OGH 7Ob23/87

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es unter Einbeziehung der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung von S 29.410 sA wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 45.768 samt 4 % Zinsen aus S 34.848 seit 27. August 1982 und 4 % Zinsen aus S 10.920 seit 11. November 1982 binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf Zahlung eines weiteren Betrages von S 65.632 samt 4 % Zinsen aus S 62.652 seit 27. August 1982 und 4 % Zinsen aus S 2.980 seit 11. November 1982 wird abgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei ein Fünftel der mit S 10.827,30 bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz (darin S 984,30 an Umsatzsteuer), das sind S 2.165,46, zu ersetzen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegenseitig aufgehoben."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei ein Zehntel der mit S 4.243,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 365,80 an Umsatzsteuer), das sind S 424,38, binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit der am 29. November 1984 eingelangten Klage begehrte die klagende Partei die Zahlung von S 125.428 s.A. mit der Behauptung, sie habe aus einem Unfall, den der Beklagte verschuldet habe, Schadenersatz an den Geschädigten geleistet. Infolge Leistungsfreiheit gegenüber dem Beklagten habe die klagende Partei gemäß § 158 f VersVG Regreßansprüche gegen den Beklagten in Höhe des Klagebetrages.

In der Tagsatzung vom 19. April 1985, ON 14, schränkte die klagende Partei ihr Begehren auf Zahlung von S 111.400 s.A. ein und brachte "weiters" vor, der Beklagte habe am 10. August 1982 den vor einem Gasthaus unversperrt abgestellten VW-Bus des Franz P***, dessen Fahrzeug bei der klagenden Partei haftpflichtversichert gewesen sei, ohne Einwilligung des Berechtigten in Betrieb genommen und, ohne im Besitz einer Lenkerberechtigung zu sein, gelenkt. Der Beklagte sei infolge überhöhter Geschwindigkeit und einer durch Alkoholgenuß beeinträchtigten Lenkfähigkeit von der Fahrbahn abgekommen und mit derartiger Wucht gegen eine Friedhofsmauer geprallt, daß der Grabstein eines Doppelgrabes samt Betoneinfassung (Grabstelle "Ritz") zertrümmert und eine weitere Grabstätte (Grabstelle "Rach") beschädigt worden sei. Die klagende Partei habe den Schaden an der Grabstelle "Ritz" am 27. August 1982 mit S 97.500, an der Grabstätte "Rach" am 11. November 1982 mit S 13.900 berichtigt. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Er wendete Verjährung, mangelnde Fälligkeit, Mitverschulden des Versicherungsnehmers sowie mangelnde Passivlegitimation (ON 12) ein und machte geltend, daß bei den Leistungen für die beschädigten Grabstätten der Restwert in Abzug zu bringen sei (ON 14). Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und traf folgende Feststellungen:

Am 10. August 1982 nahm der Beklagte den vor einem Gasthaus in Bärnbach unversperrt abgestellten VW-Bus des Franz P*** ohne Einwilligung des Berechtigten unbefugt in Betrieb. Die Fahrzeugschlüssel befanden sich im Fahrzeug. Der Beklagte lenkte in alkoholisiertem Zustand und ohne im Besitz eines Führerscheins zu sein das Fahrzeug von Bärnbach nach Voitsberg. Auf der Höhe des Friedhofes Voitsberg-Bärnbach kam der Beklagte von der Fahrbahn ab und prallte gegen die Friedhofsmauer. Dabei wurden die Grabstätten Ritz und Rach beschädigt.

Der Beklagte wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 18. Oktober 1982, 13 E Vr 2683/82-22 ua wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und 3 StGB rechtskräftig verurteilt. Dem Privatbeteiligten Franz P*** wurde an Fahrzeugschaden ein Betrag von S 21.600 zugesprochen. Mit seinen weiteren Ansprüchen wurde er auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Das Fahrzeug des Franz P*** war bei der klagenden Partei haftpflichtversichert.

Zur Erledigung des Schadensfalles leistete die klagende Partei am 27. August 1982 den Betrag von S 97.500 an Margarete M*** sowie am 11. November 1982 einen Betrag von S 13.900 an Karl F***. Zur Ermittlung der Höhe der Ersatzleistung hatte die klagende Partei ein Gutachten eingeholt.

Bei der Grabstätte "Ritz", die aus einem dreiteiligen Schriftblock aus kristallinem Marmor besteht, wurde durch den Unfall beim linken Schriftblock ein großes Stück abgebrochen. Außerdem wurden zwei Steinsäulen der Umrandung beschädigt. Die Schäden wurden unter Verwendung der alten Steinteile durch Kitten fachgemäß repariert. Der Aufwand für die Ausbesserungsarbeiten betrug S 32.232. Bei der Grabstätte "Rach" erlitten zwei Steinsäulen und zwei Steinplatten Aussprengungen; sie wurden fachgerecht gekittet. Der Reparaturaufwand betrug S 8.400.

Da der verwendete Marmor bei beiden Grabanlagen stark verwittert ist, war es vernünftig und weniger auffallend, die gebrochenen Steinteile fachgerecht zu verkitten und wiederzuverwerten. Beide Grabstätten waren zwischen 1940 und 1950 errichtet worden. Eine Neuanschaffung im Jahre 1982 hätte bei der Grabstätte Ritz einen Aufwand von S 150.000, bei der Grabstätte Rach von S 80.000 bis S 100.000 erfordert. Bei Verwendung von neuen Steinteilen würden bei der Grabstätte Ritz Reparaturkosten von S 49.049, bei der Grabstätte Rach von S 15.360 entstehen. Eine Reparatur unter Zuhilfenahme neuer Steinteile ist problematisch, da sich diese in ihrer Struktur bzw. Oberfläche vom vorhandenen Bestand deutlich und optisch nachteilig unterscheiden. Es bestünde aber die Möglichkeit, die Reparatur unter Zuhilfenahme neuer Steinteile durchzuführen und die alten Steinteile, soweit noch vorhanden, so anzuschleifen, daß sie sich von den neuen Steinteilen nicht unterscheiden. In diesem Fall würden sich bei der Grabstätte Ritz weitere Kosten von S 18.000 bis S 19.000, bei der Grabstätte Rach von S 6.000 bis S 8.000 ergeben. Bei der Schadensbehebung in der tatsächlich durchgeführten Art (Kitten der beschädigten Steinteile) ist bei den Grabstätten gegenüber dem unbeschädigten Zustand eine Wertminderung im Ausmaß von 50 % der Reparaturkosten bei der Grabstätte Ritz und von 30 % der Reparaturkosten bei der Grabstätte Rach eingetreten, weil trotz fachgerechter Reparatur das Zurückbleiben optisch erkennbarer Sprünge nicht zu vermeiden ist.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, der Fahrzeughalter Franz P*** hafte mit dem Beklagten für den entstandenen Schaden gemäß § 6 Abs 1 Satz 2 EKHG solidarisch für den durch die unbefugte Benützung entstandenen Schaden, weil das Fahrzeug nicht abgesperrt gewesen sei und sich die Schlüssel im Fahrzeug befunden hätten. Die klagende Partei sei deshalb gegenüber dem Fahrzeughalter verpflichtet gewesen, den Schaden dritter Personen zu ersetzen. Sie könne einen Rückersatz jedoch nur nach § 67 VersVG, nicht aber nach § 158 f VersVG verlangen. Die Klage stütze sich ausdrücklich auf den gesetzlichen Forderungsübergang nach § 158 f VersVG. Ein solcher Anspruch bestehe nicht, da der Beklagte nicht mitversichert gewesen sei. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen gewesen.

Das Berufungsgericht erkannte den Beklagten schuldig, der klagenden Partei S 81.990 samt je 4 % Zinsen aus S 68.090 seit 27. August 1982 und aus S 13.900 seit 11. November 1982 zu bezahlen; das Mehrbegehren wies es ab. Es sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. Es vertrat die Ansicht, daß eine ausdrückliche Einschränkung des Klageanspruches auf einen einzigen Rechtsgrund entgegen der Ansicht des Erstgerichtes nicht vorliege. Zwar habe sich die klagende Partei in der Klage nur auf § 158 f VersVG bezogen und behauptet, gegenüber dem Beklagten leistungsfrei zu sein. Mit Recht habe der Beklagte diese Klageerzählung als zumindest nicht ausreichend und verbesserungsbedürftig bezeichnet. In der Folge aber habe die klagende Partei eine detaillierte Darstellung des Klagegrundes gegeben und hiezu keine rechtliche Beurteilung vorgenommen. Aus der Sachverhaltsdarstellung ergebe sich, daß der Beklagte als unbefugter Lenker keinen Versicherungsschutz gehabt habe, eine Deckungspflicht der klagenden Partei ihm gegenüber nie bestanden habe und die in der Klage behauptete Leistungsfreiheit ihm gegenüber im Sinne des Gesetzes verfehlt gewesen sei. Bei dieser Situation sei es nicht zulässig, den vom Erstgericht vorgenommenen Schluß zu ziehen, die klagende Partei habe ihr Begehren nur auf die in der Klage ausdrücklich angeführte Gesetzesstelle stützen wollen. Das Erstgericht wäre vielmehr gehalten gewesen, den erhobenen Sachverhalt nach allen möglichen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. Es sei herrschende Rechtsprechung, daß der Regreß gemäß § 67 VersVG zulässig sei, wenn der Versicherer infolge Deckungspflicht gegenüber dem Halter des Fahrzeuges dem Geschädigten nach § 6 Abs 1 EKHG ersatzpflichtig, der Beklagte aber nach Art. 1 Abs 2 AKHB nicht mitversichert und daher iS des § 67 VersVG "Dritter" sei. Im Streitfall habe die klagende Partei als Haftpflichtversicherer des vom Beklagten unbefugt in Betrieb genommenen PKW's den Halter durch Leistungen an die Geschädigten von seiner - mit dem Beklagten solidarischen - Ersatzpflicht befreit. Die Ersatzansprüche seien im Umfang dieser Leistungen auf die klagende Partei übergegangen. Die Klage sei zweieinviertel Jahre nach dem Schadensereignis eingebracht worden; der Verjährungseinwand sei daher verfehlt. Der Einwand des Mitverschuldens des PKW-Halters wegen Ermöglichung der Schwarzfahrt scheitere, weil dieser im Rückgriffsprozeß dem Schwarzfahrer nicht zustehe. Die Einwendungen der mangelnden Fälligkeit und der fehlenden Passivlegitimation entbehrten jeder Grundlage. Bei der Verwendung von neuen Steinteilen für die beschädigten Teile und Zurechtschleifen der verbliebenen, nicht beschädigten Teile wären Kosten von S 68.090 für die Grabstelle Ritz und S 23.360 für die Grabstelle Rach erforderlich gewesen. In diesem Umfang sei die Leistung der klagenden Partei an die Geschädigten berechtigt. Die klagende Partei habe für die Grabstelle Rach allerdings nur S 13.900 bezahlt. Ihr Begehren sei daher nur in diesem Umfang berechtigt. Die behandelten Rechtsfragen seien in Lehre und Rechtsprechung hinreichend gefestigt. Die Revision sei deshalb mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO nicht zuzulassen gewesen.

Der Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit außerordentlicher Revision aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen, in eventu, daß der "Schadensbetrag auf S 41.232 herabgesetzt werde"; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Revision sei zulässig, weil die klagende Partei ihr Begehren ausschließlich auf § 158 f VersVG gestützt habe, so daß die Klage mangels Vorliegens dieses Rechtsgrundes auch vom Berufungsgericht im Sinne der ständigen Rechtsprechung hätte abgewiesen werden müssen. Darüber hinaus könnten nach bereits durchgeführter Reparatur nur die tatsächlichen Reparaturkosten sowie eine entsprechende Wertminderung, nicht aber fiktive Reparaturkosten zugesprochen werden.

Das Revisionsgericht, das bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision an einen Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 500 Abs 3 ZPO nicht gebunden ist (§ 508 a Abs 1 ZPO) hat der klagenden Partei die Beantwortung der Revision freigestellt.

Die klagende Partei hat in der von ihr erstatteten Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision, in eventu deren Abweisung beantragt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht durch den Zuspruch fiktiver Reparaturkosten nach tatsächlicher Durchführung der Reparatur von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist. Sie ist auch zum Teil berechtigt.

Unzutreffend sind allerdings die Revisionsausführungen, das Klagebegehren wäre - wie es durch das Erstgericht tatsächlich geschehen ist - abzuweisen gewesen, weil die klagende Partei ihr Begehren in der Klage ausdrücklich und ausschließlich auf § 158 f VersVG gestützt, eine Legalzession iS dieser Bestimmung aber nicht stattgefunden habe. Zwar trifft es zu, daß der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer gegen den Schwarzfahrer Regreß nach § 67 VersVG nehmen kann, wenn er die Ansprüche des geschädigten Dritten im Rahmen der Deckungspflicht gegenüber dem Halter befriedigt hat (SZ 51/106). Richtig ist auch, daß das Gericht, soweit ein bestimmter Rechtsgrund ausdrücklich geltend gemacht wird, daran gebunden ist und der Klage nicht aus einem anderen Rechtsgrund stattgeben darf (SZ 23/74). Die klagende Partei hat zwar zunächst einen bestimmten Rechtsgrund ausdrücklich geltend gemacht. Sie hat aber in der Folge (AS 33 f) den Sachverhalt, auf den sie ihr Begehren stützt, ausführlich dargestellt. Geht aber aus diesem Vorbringen hervor, daß die klagende Partei den Sachverhalt offenbar unrichtig qualifiziert hat, ist dies bedeutungslos. Es kann deshalb nicht gesagt weden, daß die klagende Partei ihr Begehren ausschließlich auf den von ihr zunächst angegebenen Rechtsgrund stützen wollte (SZ 46/109 ua). Die Vorinstanzen hatten deshalb den festgestellten Sachverhalt nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.

Bei der Prüfung, in welcher Höhe das Klagebegehren berechtigt ist, ist davon auszugehen, daß zwar die klagende Partei den Geschädigten fiktive Reparaturkosten von S 97.500 und S 13.900 gezahlt hat, daß aber die Kosten der tatsächlich durchgeführten Reparatur nur S 23.232 und S 8.400 betragen haben, wobei allerdings bei der Schadensbehebung in der tatsächlich vorgenommenen Art an den Grabstätten gegenüber dem unbeschädigten Zustand eine Wertminderung von 50 % der Reparaturkosten bei der Grabstätte Ritz (11.616 S) und von 30 % bei der Grabstätte Rach (2.520 S) eingetreten ist. Das Berufungsgericht hat jene Beträge zugesprochen, die für eine Reparatur der beiden Grabstellen unter Verwendung von neuen Steinteilen sowie Zuschleifen der nicht beschädigten alten Steinteile (nicht durch Kitten der beschädigten Steinteile, wie es tatsächlich geschehen ist) erforderlich gewesen wären. Fiktive Reparaturkosten sind jedoch nach der jüngeren Rechtsprechung des Revisionsgerichtes (SZ 51/7; JBl 1985, 41, mit zustimmender Besprechung von Apathy; iglS Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 12 zu § 1323) nicht zuzusprechen, wenn die Reparatur tatsächlich mit einem geringeren Aufwand durchgeführt wurde. Daß die Grabstätten etwa nur provisorisch errichtet worden seien und die ordnungsgemäße Reparatur noch bevorstehe, wurde nicht geltend gemacht. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine Grabstätte zunächst nur behelfsmäßig instandgesetzt werden sollte. Allerdings ist, wie festgestellt wurde, ungeachtet

der - wenngleich fachgemäß erfolgten - Reparatur eine Wertminderung zurückgeblieben. Diese bindende Feststellung hat das Höchstgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, daß den Geschädigten auch dieser Schaden zu ersetzen ist.

Die Klage ist daher hinsichtlich der tatsächlich aufgelaufenen Reparaturkosten und der entstandenen Wertminderung berechtigt. Dies sind S 45.768 (S 23.232 + S 11.616 + S 8.400 + S 2.520). Es wurde nicht behauptet, daß trotz Zuerkennung der tatsächlichen Reparaturkosten zuzüglich der festgestellten Wertminderung die durch die Beschädigung verursachte Minderung des gesamten gemeinen Wertes der beiden Grabsteine nicht ausgeglichen worden wäre. Es war deshalb der Revision teilweise stattzugeben und die angefochtene Entscheidung spruchgemäß abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten erster Instanz erfolgte nach § 43 Abs 1 ZPO. Hiebei ist davon auszugehen, daß die Klägerin nur mit zwei Fünftel obsiegt hat und mit drei Fünftel unterlegen ist. Sie hat daher dem Beklagten ein Fünftel seiner Kosten zu ersetzen. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens stützt sich auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO.