OGH 3Ob89/86

Spruch:

1. Soweit sich der Rekurs gegen die Zurückweisung der am 12.12.1985 überreichten Rekursschrift und des am 28.1.1986 zu Protokoll erklärten Rekurses richtet, wird dem Rekurs Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Rekursgericht aufgetragen, über den am 28.1.1986 zu Protokoll verbesserten Rekurs gegen den Meistbotsverteilungsbeschluß unter Abstandnahme von den gebrauchten Zurückweisungsgründen der nicht fristgerechten Verbesserung bzw. Verspätung neuerlich zu entscheiden.

2. Soweit sich der Rekurs gegen die Zurückweisung des gegen den Verbesserungsauftrag gerichteten Rekurses richtet, wird ihm nicht Folge gegeben.

3. Der Verpflichtete hat die Kosten seines Rekurses selbst zu tragen.

Text

Begründung

Im Zuge des von mehreren Gläubigern und dem Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Verpflichteten gegen diesen betriebenen Zwangsversteigerungsverfahrens wurden die Liegenschaften EZ 90050 und 336 (Hälfteanteil) KG Gries am Brenner am 9.1.1985 um das Meistbot von 5,250.000 S dem Landeskulturfonds für Tirol zugeschlagen. Der Zuschlag erwuchs in Rechtskraft (ON 39, 41, 44 und 45).

Der ordnungsgemäß geladene Verpflichtete scheint im Protokoll über die Meistbotsverteilungstagsatzung vom 21.11.1985 nicht auf (ON 61).

Im Meistbotsverteilungsbeschluß vom 25.11.1985 wies das Erstgericht in der bücherlichen Rangordnung der S*** I***-H*** 2,124.493,61 S zur vollständigen Berichtigung der Forderung durch Barzahlung zu, berücksichtigte den Widerspruch des Masseverwalters gegen die im Rahmen der im nächsten Rang einverleibten Höchstbetragshypothek angemeldete Forderung der W*** G*** mbH & Co KG von 260.365,-- S dadurch, daß dieser Betrag weiterhin zinsbringend angelegt in gerichtlicher Verwahrung bleibt, wies dem Pfandgläubiger Hans B*** 13.861,46 S zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung, dem Pfandgläubiger Franz M*** 27.134,05 S zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung, der Pfandgläubigerin T*** G*** FÜR

A*** UND A*** 9.180,59 S zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung, der betreibenden Partei R*** Ö*** 487.755 S zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung, dem Masseverwalter Kosten des Versteigerungsverfahrens von 30.504,37 S zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung und der Konkursmasse den Rest von 2,296.705,92 S zu. Dieser Beschluß wurde dem Verpflichteten am 6.12.1985 zugestellt (ON 62).

Am 12.12.1985 überreichte der Verpflichtete beim Erstgericht einen nur von ihm unterschriebenen, als "Revisionsantrag" bezeichneten Schriftsatz, in dem er 1. "unter Beweis stellt", daß das gesamte Konkursverfahren "null und nichtig sei", 2. zum Verteilungsverfahren "ohne Anspruch auf Vollständigkeit" behauptet, daß er die Hans B*** zugewiesene Forderung von 13.861,46 S schon gezahlt habe, und verlangt, daß der der Konkursmasse zugewiesene Überling von 2,296.705,92 S sofort an ihn überwiesen werde (Ablichtung ON 63).

Mit Beschluß vom 13.12.1985 stellte das Erstgericht diesen Schriftsatz dem Verpflichteten zur Verbesserung und Wiedervorlage binnen 14 Tagen zurück. Nach § 78 EO (§ 520 Abs.1 ZPO) müßten schriftliche Rekurse mit der Unterschrift eines Rechtsanwaltes versehen sein. Bei Bezirksgerichten könnten Rekurse von Parteien, welche nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten seien, auch mündlich zu Protokoll angebracht werden. Dieser Beschluß wurde von der Post zunächst dem Masseverwalter ausgehändigt, weil die Sendung nicht den Vermerk "trotz Postsperre" trug, und kam dem Verpflichteten erst am 30.12.1985 zu (ON 64,65,67,68 und 69).

Am 10.1.1986 überreichte der Verpflichtete beim Erstgericht eine wieder nur von ihm unterschriebene neuerliche Eingabe. Darin erhob er "Revision" gegen den Beschluß vom 13.12.1985 und "Beschwerde" gegen den Erstrichter Dr.Werner U***, weil dieser die Post des Verpflichteten rechtswidrig dem Masseverwalter zugesendet und den Verpflichteten nicht zur Protokollabfassung geladen habe. Weiters beantragte er, eine mündliche Protokollabfassung durch einen unvoreingenommenen Richter zu ermöglichen. Dieser Eingabe soll nach ihrem Inhalt das (unverbesserte) Original des Schriftsatzes ON 63 angeschlossen gewesen sein (ON 65).

Am 13.1.1986 lud der Erstrichter den Verpflichteten für den 28.1.1986 wegen "Protokollarrekurs gegen den Meistbotsverteilungsbeschluß vom 25.11.1985" (ON 65). Im vom Erstrichter Dr.Werner U*** am 28.1.1986 aufgenommenen Protokoll erklärte der Verpflichtete, seinen als "Revisionsantrag" bezeichneten Rekurs vom 9.12.1985 (ON 63) und die "Revision" (ON 65) trotz ausdrücklicher Rechtsbelehrung aufrecht zu erhalten und die diesbezüglichen Angaben durch einen "Protokollarrekurs vom 28.1.1986" zu ergänzen. Dieser vom Verpflichteten mitgebrachte "Protokollarrekurs" besteht aus einem an das Erstgericht gerichteten maschinschriftlichen "Konzept", in dem der Verpflichtete festhält, daß er diese "Niederschrift" für den am 28.1.1986 beim Erstgericht anberaumten "Protokollarrekurs" vorbereitet habe. Er werde die Unterfertigung in Anwesenheit des Richters vornehmen. Er halte nochmals fest, daß der Richter Dr.Werner U*** von seinem Verfahren wegen Vermutung der Befangenheit ausgeschlossen sei. Inhaltlich beschäftigt sich dieser Schriftsatz zunächst mit dem Konkurs, sodann aber auch mit der Meistbotsverteilung. Diesbezüglich wird behauptet, daß die Hans B*** zugewiesene Forderung gänzlich, die Franz M*** zugewiesene Forderung bis auf 6.422,50 S getilgt sei und erklärt, daß der Verpflichtete einschließlich des Überlings, der Meistbotszinsen von 122.619,85 S und einiger sonstiger Beträge 2,674.686,53 S fordere (als ON 68 zu den Akten genommen). Nunmehr wurde der Verpflichtete belehrt, daß ein Rekurs die genaue Angabe von Gründen und ein entsprechendes Begehren zu enthalten habe, doch bestand er darauf, daß der Rekurs in der von ihm vorgelegten Form dem Landesgericht Innsbruck vorgelegt werde. Sodann weigerte sich der Verpflichtete, das Protokoll zu unterfertigen, weil der Richter seiner Meinung nach befangen sei. Er ersuchte, einen anderen Richter zu bestellen (ON 67).

Die wiederholte Ablehnung des Richters Dr. Werner U*** durch den Verpflichteten wurde rechtskräftig zurückgewiesen (ON 71 und 85). Das Rekursgericht wies die Rekurse des Verpflichteten vom 9.12.1985 und vom 28.1.1986 gegen den Meistbotsverteilungsbeschluß und den Rekurs des Verpflichteten gegen den Beschluß vom 13.12.1985 mit folgenden Begründungen zurück: Der Rekurs vom 9.12.1985 sei nicht fristgerecht verbessert worden, der Verbesserungsauftrag vom 13.12.1985 sei nicht gesondert anfechtbar, der am 28.1.1986 zu Protokoll erklärte Rekurs sei verspätet (ON 79).

Mit Beschluß vom 14.4.1986 berichtigte das Erstgericht den Meistbotsverteilungsbeschluß vom 25.11.1985 dahin, daß die Zuweisung von 13.861,46 S an Hans B*** gänzlich zu entfallen habe und dem Pfandgläubiger Franz M*** nur 6.471,23 S zugewiesen werden, der Konkursmasse hingegen der Rest von 2,331.230,20 S (ON 80). Gegen die am 21.4.1986 zugestellte Entscheidung der zweiten Instanz überreichte der Verpflichtete am 5.5.1986 in der Vereinigten Einlaufstelle des Landes-, Bezirks- und Arbeitsgerichtes Innsbruck einen als "Einspruch" bezeichneten an das Landesgericht Innsbruck gerichteten Schriftsatz, der am folgenden Tag dem Erstgericht weitergeleitet wurde. Darin weist er darauf hin, daß es ihm als Gemeinschuldner unmöglich sei, Rekurse von einem Rechtsanwalt unterschreiben zu lassen. Dann bittet er, "endlich den ihm zustehenden Verfahrenshelfer, um den er mit Schreiben (Antrag) vom 27.11.1985 ansuchte, zu bewilligen". Nach wie vor bestehe er "für die Aufrechterhaltung seiner angebrachten Rekurse und Revisionen ohne Ausnahme bis zur Beratung des ihm gestellten Verfahrenshelfers" (ON 86).

Das Erstgericht stellte dem Verpflichteten diesen Schriftsatz mit Beschluß vom 14.5.1986 mit dem Auftrag zur Verbesserung zurück, binnen 14 Tagen die Unterschrift eines Rechtsanwaltes beizubringen oder einen ordnungsgemäß belegten und ausgefüllten Antrag auf Verfahrenshilfe zu überreichen. In der Begründung führte das Erstgericht aus, daß der Verpflichtete den von ihm behaupteten Antrag vom 27.11.1985 auf Bewilligung eines Verfahrenshelfers in diesem Verfahren nicht eingebracht habe. Wie aus dem vom Obersten Gerichtshof eingesehenen Akt 15 Cg 470/85 des Landesgerichtes Innsbruck hervorgeht, hat der Verpflichtete nur dort am 5.12.1985 einen mit 27.11.1985 datierten Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für einen gegen 26 Personen beabsichtigten Rechtsstreit gestellt. Dieser Beschluß wurde dem Verpflichteten am 21.5.1986 zugestellt (ON 87).

Nachdem am 3.6.1986 ein Vermögensbekenntnis des Verpflichteten beim Erstgericht eingelangt war (ON 88), bewilligte das Erstgericht dem Verpflichteten mit Beschluß vom 4.6.1986 die Verfahrenshilfe, ua. auch die Beigebung eines Rechtsanwaltes (ON 89). Dieser Beschluß wurde dem bestellten Rechtsanwalt am 24.6.1986 zugestellt (ON 90). In dem am 8.7.1986 eingebrachten, vom bestellten Rechtsanwalt zur Verfahrenshilfe unterfertigten, als "Revisionsrekurs" bezeichneten Rechtsmittel gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 21.3.1986, ON 79, behauptet der Verpflichtete, am 28.1.1986 offensichtlich nicht in der Lage gewesen zu sein, einen Rekurs mit entsprechenden Rekursgründen und-anträgen gegen den Meistbotsverteilungsbeschluß zu Protokoll zu geben. Spätestens damals hätte das Erstgericht ihn entsprechend der Manuduktionspflicht auf die Möglichkeit der Beigebung eines Rechtsanwaltes zur Verfahrenshilfe hinweisen müssen. Wegen dieses Verstoßes gegen die Anleitungs- und Belehrungspflicht könne dem Verpflichteten die Verspätung nicht zum Nachteil gereichen. Der Zurückweisungsbeschluß des Rekursgerichtes beruhe daher auf einem Verfahrensmangel. Der Verpflichtete beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und "die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuweisen".

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist zulässig (§ 78 EO und § 502 Abs.4 Z 2 und § 528 Abs.2 ZPO) und teilweise begründet.

Nach § 78 EO sind, soweit in der Exekutionsordnung nichts anderes angeordnet ist, auch im Exekutionsverfahren unter anderem die allgemeinen Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über das Verfahren und über das Rechtsmittel des Rekurses anzuwenden. Daher ist auch § 520 Abs.1 ZPO anzuwenden, wonach der Rekurs durch Überreichung eines Schriftsatzes (Rekursschrift) erhoben wird, der mit der Unterschrift eines Rechtsanwaltes versehen sein muß. Bei Bezirksgerichten können Rekurse von Parteien, die nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten sind, allerdings auch mündlich zu Protokoll angebracht werden (SZ 36/90; Fasching, Kommentar II 254; Heller-Berger-Stix I 611 f; Petschek-Hämmerle-Ludwig, Das österreichische Zwangsvollstreckungsrecht, 31; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht 2 41).

Bei schriftlichen Rekursen müssen sich die Parteien daher auch im Exekutionsverfahren in der Regel durch Rechtsanwälte vertreten lassen. Es besteht also regelmäßig diesbezüglich absoluter Anwaltszwang (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 439 und 1992). Wird der absolute Anwaltszwang verletzt, indem z.B. ein schriftlicher Rekurs, der mit der Unterschrift eines Rechtsanwaltes versehen sein muß, ohne solche Unterschrift von der Partei selbst eingebracht wird, so ist dies als Formgebrechen anzusehen, dessen Beseitigung nach den gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwendenden §§ 84 und 85 ZPO von Amts wegen dadurch anzuordnen ist, daß der Schriftsatz der Partei mit der Anweisung zur Verbesserung dieses gleichzeitig zu bezeichnenden Formgebrechens zurückgestellt wird. Dabei ist für die Wiederanbringung eine neuerliche Frist zu setzen, bei deren Einhaltung der Schriftsatz als am Tag seines ersten Einlangens überreicht anzusehen ist. Wird der Schriftsatz unverbessert wieder vorgelegt, dann ist er zurückzuweisen (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 438, 1992), weil die nicht durch einen Rechtsanwalt vertretene Partei hinsichtlich eines schriftlichen Rekurses in der Regel nicht postulationsfähig ist (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 36o f).

Da bei Bezirksgerichten Rekurse von Parteien, die nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten sind, wie schon erwähnt, auch mündlich zu Protokoll angebracht werden können, erachtet es die seit Jahrzehnten ständige Rechtsprechung als zulässig, daß eine nicht durch einen Rechtsanwalt vertretene Partei, der ein ohne notwendige Unterschrift eines Rechtsanwaltes überreichter schriftlicher Rekurs zur befristeten Beseitigung dieses Formmangels zurückgestellt wurde, bis zum Ablauf dieser Verbesserungsfrist und nicht nur innerhalb der ursprünglichen Rechtsmittelfrist (so Fasching Kommentar II 561 und IV 420 und SZ 17/44) den Rekurs noch mündlich zu Protokoll anbringt (DR EvBl.1938/59; SZ 13/139; EvBl.1963/33; NZ 1982,78 ua.). Hat eine die Verfahrenshilfe genießende oder beantragende Partei innerhalb der gesetzten (Verbesserungs-)Frist die Beigebung eines Rechtsanwalts beantragt, so beginnt diese Frist nach dem durch die Zivilverfahrens-Novelle 1983 angefügten letzten Satz des § 85 Abs.2 ZPO mit der Zustellung des Bescheides über die Bestellung des Rechtsanwalts bzw. mit dem Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses, womit die Beigebung eines Rechtsanwalts versagt wird, zu laufen. Gemäß § 78 EO ist auch im Exekutionsverfahren § 432 ZPO über die Anleitungs- und Belehrungspflicht des Richters anzuwenden. Danach hat der Richter Parteien, die rechtsunkundig und nicht durch Rechtsanwälte vertreten sind, erforderlichenfalls die zur Vornahme ihrer Prozeßhandlungen nötige Anleitung zu geben und sie über die mit ihren Handlungen oder Unterlassungen verbundenen Rechtsfolgen zu belehren (Abs.1) und sie insbesondere bei Verkündung seiner Entscheidungen auf die Frist, binnen welcher eine Entscheidung durch ein Rechtsmittel angefochten werden kann, und auf die gesetzlichen Bestimmungen, welche die Bestellung eines Rechtsanwaltes als Prozeßbevollmächtigten für die Ergreifung des Rechtsmittels vorschreiben, aufmerksam zu machen ( Abs.2). Nch § 79 Abs.5 2.Satz GOG kann die Rechtsbelehrung, insofern sie nicht nach gesetzlicher Vorschrift einen Bestandteil der Entscheidung zu bilden hat, bei allen gerichtlichen Entscheidungen der Ausfertigung auf abgesondertem Blatte angeschlossen werden. Demgemäß bestimmt auch § 152 Geo., daß in bürgerlichen Rechtssachen, für die kein Anwaltszwang besteht, Parteien, die nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten sind, mit der schriftlichen Ausfertigung einer Entscheidung stets auch eine Rechtsmittelbelehrung zuzustellen ist. Wenn die Entscheidungen nicht auf Formblättern oder Halbschriften ausgefertigt werden, welche die Rechtsbelehrung bereits enthalten, kann sie auch auf gesondertem Blatte beigelegt werden (Abs.1 Satz 1 und 2). Die erwähnte Rechtsmittelbelehrung auf gesondertem Blatte ist von der Geschäftsabteilung Urteilsausfertigungen auch ohne besondere Weisung des Richters anzuschließen (Abs.2).

Nach den zitierten Bestimmungen wäre dem Verpflichteten bereits anläßlich der Zustellung des Meistbotsverteilungsbeschlusses eine schriftliche Rechtsmittelbelehrung zu erteilen gewesen. Diese hätte z.B, mit dem mit Erlaß des Bundesministeriums für Justiz 11.649/9-I 2/83 aufgelegten ZPForm 94 (Rechtsmittelbelehrung zu Beschlüssen) gegeben werden können.

Die im zitierten ZPForm 94 allgemein vorgesehene Belehrung über die Verfahrenshilfe wäre für den Verpflichteten, bei dem es sich gerichtsbekanntermaßen um einen Gemeinschuldner handelt, besonders angezeigt gewesen.

Auch im Beschluß vom 13.12.1985, womit der gegen den Meistbotsverteilungsbeschluß gerichtete Schriftsatz des Verpflichteten zur Verbesserung und Wiedervorlage binnen 14 Tagen zurückgestellt wurde, wurde der Verpflichtete nicht über die mögliche Beigebung eines Rechtsanwalts zur Verfahrenshilfe und über die durch § 85 Abs.2 Satz 2 ZPO eingeräumte Möglichkeit, diese Beigebung noch innerhalb der gesetzten Verbesserungsfrist zu beantragen, ferner nicht klar darüber, daß der zurückgestellte Schriftsatz bis zum Ablauf der Verbesserungsfrist noch durch einen Protokollarrekurs verbessert werden könne und schließlich auch nicht darüber belehrt, daß der Verbesserungsbeschluß selbst nach § 84 Abs.1 ZPO durch ein (abgesondertes) Rechtsmittel nicht angefochten werden kann.

Diese mangelhafte Belehrung kann eine Ursache dafür sein, daß der Verpflichtete dem eigentlichen Verbesserungsauftrag nicht nachkam, aber auch während der ursprünglichen Verbesserungsfrist den Rekurs nicht zu Protokoll erklärte und auch nicht die Beigebung eines Rechtsanwalts zur Verfahrenshilfe beantragte, sondern während dieser Verbesserungsfrist ein abgesondertes Rechtsmittel gegen den Verbesserungsauftrag und einen Ablehnungsantrag gegen den Erstrichter einbrachte, aber auch, und zwar durch einen von ihm bei Gericht überreichten Schriftsatz, eine mündliche Protokollabfassung (durch einen unvoreingenommenen Richter) beantragte. Da der letztgenannte Schriftsatz vom Verpflichteten am 10.1.1986, einem Freitag, bei Gericht überreicht wurde, während die im Verbesserungsauftrag gesetzte Verbesserungsfrist am 13.1.1986, dem folgenden Montag, ablief, bis zu dem die vom Verpflichteten im Schriftsatz beantragte gerichtliche Protokollierung seines Rekurses (wenn nicht sogleich im Anschluß an die Überreichung) vermutlich kaum mehr zu bewerkstelligen gewesen wäre, lud der Erstrichter den Verpflichteten am 13.1.1986 für den 28.1.1986 zu der von ihm beantragten Protokollierung des Rekurses gegen den Meistbotsverteilungsbeschluß.

Mit diesem Beschluß verlängerte der Erstrichter die von ihm im Beschluß vom 13.12.1985 festgesetzte Frist für die Wiederanbringung des zur Verbesserung zurückgestellten Rechtsmittelschriftsatzes noch vor Ablauf dieser Frist zum Zweck der Verbesserung durch Protokollarrekurs bis 28.1.1986.

Nach § 85 Abs.2 2.Satz ZPO ist zwar eine Verlängerung der nach diesem Absatz gesetzten richterlichen Frist nicht zulässig. Lehre (Fasching, Kommentar II 560) und Rechtsprechung (AnwZ 1937, 257, SZ 41/18 ua), sehen jedoch eine gegen das gesetzliche Verbot verlängerte oder neu erteilte Frist als wirksam an. Da der erkennende Senat sich dieser Auffassung anschließt, war die gegenständliche Rechtsmittelfrist bei Aufnahme des Protokolls vom 28.1.1986 noch nicht abgelaufen.

Der gegen die Zurückweisung seiner Rekurshandlungen wegen nicht fristgerechter Verbesserung bzw. Verspätung durch die zweite Instanz gerichtete Teil des Rekurses des Verpflichteten erweist sich daher als begründet.

Deshalb ist dem Rekurs insoweit stattzugeben, der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Gericht zweiter Instanz eine neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme von den gebrauchten Zurückweisungsgründen aufzutragen.

Soweit sich der Verpflichtete gegen die Zurückweisung seines gegen den Verbesserungsbeschluß gerichteten Rechtsmittels richtet, ist sein Rekurs unbegründet, weil der Beschluß insoweit den gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwendenden §§ 84 Abs.1 2.Satz und 85 Abs.3 sowie 526 Abs.2 1.Satz ZPO entspricht. Mangels eines diesbezüglichen Zwischenstreites hat der Verpflichtete trotz seines teilweisen Rekurserfolges keinen Anspruch auf Ersatz der Rekurskosten (§ 78 EO und §§ 40, 41 und 50 ZPO).