OGH 2Ob522/84

Spruch:

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Der Erstbeklagte hat der klagenden Partei die mit S 4.289,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 335,40 Umsatzsteuer und S 600,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die klagende Partei hat dem Erstbeklagten die mit S 3.785,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 335,40 Umsatzsteuer und S 96,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

In der Klage wird die Räumung von zwei behauptetermaßen von den beklagten Parteien gemieteten, im Hause Bruck/Mur, Herzog Ernst-Gasse 26 und 26 a, gelegenen Geschäftsräumlichkeiten mit der Begründung begehrt, der Erstbeklagte habe trotz der im Mietvertrag vom 13.1.1955 getroffenen Vereinbarung, er dürfe ohne vorherige schriftliche Bewilligung des Vermieters keine Untervermietung vornehmen und ein Verstoß gegen diese Vertragsbestimmung berechtige den Vermieter ohne gerichtliche Aufkündigung zur sofortigen Auflösung des bestehenden Mietverhältnisses, seit Herbst 1982 vertragswidrig untervermietet, wobei diese Verwertung auch gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung im Sinne des § 30 Abs. 2 Z 4 MRG erfolgt sei. In der mündlichen Streitverhandlung stellte die klagende Partei ein Eventualbegehren, wonach die beklagten Parteien die Weitergabe der Bestandräumlichkeiten zu unterlassen haben. Die beklagten Parteien beantragten Klagsabweisung. Die Zweitbeklagte wendete insbesondere mangelnde Passivlegitimation ein, im übrigen wurde die Unwirksamkeit des vereinbarten Rechtes auf sofortige Vertragsauflösung behauptet und das Vorliegen des behaupteten Auflösungsgrundes bestritten, weil keine Untervermietung der Bestandräumlichkeiten, sondern eine Einbringung in eine Gesellschaft, an der der Erstbeklagte gewinnbeteiligt sei, bzw. eine Verwertung im Rahmen der Übertragung eines lebenden Unternehmens, im übrigen aber ein stillschweigender Verzicht auf die Geltendmachung von Auflösungsgründen erfolgt sei. Schließlich liege auch eine Weitergabe gegen übermäßiges Entgelt nicht vor. Das Eventualbegehren stelle eine unzulässige Klagsänderung dar.

Das Erstgericht gab der Klage hinsichtlich des Erstbeklagten statt und wies das gegen die Zweitbeklagte gerichtete Haupt- und Eventualbegehren ab.

Das Berufungsgericht gab der lediglich vom Erstbeklagten erhobenen Berufung dahin teilweise Folge, daß es das Hauptbegehren abwies und dem Eventualbegehren teilweise stattgab. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Eventualbegehrens zwar S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteige und daß die Revision in beiden Fällen zulässig sei.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richten sich die jeweils auf den Revisionsgrund des § 503 Abs. 1 Z 4 ZPO gestützten Revisionen der klagenden Partei und des Erstbeklagten. Die klagende Partei beantragt die Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Erstbeklagte begehrt die gänzliche Klagsabweisung bzw. Klagsrückweisung hinsichtlich des Eventualbegehrens.

In ihren Revisionsbeantwortungen beantragen die Revisionswerber jeweils, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Keine der Revisionen ist gerechtfertigt.

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen wurde in dem zwischen der klagenden Partei und dem Erstbeklagten als Mieter geschlossenen Mietvertrag vom 13.1.1955 unter Punkt 8.) folgende Vereinbarung getroffen: "Der Mieter verpflichtet sich ausdrücklich, ohne vorherige schriftlich erteilte Bewilligung des Vermieters in den gemieteten Räumen keine Untermieter aufzunehmen und erklärt sich damit einverstanden, daß ein Verstoß gegen die Vertragsbestimmung den Vermieter zur sofortigen Auflösung des bestehenden Mietverhältnisses ohne gerichtliche Aufkündigung berechtigt. Dies gilt nicht für eine etwaige Vergesellschaftung des Unternehmens". Nach Beginn des Vertragsverhältnisses betrieb der Erstbeklagte in den gemieteten Geschäftsräumen einen Handel mit Fahrzeugen aller Art und Bestandteilen sowie ein Geschäft mit dem Verkauf von Textilien, Sportbekleidung, Spielwaren und Fußbodenbelägen. Im Jahre 1961 vermietete er eines der beiden Geschäftslokale mit schriftlicher Zustimmung der klagenden Partei an die Firma KOCHER. Im Jahre 1975 gab er ebenfalls mit Zustimmung der klagenden Partei das zweite Geschäftslokal an die Firma L*** in Unterbestand. Im Jahre 1981 trat an die Stelle der letztgenannten Firma die Firma MODEN-LANG aus Bischofshofen. Auch damals stimmte die klagende Partei der Untervermietung zu. Am 1.9.1982 schloß der Erstbeklagte mit Franz G*** einen Gesellschaftsvertrag ab. Nach dessen Punkt 2, 1. brachte der Erstbeklagte Alfred M*** als stiller Gesellschafter seine Nutzungsrechte am Geschäftslokal im Hause Herzog Ernst-Gasse 26 a in die Gesellschaft ein, die anteiligen Betriebskosten, Steuern und Versicherungen sind vom Gesellschafter Franz G*** zu tragen. Für seine Einlage erhält der Erstbeklagte auf die Dauer des Vertragsverhältnisses einen Vorweggewinn in der Höhe von S 15.000,-- monatlich, der unabhängig vom tatsächlichen Gewinn oder Verlust ist. Vom Restgewinn steht dem Erstbeklagten als stillem Gesellschafter ein weiterer Anteil nicht zu. Der Vorweggewinn ist auf der Grundlage der Verbraucherpreise 1976 wertgesichert. Die Geschäftsführung und Warenbeschaffung obliegt dem Gesellschafter Franz G***. Das Gesellschaftsverhältnis beginnt am 1.9.1982 und endet am 31.12.1984; es kann jedoch um jeweils drei Jahre verlängert und von beiden Vertragsteilen ohne Angabe von Gründen sechsmonatig gekündigt werden. Nach dem Punkte 10. des Vertrages werden die Geschäftseinrichtungen und alle Beleuchtungskörper laut Inventar vom Erstbeklagten dem Gesellschafter Franz G*** für die Vertragsdauer gegen jährliche "Berechnung" überlassen, doch bleibt im Außenverhältnis der Erstbeklagte als stiller Gesellschafter über den Geschäftsraum und das Inventar allein verfügungsberechtigt. Am 1.1.1982 kam es hinsichtlich des Geschäftslokales im Hause Herzog Ernst-Gasse 26 a zwischen dem Erstbeklagten und seiner Ehefrau, der Zweitbeklagten, einerseits sowie dem Kaufmann Wilhelm Otto N*** andererseits zum Abschluß eines weiteren Gesellschaftsvertrages. Gegenstand der Errichtung dieser Gesellschaft ist die Nutzung der Bestandrechte am Geschäftslokal im Hause Herzog Ernst-Gasse 26 a gemäß Planskizze im Ausmaß von ca. 70 m 2 mit dem Geschäftseingang am Minoritenplatz. Die beiden Beklagten übertragen die Nutzung des Bestandrechtes an diesem Geschäftslokal als stille Gesellschafter ab 1.11.1982 auf die Dauer von 14 Monaten bis zum 31.12.1983 an den nutzungsberechtigten Gesellschafter Wilhelm Otto N***. Die Zahlung der pauschalierten Betriebskosten von S 1.000,-- monatlich übernahm der nutzungsberechtigte Gesellschafter Wilhelm Otto N***, der sich in Punkt 4. des Vertrages verpflichtete, ab 1.11.1982 an den Erstbeklagten und die Zweitbeklagte als stille Gesellschafter einen Vorweggewinn von S 15.000,-- im Monat zu bezahlen. Für den Fall eines Verlustes erhalten die stillen Gesellschafter den Vorweggewinn dennoch zu Lasten des nutzungsberechtigten Gesellschafters; von einem allfälligen Restgewinn steht den stillen Gesellschaftern ein weiterer Anteil nicht zu. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft obliegt allein dem nutzungsberechtigten Gesellschafter Wilhelm Otto N***. Den stillen Gesellschaftern steht bei der Nichtzahlung des jeweiligen Vorweggewinnes das Recht auf Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu. Änderungen und Zusätze zu diesem Gesellschaftsvertrag bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform. Franz G*** führt in dem ihm vom Erstbeklagten untervermieteten Geschäftsraum ein Textilgeschäft, Wilhelm Otto N*** in dem ihm untervermieteten Geschäftsraum einen Bekleidungseinzelhandel. Auch die früheren Untermieter betrieben in den gemieteten Räumlichkeiten Bekleidungsgeschäfte. Franz G*** übernahm das Geschäftslokal mit Heizung und voller Einrichtung mit Ausnahme einer Registrierkasse, jedoch ohne Warenlager. Wilhelm Otto N*** löste der Firma M*** L*** die Geschäftseinrichtung um S 80.000,-- ab. Weder der Erstbeklagte noch die Zweitbeklagte arbeiten in den Betrieben des Franz G*** oder des Wilhelm Otto N*** mit. Die beiden Letztgenannten verfügen über eigene Gewerbeberechtigungen. Auch Wilhelm Otto N*** übernahm von den Beklagten kein Warenlager. Vor dem Abschluß der beiden Gesellschaftsverträge haben sich die Beklagten nicht um eine schriftliche Zustimmung der klagenden Partei als Vermieterin bemüht. Das zuständige Finanzamt anerkennt die beiden Verträge als Gesellschaftsverträge und schreibt dem Erstbeklagten eine Kapitalertragssteuer von 20 % vor. Dieser bezahlt an die klagende Partei einen Mietzins von S 5.607,17 monatlich für 165,5 m 2 zuzüglich monatlicher Betriebskosten von S 2.099,-- und Umsatzsteuer von S 616,52, somit insgesamt monatlich S 8.323,--. In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, nach dem Inhalt der geschlossenen Gesellschaftsverträge bestehe kein Zweifel, daß keine "Vergesellschaftung", sondern eine Untervermietung gegeben sei, zumal der einzige Zweck des jeweiligen Vertrages die Verwertung des Bestandrechtes bilde. Der Erstbeklagte habe kein lebendes Unternehmen übertragen, erhalte einen von Gewinn und Verlust unabhängigen "Vorweggewinn" und habe keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse. Demgemäß liege aber hinsichtlich des Erstbeklagten der Kündigungsgrund des § 30 Abs. 2 Z 4 MRG vor, welcher als Auflösungsgrund wirksam vereinbart worden sei. Der Erstbeklagte sei schon seit Jahren in Pension, habe seine Gewerbeberechtigung auch schon vor Jahren zurückgelegt und die Bestandräumlichkeiten immer wieder untervermietet, er denke auch nicht daran, die Gesellschaft selbst zu führen. Da die Zweitbeklagte nicht Partnerin des mit der klagenden Partei geschlossenen Bestandvertrages sei, erscheine das gegen sie gerichtete Räumungsbegehren verfehlt. Insoweit müsse die Klage daher abgewiesen werden.

Das Berufungsgericht hielt die Beweisrüge des Erstbeklagten nicht, dagegen seine Rechtsrüge teilweise für gerechtfertigt. Zu letzterer führte es u.a. aus: Im Hinblick auf die erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen seien auf das Mietverhältnis die Bestimmungen des Mietengesetzes anzuwenden gewesen, auf welche Qualifikation von den Parteien in Punkt 1.) Abs. 4 des schriftlichen Mietvertrages hinsichtlich der Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 19 bis 23 MG auch verwiesen worden sei. Die in Punkt 8.) des Mietvertrages enthaltene Regelung stelle ein dem Mieter vertraglich auferlegtes und nach der Judikatur zulässiges Verbot dar, das Bestandobjekt ohne Zustimmung des Vermieters dritten Personen zu überlassen. Ein solcher in § 1118 ABGB nicht genannter Auflösungsgrund könne bei geschützten Mietverhältnissen allerdings nur dann vereinbart werden, wenn er gleichzeitig einen gesetzlichen KÜndigungsgrund darstelle, weil ansonsten die Kündigungsschutzbestimmungen umgangen würden. Es bilde also nicht jede Vertragsverletzung, sondern nur eine für den Kündigungstatbestand ausreichende Verletzung eines wichtigen Interesses des Vermieters einen wirksam vereinbarten Auflösungsgrund. Mache der Mietvertrag die Untervermietung eines Geschäftslokales von der ausdrücklichen Zustimmung des Vermieters abhängig, so liege bei deren Fehlen noch keine für einen Kündigungstatbestand ausreichende Verletzung eines wichtigen Interesses des Vermieters vor. Der Rechtswirksamkeit einer solchen Auflösungsvereinbarung stehe daher die zwingende Bestimmung des § 19 Abs. 6 MG bzw. § 30 Abs. 3 MRG entgegen. Somit sei die im Mietvertrag vom 13.1.1955 getroffene Vereinbarung, ein Verstoß gegen das vertragliche Untermietverbot berechtige den Vermieter zur sofortigen Auflösung des bestehenden Mietverhältnisses ohne gerichtliche Kündigung, rechtlich unwirksam. Das Hauptbegehren der klagenden Partei auf Räumung der gemieteten Geschäftslokale erscheine demnach insoweit nicht gerechtfertigt. Dies aber auch dann nicht, wenn die Untervermietung durch den Erstbeklagten im Sinne des § 30 Abs. 2 Z 4 MRG zu einer im Vergleich zu dem von ihm zu zahlenden Mietzins unverhältnismäßig hohen Gegenleistung erfolgt sei. Ein solcher Tatbestand würde nämlich lediglich eine gerichtliche Kündigung des Mietverhältnisses, nicht aber eine Räumungsklage rechtfertigen. Ob der Kündigungsgrund der verbotenen Untervermietung vorliege, sei ausschließlich nach § 30 Abs. 2 Z 4 MRG in einem Kündigungsverfahren zu beurteilen. Die Umdeutung einer Räumungsklage in eine gerichtliche Kündigung sei nicht möglich. Dagegen erscheine das auf das Vorbringen in der Klage gestützte und keine Klagsänderung darstellende Eventualbegehren der klagenden Partei gerechtfertigt. Ein vertragliches Verbot zur Weitergabe des Bestandgegenstandes sei grundsätzlich rechtswirksam und berechtige den Vermieter zur Klage auf Zuhaltung des Vertrages durch Unterlassung der Untervermietung und zur Wiederherstellung des vertragsmäßigen Zustandes. Vorliegendenfalls sei nach Punkt 8.) des Mietvertrages zwar eine etwaige "Vergesellschaftung" des Unternehmens vom Untervermietungsverbot ausgenommen worden, doch treffe diese Ausnahme auf die beiden vom Erstbeklagten geschlossenen Gesellschaftsverträge schon allein deshalb nicht zu, weil der Erstbeklagte im Zeitpunkte des Abschlusses der beiden Verträge unbestritten kein eigenes Unternehmen mehr betrieben habe, welches er in eine Gesellschaft hätte einbringen können. Was der Erstbeklagte in die beiden mit Franz G*** und Wilhelm Otto N*** gegründeten bürgerlich-rechtlichen Erwerbsgesellschaften allein eingebracht habe, seien seine ihm auf Grund des Mietvertrages vom 13.1.1955 zustehenden Nutzungsrechte an den Geschäftslokalen gewesen. Es könne keinem Zweifel unterliegen, daß die beiden Gesellschaftsverträge nur als Umgehungsgeschäfte hinsichtlich des vertraglichen Untervermietungsverbotes zustandegekommen seien. Wenn der Erstbeklagte an diesen Gesellschaften nur insoweit beteiligt erscheine, als er seine bestandrechtlichen Nutzungsrechte einbringe und hiefür einen vom jeweiligen Gewinn oder Verlust völlig unabhängigen Vorweggewinn von je S 15.000,-- beziehe, der im Falle der mit Franz G*** gegründeten Gesellschaft sogar wertgesichert sei, wenn die laufenden Betriebskosten nicht von ihm, sondern von den beiden nutzungsberechtigten Gesellschaftern getragen würden, wenn der Erstbeklagte in keinem der beiden Betriebe mitarbeite und die alleinige Geschäftsführung und Vertretung den beiden nutzungsberechtigten Gesellschaftern obliege, dann sei es offenkundig, daß der Erstbeklagte in Wahrheit nichts anderes getan habe, als seine beiden von der klagenden Partei gemieteten Geschäftslokale gegen einen Mietzins von zusammen S 30.000,-- unterzuvermieten und damit weiterzugeben. Somit habe der Erstbeklagte mit der Überlassung der Nutzungsrechte an den beiden Geschäftslokalen an Franz G*** und Wilhelm Otto N*** gegen das gültig vereinbarte vertragliche Untervermietungsverbot verstoßen, weshalb die klagende Partei berechtigt sei, von ihm die Wiederherstellung des vertragsmäßigen Zustandes im Wege einer Klage auf Unterlassung der Untervermietung (Nutzung durch Dritte) zu begehren.

In ihrer Revision vertritt die klagende Partei den Standpunkt, eine vertragswidrige Untervermietung könne auch als Auflösungsgrund rechtswirksam vereinbart werden, zumal eine solche "vertragswidrige Überlassung auch den Kündigungsgrund nach § 30 Abs. 2 Z 4 MRG bzw. nach § 19 Abs. 2 Z 10 MG darstellt (Weitergabe gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung)".

Der Erstbeklagte bringt in seiner Revision vor, er habe in die Gesellschaften die Geschäftseinrichtung und die Beleuchtung, somit das Unternehmen, eingebracht. Eine Gesellschaft bestehe auch, wenn ein Gesellschafter einen fixen Gewinnanteil ohne Verlustbeteiligung erhalte. Im Hinblick auf seine Vermögenseinlage liege kein Hindernis vor, ein Gesellschaftsverhältnis anzunehmen. Das von der klagenden Partei gestellte Eventualbegehren bedeute eine unzulässige Klagsänderung, sodaß es auf jeden Fall abzuweisen sei. Weder den Ausführungen der klagenden Partei noch jenen des Erstbeklagten kann gefolgt werden.

Das gegenständliche Bestandverhältnis unterliegt

unbestritten - worauf auch im Mietvertrag selbst ausdrücklich hingewiesen wird - den Kündigungsschutzbestimmungen des Mietengesetzes bzw. des Mietrechtsgesetzes. Neben den Auflösungsgründen des § 1118 ABGB haben die Vertragspartner als weiteren Auflösungsgrund die Untervermietung des Mietgegenstandes durch den Mieter ohne Zustimmung des Vermieters vereinbart. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages am 13.1.1955 lautete die Bestimmung des § 19 Abs. 6 des Mietengesetzes in der damals geltenden Fassung der Mietengesetznovelle 1955, BGBl. 1955/241, wie folgt: "Eine Vereinbarung, wonach dem Vermieter das Kündigungsrecht unbeschränkt oder in einem weiteren als dem vorstehend bestimmten Maße zustehen soll, ist ungültig. Hiedurch werden jedoch Vereinbarungen nicht berührt, womit ein bestimmter Fall dringenden Eigenbedarfes des Vermieters für sich oder für Verwandte in gerader Linie oder für ein Unternehmen, für das der Vermieter allein oder in Gemeinschaft mit anderen Personen vertretungsbefugt ist, ferner bei Untermietverhältnissen, womit eine bestimmte bezeichnete Tatsache, die als bedeutsam für den Vermieter anzuerkennen ist, von vornherein als Kündigungsgrund oder Auflösungsgrund festgesetzt wird".

Da sich Punkt 8.) des zwischen den Streitteilen geschlossenen Mietvertrages nicht auf einen der vorgenannten Fälle des Eigenbedarfes bezieht, wurde durch diese Klausel dem Vermieter ein über das gesetzliche Kündigungsrecht hinausgehendes Recht auf Vertragsauflösung zugestanden. Sie war daher im Sinne des ersten Satzes des § 19 Abs. 6 MG ungültig. Diese Bestimmung bezieht sich nicht nur auf vereinbarte Kündigungsgründe, die über die Kündigungsgründe des § 19 MG hinausgehen, sondern erklärt auch Abreden, die andere Auflösungsgründe als die des § 1118 ABGB stipulieren, für ungültig. Andernfalls wäre nämlich eine Umgehung der Kündigungsbeschränkungen des Mietengesetzes möglich (MietSlg. 3320, 5540, 19.152, 22.170, 23.453, 26.322). Im übrigen sei darauf hingewiesen, daß die Ausnahmen der Bestimmung des § 19 Abs. 6 MG auch nur auf Eigenbedarfsfälle des § 19 Abs. 2 Z 5 MG, also nur bei Wohnungen, nicht aber bei Geschäftsräumen (§ 19 Abs. 2 Z 6 MG) für anwendbar erklärt wurden (MietSlg. 1985, 17.561, 23.452; 5 Ob 293/71 ua).

Nach der Änderung des § 19 Abs. 6 MG durch das Mietrechtsänderungsgesetz 1967, BGBl. 1967/281 hat der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkannt, daß diese Neufassung nur auf die nach ihrem Inkrafttreten (1.1.1968) geschlossene Vereinbarungen angewendet werden kann, also nicht zurückwirkt (§ 5 ABGB) und daher frühere gesetzwidrige Vereinbarungen unwirksam bleiben (MietSlg. 21.614 (38), MietSlg. 22.438, 23.452; 8 Ob 187/70; MietSlg. 23.453 u.a.). Auch das Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes, dessen § 30 Abs. 3 und § 30 Abs. 2 Z 13 die Regelungen des § 19 Abs. 6 MG grundsätzlich übernehmen, hat keine Konvalidation von Kündigungsvereinbarungen, die im Abschlußzeitpunkt nichtig waren, bewirkt (7 Ob 726/83; Würth-Zingher, MRG 2 Anm. 20 zu § 30 Abs. 2 Z 13).

Somit ist vorliegendenfalls aber überhaupt von der Ungültigkeit der in Punkt 8.) des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung eines besonderen Auflösungsgrundes auszugehen. Entgegen der Ansicht der klagenden Partei hat das Berufungsgericht demnach ihr auf die Vertragsklausel gestütztes Räumungsbegehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die zutreffende berufungsgerichtliche Auffassung, das gegenständliche Räumungsbegehren könne nicht in ein auf § 30 Abs. 2 Z 4 MRG gestütztes Kündigungsbegehren umgedeutet werden, wird in der Revision nicht bekämpft, sodaß sich nähere Ausführungen hiezu erübrigen.

Der Revision der klagenden Partei war demnach nicht Folge zu geben.

Die Revisionsausführungen des Erstbeklagten, er habe sein Unternehmen in die Gesellschaften eingebracht und daher nicht gegen Punkt 8.) des Mietvertrages verstoßen, gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Festgestellt ist, daß der Erstbeklagte in den Jahren 1961 bzw. 1975 erstmals die beiden gemieteten Geschäftslokalitäten in Unterbestand gab und damals hiefür die Zustimmung der klagenden Partei erhielt. In der Folgezeit blieben die Lokalitäten untervermietet. In dem im Jahre 1982 mit Franz G*** geschlossenen Gesellschaftsvertrag brachte der Erstbeklagte sodann seine Nutzungsrechte am Geschäftslokal und die Geschäftseinrichtung ohne Warenlager in die Gesellschaft ein. In dem ebenfalls im Jahre 1982 mit Wilhelm Otto N*** geschlossenen Gesellschaftsvertrag ist "Gegenstand der Errichtung dieser Gesellschaft" ebenfalls die Nutzung der Bestandrechte am Geschäftslokal. Ein Warenlager wurde nicht übernommen. Der Erstbeklagte hatte seine Gewerbeberechtigung schon Jahre vor Abschluß dieser Gesellschaftsverträge zurückgelegt und war auch seit Jahren in Pension.

Allein schon im Hinblick darauf, daß die Geschäftslokalitäten bereits jahrelang untervermietet waren und der Erstbeklagte selbst gar keine geschäftliche Tätigkeit mehr ausgeübt hatte, aber auch nach dem klaren Inhalt der "Gesellschaftsverträge" und der ganzen übrigen Sachlage nach, kann von der "Vergesellschaftung" eines noch bestehenden "Unternehmens" - zu welcher Qualifikation im Sinne der zutreffenden Ausführungen der Unterinstanzen das bloße Vorhandensein einer Geschäftseinrichtung nicht hinreicht - des Erstbeklagten keinesfalls die Rede sein. Die ohne Zustimmung der klagenden Partei erfolgte Untervermietung der Geschäftslokale durch den Erstbeklagten verstieß daher gegen das vertragliche Weitergabeverbot des Punktes

8.) des Mietvertrages. Gegen einen solchen Vertragsverstoß kann sich die klagende Partei durch Unterlassungsklage zur Wehr setzen (MietSlg. 20.158, 22.383, 27.332, 35.192 ua.). Entgegen der Ansicht des Erstbeklagten liegt vorliegendenfalls in der Stellung des Eventualbegehrens auf Unterlassung der Untervermietung auch keine Klagsänderung, weil dieses von der klagenden Partei lediglich auf der Grundlage des bereits vorgebrachten Klagssachverhaltes erhoben wurde (RZ 1961, 143; Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1225). Da der berufungsgerichtlichen Entscheidung somit der behauptete Rechtsirrtum in keinem Falle anhaftet, war auch der Revision des Erstbeklagten nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.