betreffende Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die T*** KG mit 25 % dem Grunde nach zu Recht besteht. Das dort gestellte Klagebegehren hinsichtlich der Firma R*** & Co wurde rechtskräftig abgewiesen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß die Beklagte an sich darauf vertrauen konnte, daß die gelieferte Weinklärgelatine den österreichischen Vorschriften entsprach; der Beklagten hätte aber beim Umpacken der Gelatine in Kleinpackungen deren abartiger Geruch auffallen müssen. Die Beklagte sei ihrer Kontrollpflicht nicht nachgekommen, da sie den vorhandenen Geruch nicht bemerkt habe. Eine Mithaftung der (hier nicht beklagten) Firma R*** & Co wurde mit der Begründung verneint, daß diese lediglich Zwischenhändler gewesen sei; sie habe die Ware originalverpackt weitergeliefert. Unter Berücksichtigung des Umstandes, daß für den Kläger die mangelhafte Beschaffenheit der Gelatine viel eher erkennbar gewesen sei, treffe die Beklagte ein mit 25 % zu bewertendes Verschulden, für das sie zur ungeteilten Hand mit der Firma T*** KG hafte.

Den gegen diese Entscheidung des Erstgerichtes gerichteten Berufungen beider Streitteile gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil keine Folge. Es bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß es mit Teil- und Zwischenurteil den Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten dem Grunde nach mit 25 % zur ungeteilten Hand mit der Firma T*** KG als zu Recht bestehend erkannte (Punkt 1 des Urteilsspruches), ein auf Zahlung von S 326.875 sA gerichtetes Klagebegehren abwies (Punkt 2 des Urteilsspruches) und das Eventualbegehren, die Beklagte hafte zur ungeteilten Hand mit der Firma R*** & Co, abwies (Punkt 3 des Urteilsspruches).

Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen vom Kläger behaupteter Verfahrensmängel und übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich. Rechtlich führte es im wesentlichen aus, daß die Beklagte nur dann eine Schadenersatzpflicht treffe, wenn sie spezielle Zwischenhändlerpflichten verletzt habe. Wenn auch eine kostspielige technische Kontrolle durch den Händler regelmäßig nicht erwartet werden könne, so treffe den Händler hinsichtlich der Ware doch eine gewisse Prüfungspflicht, wobei an den Fachhändler entsprechend strengere Anforderungen gestellt werden müßten. Bei einem Vertriebsunternehmen tatsächlich möglich und rechtlich auch erforderlich sei eine Kontrolle der bezogenen Ware auf ersichtliche Fehler. Der Unterschied zwischen der Beklagten und der Firma R*** & Co liege im vorliegenden Fall darin, daß die Beklagte die mangelhafte Gelatine umpackte, wobei deren abartiger Geruch feststellbar geworden sei, während die Firma R*** & Co die verpackte Ware originalverpackt weiterveräußert habe. Es wäre Aufgabe der Beklagten gewesen, beim Umpacken der Gelatine diese dahingehend zu überprüfen, ob sich nicht aus sinnlich wahrnehmbaren Umständen (wie eben dem Geruch) deren Verderb ergebe. Die Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise der Beklagten liege darin, daß sie eine derartige Kontrolle nicht durchgeführt habe. Es wäre in erster Linie Aufgabe des Klägers gewesen, eine entsprechende Qualitätsprüfung vor der Verarbeitung vorzunehmen. Es könne dem Kläger der Vorwurf, daß in seinem Betrieb auffallend sorglos gearbeitet wurde, nicht erspart werden. Trotzdem sei aber das Verschulden der Beklagten nicht so gering, daß es überhaupt außer Betracht bleiben könnte. Der abartige Geruch der Gelatine wäre beim Umpacken ohne weiteres feststellbar gewesen. Wäge man diese Unterlassung bzw. mangelnde Achtsamkeit der Beklagten gegen die Sorglosigkeit des Klägers ab, dann erscheine die vom Erstgericht vorgenommene Verschuldensteilung sachgerecht.

Der Kläger gestehe in seinem Rechtsmittel zu, daß sein Mitverschulden 50 % betrage; das Begehren einer Solidarhaftung der Firma R*** & Co verfolge er nicht mehr.

Der Kläger habe im Verfahren erster Instanz nicht etwa geltend gemacht, daß ihm die Beklagte einen bestimmten Schaden zugefügt hätte und daß ein bestimmter Schaden auf die Firma T*** KG zurückzuführen sei. Es sei vielmehr vorgebracht worden, daß die Beklagte mit den Firmen R*** & Co und T*** KG zur ungeteilten Hand hafte, da alle zur Untersuchung der Ware verpflichtet gewesen seien. Wenn man nun ein Eigenverschulden des Klägers von 75 % bejahe, dann könne den Schädigern nur eine Ersatzpflicht von insgesamt 25 % auferlegt werden. Aus dem Umstand, daß die Schädiger untereinander Rückgriff nehmen könnten, werde der Kläger nicht beschwert.

Da Zwischenurteile immer ganz oder teilweise bejahend sein müßten, sei die angefochtene Entscheidung mit der Maßgabe zu bestätigen, daß die Abweisung mittels Teilurteiles zu erfolgen habe. Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers. Er bekämpft sie aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, "daß der Schadenersatzanspruch der klagenden Partei gegenüber der geklagten Partei allein dem Grunde nach laut AS 5 mit einem Viertel bzw. laut AS 36 mit einem Drittel zu Recht besteht", allenfalls es dahin abzuändern, "daß der Schadenersatzanspruch der klagenden Partei gegenüber der geklagten Partei dem Grunde nach laut AS 5 mit der Hälfte bzw. laut AS 36 mit zwei Dritteln zur ungeteilten Hand mit der prot. Firma T*** KG zu Recht besteht"; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag. Die Beklagte hat eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet, der Revision des Klägers keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Hinblick auf die Höhe des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden hat, ohne die im § 503 Abs 2 ZPO normierte Einschränkung der Revisionsgründe zulässig. Auch sachlich kann ihr im Ergebnis teilweise Berechtigung nicht aberkannt werden.

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor, was nicht näher zu begründen ist (§ 510 Abs 3 ZPO). Soweit der Kläger in seiner Rechtsrüge darzutun versucht, daß im Verhältnis zwischen ihm und der Beklagten eine gleichteilige Verschuldensteilung gerechtfertigt sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der zu 3 Ob 604/86 ergangenen Entscheidung in dem denselben Schaden betreffenden Rechtsstreit des Klägers gegen die Firmen R*** & Co und T*** KG (die Entscheidung wurde in JBl 1987, 385 veröffentlicht) ausgeführt, daß die dort festgestellte Vernachlässigung der Prüfungspflicht der Firma T*** KG weniger schwer wiege als das Fehlverhalten des Klägers, der die Ware als Erster zur Gänze in Gebrauch nahm und alle Säcke öffnete und dem daher bei jedem einzelnen Sack die bei ihm sehr leicht durchzuführende Sinnenprobe mit heißem Wasser viel leichter möglich und zumutbar war; es wurde auf Grund dieser Überlegungen zwischen der Firma T*** KG und dem Kläger eine Verschuldensteilung im Verhältnis von 1 : 3 zu Lasten des Klägers für gerechtfertigt erachtet. Die gleichen Überlegungen gelten aber uneingeschränkt für das Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger; auch hier ist das Fehlverhalten des Klägers aus den gleichen Erwägungen als erheblich schwerwiegender zu beurteilen als das der Beklagten. Auch in diesem Verhältnis erscheint daher die von den Vorinstanzen vorgenommene Verschuldensteilung von 1 : 3 zu Lasten des Klägers durchaus gerechtfertigt.

Von den Vorinstanzen wurde aber - was im Rahmen der umfassenden rechtlichen Prüfung bei gehörig ausgeführter Rechtsrüge wahrzunehmen ist - nicht berücksichtigt, daß nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (EvBl 1978/84; ZVR 1981/16; ZVR 1983/190; ZVR 1985/156; ZVR 1986/12 ua) bei Inanspruchnahme mehrerer Haftpflichtiger, die unabhängig voneinander eine Bedingung für den eingetretenen Erfolg gesetzt haben (sogenannter Nebentäter) eine Gesamtschau durch Verknüpfung einer Einzelabwägung der Verschuldensanteile mit einer Gesamtabwägung vorzunehmen ist, wenn der Geschädigte gegen mehrere Schädiger gleichzeitig vorgeht oder die Verurteilung eines Nebentäters erreicht, wenn ein anderer bereits verurteilt wurde. Letzteres trifft hier zu. Es ist hier so vorzugehen, daß das im Vorprozeß zwischen dem Kläger und dem bereits verurteilten Schädiger festgesetzte Verhältnis erhalten bleibt und bei der Einzelabwägung im Nachprozeß das dieser Einzelabwägung entsprechende Verhältnis zum Schadensanteil des Klägers im Vorprozeß in Relation gebracht wird (siehe dazu EvBl 1978/84 wmN). Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall ergibt sich folgendes:

Der zu 17 Cg 116/83 des Handelsgerichtes Wien vom Kläger gegen die Firmen R*** & Co und T*** KG geführte Rechtsstreit und der vorliegende Prozeß haben denselben Schaden zum Gegenstand. Im ersten Rechtsstreit wurde rechtskräftig festgestellt, daß die T*** KG dem Kläger für ein Viertel dieses Schadens haftet, also eine Schadensteilung im Verhältnis von 1 : 3 zu Lasten des Klägers vorgenommen. Im vorliegenden Rechtsstreit ist, wie oben ausgeführt, zwischen dem Kläger und der Beklagten eine Schadensteilung im gleichen Verhältnis zu Lasten des Klägers gerechtfertigt. Die im Rahmen der Gesamtabwägung aufzustellende Proportion hat zu berücksichtigen, daß die von der Firma T*** KG und der Beklagten zu ersetzenden Schadensanteile gleich groß sind und daß der vom Kläger zu tragende Schaden dreimal so groß ist wie der von jedem dieser Schädiger zu ersetzende Schadensanteil. Dies ergibt eine Proportion im Verhältnis von 3 (Kläger) : 1 (Firma T*** KG) : 1 (Beklagte). Daraus ergibt sich, daß im Sinne der Einzelabwägung die Beklagte dem Kläger ein Viertel seines Schadens zu ersetzen hat, daß aber der Kläger von der Beklagten und der Firma T*** KG zusammen zwei Fünftel (= 40 %) des ihm von ihnen gemeinsam zugefügten Schadens ersetzt verlangen kann.

Diese den Grund des vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruches betreffende Einschränkung war in dem den Klagsanspruch zum Teil bejahenden Zwischenurteil zum Ausdruck zu bringen. Durch den vom Kläger (nur eventualiter) angestrebten Ausspruch der Solidarhaftung der Beklagten mit der Firma T*** KG für den dem Grunde nach berechtigten Teil der Klagsforderung wäre dem nicht Rechnung getragen, denn dies würde zu dem der oben dargestellten materiellen Rechtslage widersprechenden Ergebnis führen, daß die Beklagte und die Firma T*** KG dem Kläger (zur ungeteilten Hand) nur für ein Viertel des ihm entstandenen Schadens haften, während bei richtiger rechtlicher Beurteilung nach den aufgezeigten rechtlichen Überlegungen der Kläger von der Beklagten und der Firma T*** KG zusammen 40 % des ihm von ihnen gemeinsam zugefügten Schadens ersetzt verlangen kann, von jedem der beiden Schädiger allein aber nur 25 %.

In disem Sinne waren in teilweiser Stattgebung der Revision des Klägers die Entscheidungen der Vorinstanzen abzuändern. Der Vorbehalt der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 Abs 2 und auf § 393 Abs 4 ZPO.