OGH 9ObA142/87

Spruch:

Der Revision wird, soweit sie sich gegen den Zuspruch eines Betrages von 30.470,90 S sA richtet, nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das in seinem abweisenden Teil unbekämpft blieb, in seinem stattgebenden Teil in diesem Umfang bestätigt, so daß es als Teilurteil zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 30.470,90 S samt 4 % Zinsen seit 2.2.1987 zu zahlen. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten."

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt in diesem Umfang der Endentscheidung vorbehalten.

2.) den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Im übrigen (das ist hinsichtlich eines zuerkannten Betrages von 6.745,60 S samt 4 % Zinsen seit 2.Februar 1987) wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das diesbezüglich auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gleich Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen haben wird.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Vertragsbedienstete des Landes Steiermark und im Landeskrankenhaus Graz als Diplomkrankenschwester beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis findet das Vertragsbedienstetengesetz VBG 1948 idgF Anwendung. Am 14.Oktober 1974 hat die Steiermärkische Landesregierung eine Dienstordnung für ihre Vertragsbediensteten beschlossen. Auf Grund dieser Dienstordnung wurden an die Klägerin ab 1.Jänner 1975 zusätzlich zum Gehalt 5 Vorrückungsbeträge als Dienstordnungszulage ausgezahlt. Die Dienstordnungszulage wurde damit in der Höhe der Differenz zwischen der tatsächlichen Entlohnungsstufe zu der fünf Stufen höheren Entlohnungsstufe berechnet. Wurden dabei die im Entlohnungsschema vorgesehenen Entlohnungsstufen überschritten, so waren die weiteren Vorrückungsbeträge in jener Höhe auszuzahlen, die dem letzten im Gehaltsschema vorgesehenen Vorrückungsbetrag entsprachen. Mit Inkrafttreten der 30. VBG-Novelle am 1.Juli 1981 wurde in der Entlohnungsgruppe c, in der die Klägerin eingestuft ist, eine

21. Entlohnungsstufe geschaffen, welche durch Aufteilung des bisherigen Vorrückungsbetrages c/19 zu c/20 in zwei etwa gleich hohe Beträge entstand, von denen einer bei Vorrückung in die Gehaltsstufe c/20 und der zweite bei Vorrückung in die Gehaltsstufe c/21 anfiel. Insgesamt entsprach daher der Schillingbetrag in der

21. Entlohnungsstufe dem Betrag der bisher 20. Entlohnungsstufe. Diese Neuregelung führte zu einer Verschlechterung bei der Dienstordnungszulage, sofern bei einem Bediensteten, wie dies bei der Klägerin der Fall war, einschließlich der zusätzlichen Vorrückungsbeträge das Gehaltsschema bereits überschritten wurde. In diesem Fall war der theoretische Vorrückungsbetrag zur Ermittlung der Dienstordnungszulage in Höhe des letzten Biennalsprunges zu ermitteln. Durch die Aufteilung der letzten Vorrückungsstufe in zwei Entlohnungsstufen betrug der letzte Biennalsprung etwa nur die Hälfte des Vorrückungsbetrages, der zuvor bei Vorrückung in die

20. Entlohnungsstufe anfiel. Ausgehend von dem nunmehr letzten Biennalsprung (c/20 zu c/21), der geringer war als der letzte Biennalsprung (c/19 zu c/20) hätte sich eine Verminderung der Dienstordnungszulage ergeben. Auf Drängen der Personalvertretung faßte die Steiermärkische Landesregierung am 13.Juli 1981 einen Beschluß, wonach diese Schlechterstellung ausgeglichen werden sollte. Dies erfolgte in der Form, daß die neugeschaffene Entlohnungsgruppe 21 in allen Entlohnungsgruppen, in denen sonst eine Schlechterstellung verursacht worden wäre, mit dem Betrag erhöht wurde, mit dem diese neue Entlohnungsgruppe niedriger war als die (fiktive) bisher 21. Entlohnungsstufe; den weiteren (fiktiven) Vorrückungen war in diesen Fällen ein Fixbetrag von 544 S (vor der Neuregelung der Vorrückungsbetrag von c/19 zu c/20) zugrunde zu legen.

Am 1.Jänner 1982 wurden die gesetzlichen Bezugsansätze um 6 % erhöht; die Erhöhung der Dienstordnungszulage um den selben Prozentsatz erfolgte rückwirkend mit diesem Zeitpunkt auf Grund des Beschlusses der Steiermärkischen Landesregierung vom 17.Mai 1982. In diesem Beschluß wurde darüber hinaus festgelegt, daß allen Vertragsbediensteten, die mit 1.Jänner 1982 eine Kürzung ihrer Vorrückungsbeträge erfahren hatten, eine valorisierbare Ergänzungszulage auslaufend ausgezahlt würde. Eine solche Ergänzungszulage wurde ab 1.Juli 1982 auch an die Kläger ausgezahlt. Die Klägerin begehrt die Zahlung eines Betrages von 37.216,50 S sA. Die auf Grund der Dienstordnung gewährte Zulage sei durch lange Zeit ohne Vorbehalt der Widerrufbarkeit gewährt und damit Inhalt des Dienstvertrages geworden. Die mit Beschluß vom 13.Juli 1981 getroffene Änderung, der Berechnung der über die Entlohnungsstufe 20 hinausgehenden Vorrückungsbeträge in Hinkunft den Betrag von 544 S, jeweils erhöht um die allgemeinen Bezugserhöhungen, zugrundezulegen, sei von der Klägerin angenommen worden; die Klägerin habe daher Anspruch auf Gewährung der Dienstzulage in der sich auf dieser Grundlage ergebenden Höhe. Die Neuordnung durch Beschluß der Steiermärkischen Landesregierung vom 17.Mai 1982, die eine Verschlechterung der Rechtsstellung der Klägerin gebracht habe, sei von der Klägerin nicht akzeptiert worden; sie habe sich dagegen ausdrücklich ausgesprochen. Es bestehe daher Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der tatsächlich geleisteten Zahlung, die lediglich die Ergänzungszulage berücksichtige, und dem Entgelt, das sich bei Berechnung der Dienstordnungszulage auf der Grundlage des Beschlusses vom 13.Juli 1981 ergäbe. Diese Differenz errechne sich für die Zeit vom Juli 1982 bis Dezember 1986 in der Höhe des Klagebegehrens. Die beklagte Partei habe auf den Einwand der Verjährung verzichtet.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Die gesetzlichen Regelungen betreffend die Entlohnung der Vertragsbediensteten seien jeweils im Einvernehmen mit der Personalvertretung und dem Betriebsrat des Landeskrankenhauses Graz erfolgt. Die mit Landesregierungsbeschluß vom 13.Juli 1981 getroffenen Regelungen hätten nur vorübergehenden Charakter gehabt und sollten nur bis zur Gleichstellung der Bezüge der Landesvertragsbediensteten mit jenen der Bundesvertragsbediensteten gelten; diese Gleichstellung sei zwischenzeitig erfolgt. Die erhobenen Forderungen bestünden nicht zu Recht und seien überdies verjährt. Auf den Einwand der Verjährung sei nur unter der Bedingung verzichtet worden, daß die Klägerin binnen sechs Monaten nach rechtskräftigem Abschluß des Arbeitsgerichtsverfahrens Josef H*** bzw. binnen sechs Monaten nach entsprechender außergerichtlicher Einigung die Klage erhebe. Diese Frist habe die Klägerin nicht eingehalten. Der ursprünglich erhobene Einwand der mangelnden Passivlegitimation wurde im Rechtsmittelverfahren nicht mehr aufrecht erhalten.

Das Erstgericht gab dem Begehren der Klägerin mit einem Teilbetrag von 30.455,74 S brutto sA statt und wies das Mehrbegehren von 6.760,76 S brutto sA ab. Der Beschluß der Steiermärkischen Landesregierung vom 13.Juli 1981 sei eine Modifikation der mit Beschluß vom 22.Juni 1981 inkraftgesetzten 30. VBG-Novelle gewesen. Es habe sich um ein Anbot der beklagten Partei gehandelt. Die Annahme sei zumindest konkludent erfolgt und die Regelung vom 13. Juli 1981 bindend geworden. Die mit 1.Jänner 1982 infolge nur teilweiser Zuerkennung der allgemeinen Bezugserhöhungen für die Dienstordnungszulage erfolgte Schlechterstellung sei durch den Beschluß vom 17.Mai 1982 korrigiert worden. Eine vom Arbeitgeber regelmäßig gewährte Zuwendung, mit welcher der Arbeitnehmer rechnen könne, verliere dann den Charakter der Freiwilligkeit und begründe einen Anspruch auf Weiterleistung, wenn mangels ausdrücklicher Betonung des freiwilligen, unverbindlichen und jederzeit widerruflichen Charakters der Zuwendung ein Entgeltanspruch als stillschweigend vereinbart angenommen werden müsse. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Die Klägerin habe die Zahlung durch viele Jahre hindurch monatlich mit ihren Gehaltsbezügen ohne Widerrufsvorbehalt erhalten und habe daher mit der Zahlung der Zulage auch in Hinkunft rechnen dürfen. Durch den Beschluß vom 17. Mai 1982, mit dem nunmehr eine Ergänzungszulage in geringerer Höhe festgelegt worden sei, habe in die Rechte der Klägerin, die diese durch den Beschluß vom 13.Juli 1981 erworben habe, nicht eingegriffen werden können. Die Ansprüche der Klägerin seien jedoch, soweit sie Leistungen für den vor dem 1.Jänner 1984 gelegenen Zeitraum betreffen, verjährt, weil die Klägerin nicht binnen sechs Monaten nach der außergerichtlichen Beendigung des Verfahrens H*** die Klage erhoben habe.

Das Berufungsgericht gab der von der beklagten Partei erhobenen Berufung nicht Folge und änderte über Berufung der Klägerin die Entscheidung dahin ab, daß es dem Klagebegehren zur Gänze stattgab. Es stellte die auf die einzelnen Zeiträume fallenden Differenzbeträge neu fest, wobei es davon ausging, daß mit Beschluß der Steiermärkischen Landesregierung vom 13.Juli 1981 für die fiktive Vorrückung von der Gehaltsstufe c/20 in c/21 ein Fixbetrag von 544 S festgesetzt worden sei, der jeweils um den entsprechenden Prozentsatz der Gehaltserhöhung angepaßt werden sollte. Für die Zeit vom 1.Juli 1982 bis 31.Dezember 1986 sei an die Klägerin ein Betrag von 37.551,60 S zu wenig an Dienstordnungszulage ausgezahlt worden. Bei der von der Klägerin ständig bezogenen Dienstordnungszulage handle es sich um einen Gehaltsbestandteil, auf den die Klägerin einen Anspruch erworben habe. Es sei gleichgültig, ob man von einem Anbot oder einer freien Betriebsvereinbarung ausgehe. Durch ausdrückliche oder stillschweigende Annahme und Gewährung hätte nicht nur die Dienstordnungszulage als solche Eingang in den Dienstvertrag gefunden; die Klägerin habe auch Anspruch auf Auszahlung dieser Zulage in unveränderter Höhe. Mit Beschluß der Steiermärkischen Landesregierung vom 13.Juli 1981 sei eine von beiden Parteien akzeptierte Lösung in der Form eines Fixbetrages von 544 S für die fiktive Vorrückung c/20 - c/21 gefunden worden. Von dieser Berechnungsmethode habe die beklagte Partei nicht einseitig abweichen dürfen. Die Klägerin habe jedoch die mit Beschluß vom 17. Mai 1982 geschaffene Ergänzungszulagenregelung ausdrücklich abgelehnt. Eine allfällige Zustimmung der Personalvertretung und des Betriebsrates zu dieser Lösung könne keine Auswirkung auf den Dienstvertrag der Klägerin entfalten. Dem Verjährungseinwand komme keine Berechtigung zu. Die beklagte Partei habe für den Fall, daß binnen sechs Monaten nach rechtskräftigem Abschluß des Arbeitsgerichtsverfahrens Josef H*** eine entsprechende Klage beim Arbeitsgericht anhängig gemacht oder eine außergerichtliche Einigung erfolge, auf den Verjährungsaufwand verzichtet. Im Verfahren H*** sei am 16.April 1985 (einfaches) Ruhen des Verfahrens eingetreten;

eine Fortsetzung sei nicht erfolgt. Dieses Verfahren sei damit nicht rechtskräftig abgeschlossen und könne jederzeit fortgesetzt werden;

der Lauf der sechsmonatigen Frist habe daher noch gar nicht begonnen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung im Sinn einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Durch die Dienstordnung 1974 wurde eine Zulage vorgesehen, die im Fall der Klägerin in der Höhe von fünf Vorrückungsbeträgen zu gewähren war. Diese Zulage wurde entsprechend den Ansätzen des Gehaltsschemas in den folgenden Jahren regelmäßig gewährt, wobei für die Berechnung der Zulage nach Erreichen der höchsten Gehaltsstufe jeweils fiktive Vorrückungen im Ausmaß des letzten Vorrückungsbetrages (zuletzt 1981 544 S) zugrunde gelegt wurden. Die Gewährung der Dienstordnungszulage ist damit zum Inhalt des Dienstvertrages der Klägerin geworden. Die beklagte Partei stellt den grundsätzlichen Anspruch der Klägerin auf Gewährung der Dienstordnungszulage (nunmehr Ergänzungszulage) nicht in Zweifel; strittig ist nur die Höhe der Zulage bzw. der fiktiven Vorrückungsbeträge nach Überschreiten der Berechnungsgrundlage, die das Gehaltsschema bietet, bzw. seit 1.Juli 1981 nach Überschreiten der Vorrückungsstufe c/20.

Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (Arb. 9427 mwN), begründet eine regelmäßig gewährte Zuwendung, mit welcher der Arbeitnehmer rechnen kann, auch für die Zukunft einen Anspruch auf Zahlung, wenn mangels ausdrücklicher Betonung des freiwilligen, unverbindlichen und jederzeit widerruflichen Charakters der Zuwendung ein Entgeltanspruch als stillschweigend vereinbart oder nach Ortsgebrauch als bestehend angenommen werden kann. Entscheidend ist dabei, welchen Eindruck die Arbeitnehmer von dem schlüssigen Verhalten des Arbeitgebers haben mußten, nicht aber das tatsächliche Vorhandensein eines Erklärungswillens auf Seite des Arbeitgebers. Aus der rechtsgrundlosen vorhaltlosen Erbringung wiederholter Leistungen für sich allein kann freilich im allgemeinen nicht auch schon auf den Willen des Leistenden geschlossen werden, sich auch für die Zukunft zu einer solchen Leistung zu verpflichten;

maßgebend ist, ob der Erklärungsempfänger bei sorgfältiger Würdigung

aller Umstände des konkreten Falles dem Verhalten eines

Vertragspartners zweifelsfrei (§ 863 ABGB) einen

rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen entnehmen kann (SZ 52/76

= Arb. 9786 = JBl 1980, 50 = DRdA 1980 318 = SozM I E 157

= ZAS 1980, 99 mwN; im gleichen Sinn JBl 1985, 632; Arb. 10.493).

Diese Grundsätze haben - angewendet auf den vorliegenden Fall - nicht nur für die Gewährung der Zulage an sich, sondern auch für die Höhe der gewährten Leistung Geltung.

Durch die 30. VBG-Novelle hätte sich, bedingt durch die Einführung einer 21. Gehaltsstufe, bei Beibehaltung der bisherigen Berechnungsgrundsätze für die Klägerin eine Verschlechterung ergeben, weil sich durch die Aufsplittung der bisher letzten Gehaltsstufe und Teilung des bisher einheitlichen Vorrückungsbetrages auf zwei Gehaltsstufen bei Zugrundlegeung des - nunmehr verminderten - letzten Vorrückungsbetrages für die für Zwecke der Ermittlung der Dienstordnungszulage fiktiv zu berücksichtigenden Vorrückungen ein geringerer Betrag an Dienstordnungszulage ergeben hätte. Unerörtert bleiben kann, inwieweit dieses Ergebnis im Hinblick darauf, daß der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt die Dienstordnungszulage unter Berücksichtigung der Vorrückung c/19 - c/20 bei Ermittlung der fiktiven Vorrückungen gewährt wurde, auf den Dienstvertrag der Klägerin Auswirkung entfalten konnte. Durch den Beschluß der Steiermärkischen Landesregierung vom 13.Juli 1981 wurde der veränderten Situation Rechnung getragen und eine Regelung getroffen, der sich auch die Klägerin unterworfen hat. Das Ergebnis dieser Modifikation war, daß an die Klägerin ungeachtet der sich durch das Inkrafttreten der 30. VBG-Novelle veränderten Situation weiterhin die Dienstordnungszulage unter Berücksichtigung eines - jeweils nach den Veränderungen der Gehaltsansätze valorisierten - Betrages von 544 S ausgezahlt wurde. Dafür, daß der Klägerin dabei ein Widerrufsvorbehalt oder eine zeitliche Befristung - etwa bis zur Neuordnung des Gehaltsschemas - mitgeteilt worden wäre, ergab sich im Verfahren kein Anhaltspunkt. Derartiges wurde von der beklagten Partei auch nicht behauptet. Dadurch, daß die Dienstordnungszulage jahrelang unter Anlegung der in der Dienstordnung festgelegten Berechnungsgrundlagen zur Auszahlung gelangte, daß ferner nach Inkrafttreten der 30. VBG-Novelle ausdrücklich die Auszahlung der Dienstordnungszulage in Übereinstimmung mit den vor Inkrafttreten dieser Novelle bestehenden Berechnungsgrundlagen von der Landesregierung beschlossen und in der Folge die Zulage an die Klägerin durch ein Jahr hindurch tatsächlich auf dieser Grundlage zur Auszahlung gelangte, hat die Klägerin auch für die Zukunft einen Anspruch auf Auszahlung einer in dieser Form berechneten Dienstordnungszulage erworben. Diese Regelung ist Inhalt des Dienstvertrages geworden, sodaß die beklagte Partei nicht berechtigt war, einseitig eine Änderung des Dienstvertrages durch Herabsetzung dieser Zulage vorzunehmen.

In der Revision vertritt die beklagte Partei die Auffassung, daß die Dienstordnungszulage nicht isoliert betrachtet werden dürfe; die Bruttobezüge seien als Ganzes zu betrachten. Das um die Dienstordnungszulage vermehrte Bruttoentgelt sei dem um die Ergänzungszulage vermehrte Bruttoentgelt gegenüberzustellen. Infolge der Anhebung der einzelnen Entlohnungsstufen durch die Besoldungsreform per Juli 1982 habe sich insgesamt eine Verschlechterung der Einkommenssituation der Klägerin nicht ergeben; die Schaffung der Ergänzungszulage sei erforderlich gewesen, weil andernfalls bei Beibehaltung der Regelung auf Grund des Beschlusses vom 13.Juli 1981 sich eine Besserstellung der Klägerin ergeben hätte.

Ein Vorbringen in dieser Richtung wurde im Verfahren erster Instanz nicht erstattet. Im übrigen hätte eine Anhebung der gesetzlichen Bezugsansätze allein die beklagte Partei nicht berechtigt, eine Kürzung einer arbeitsvertraglich zugestandenen Zulage einseitig vorzunehmen. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war diese Zulage immer Gegenstand einer Sonderregelung außerhalb der gesetzlichen Bezugsansätze, und es erfolgte sogar nach Änderung des Gehaltsschemas per 1.Juli 1987 eine weitere Abhebung von den Bezugsansätzen, um die Gewährung der Zulage in der bisher zustehenden Höhe sicherzustellen. Dafür, daß die Zulage nur gewährt worden wäre, um der Klägerin ein Gesamtbruttoentgelt (Bruttogehalt plus Zulage) in einer bestimmten Höhe sicherzustellen - dies allein könnte die von der beklagten Partei in der Revision gewünschte Betrachtungsweise rechtfertigen - ergaben sich im Verfahren keine Anhaltspunkte.

Zutreffend sind die Vorinstanzen daher zum Ergebnis gelangt, daß der Anspruch der Klägerin auf Gewährung der Dienstordnungszulage in der auf Grund des Beschlusses der Steiermärkischen Landesregierung vom 13.Juli 1981 festgestellten Höhe zu Recht besteht. Nach dem festgestellten Inhalt des Schreibens vom 3.August 1984 hat sich die beklagte Partei verpflichtet, die Verjährungseinrede nur dann zu erheben, wenn die Klägerin nicht binnen sechs Monaten ab rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens H*** die Klage einbringe oder eine außergerichtliche Bereinigung erfolge. Im Verfahren H*** trat am 16.April 1985 Ruhen ein; das Verfahren wurde bisher nicht fortgesetzt.

Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß auch dann, wenn zwischen H*** und der beklagten Partei eine außergerichtliche Einigung zustandegekommen und das Verfahren aus diesem Grund nicht fortgesetzt worden wäre, der beklagten Partei die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick darauf verwehrt sei, daß der Stand des Verfahrens H*** die jederzeitige Fortsetzung ermögliche und daher der Lauf der sechsmonatigen Frist noch nicht begonnen hätte, kann nicht beigetreten werden. Diese Ansicht würde zu dem Ergebnis führen, daß, wenn das Verfahren H*** nach einer Einigung zwischen den Parteien überhaupt nicht mehr fortgesetzt würde, für alle Zeit eine Verjährung nicht eintreten könnte; dieses Ergebnis wäre aber mit der Bestimmung des § 1502 ABGB unvereinbar. Wesentlich ist vielmehr einerseits, welche Vereinbarungen die Parteien im Zusammenhang mit dem im Schreiben vom 3.August 1984 erklärten Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede getroffen haben und von welchen der Klägerin bekannten Motiven der beklagten Partei diese Erklärung getragen war, sowie andererseits, welche Vereinbarungen die Parteien des Verfahrens H*** im Zusammenhang mit dem Eintritt des Ruhens des Verfahrens getroffen haben; ferner ob und zu welchem Zeitpunkt die Klägerin hievon Kenntnis erhielt, wobei sie die Kenntnis eines bereits zu diesem Zeitpunkt von ihr bestellten Vertreters gegen sich gelten lassen müßte. Erst wenn diese Fragen geklärt sind, wird sich abschließend beurteilen lassen, ob dem Verjährungseinwand der beklagten Partei Berechtigung zukommt. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils beträgt der Teil der Klagsforderung, der auf den Zeitraum vor 31.Dezember 1984 fällt, 6.445,60 S. Dieser Teil der Forderung ist mangels Klärung der für die Beurteilung der Verjährungsfrage erforderlichen Grundlagen nicht spruchreif; insoweit bedarf es der dargestellten Verfahrensergänzungen.

Im übrigen mußte der Revision jedoch ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich des Teilurteils auf § 392 Abs 2 ZPO, hinsichtlich des aufhebenden Teiles auf § 52 ZPO.