OGH 5Ob302/84

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird die neue Entscheidung über den Rekurs unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Text

Begründung

Das Erstgericht hat am 5. 2. 1975 über das Vermögen des Gemeinschuldners Adolf N***** den Anschlusskonkurs eröffnet. Forderungen des Helmut R***** von 27.450,40 S und 11.508,80 S sind in der dritten Klasse festgestellt. In die Masse fiel unter anderem der Viertelanteil des Gemeinschuldners an der Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde E*****. Auf diesem Anteil wie auf dem Viertelanteil des Gemeinschuldners an der Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde E***** und auf den je Viertelanteilen seiner Schwester Franziska K***** an beiden Liegenschaften war nach gemeinsamer Darlehensaufnahme das Simultanpfandrecht für die Kreditforderung der Raiffeisenkasse E***** von 760.000 S samt 10 % Zinsen, 15 % Verzugs- und Zinseszinsen und einer Nebengebührenkaution von 228.000 S, einverleibt. Auf den Liegenschaftsanteilen des Gemeinschuldners und seiner Schwester Franziska K***** haftete weiters simultan das Pfandrecht für eine Abgabenforderung der Republik Österreich von 56.042 S. Nach mehreren misslungenen Versuchen einer Verwertung der erheblich belasteten Liegenschaftsanteile des Gemeinschuldners kam es am 10. 2. 1976 zum Abschluss von Kaufverträgen. Der Masseverwalter veräußerte den Viertelanteil am geschlossenen Hof EZ ***** der Katastralgemeinde E***** an den Landwirt Josef K***** und den Viertelanteil an der EZ ***** der Katastralgemeinde E***** (Hotel A*****) an Diplomvolkswirt Helmut H*****. Der Gläubigerausschuss genehmigte am 15. 9. 1976 die Veräußerung. Der Beschluss des Konkursgerichts vom 4. 10. 1976, dass gegen die Durchführung keine Untersagungsgründe bestünden (§ 116 Z 1 und § 95 Abs 2 KO), wurde infolge des vom Gemeinschuldner erhobenen Rekurses aufgehoben. Der Masseverwalter beantragte nun, die beiden Liegenschaftsanteile des Gemeinschuldners gerichtlich zu veräußern (§ 119 Abs 1 KO). Helmut R***** trat dieser Veräußerungsart entgegen, weil der freihändige Verkauf vorteilhafter sei und die geschlossenen Verträge eine Gewähr für eine nahezu volle Befriedigung der Gläubiger böten (ON 77). Am 20. 12. 1976 beschloss der Gläubigerausschuss, an der Genehmigung der freiwilligen Veräußerung der Liegenschaftsanteile festzuhalten, worauf das Konkursgericht am 12. 1. 1977 den Beschluss fasste, dass gegen die Durchführung dieses Beschlusses keine Untersagungsgründe bestehen. Das vom Gemeinschuldner angerufene Rekursgericht bestätigte.

Der mit Diplomvolkswirt Helmut H***** zustande gekommene Kaufvertrag sah die Übertragung des Viertelanteils an der Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde E***** (Hotel A***** gegen Zahlung des Barkaufpreises von 380.000 S und Übernahme der Bezahlung der pfandrechtlich sichergestellten Forderungen der Raiffeisenkasse E***** (COZ ***** in der Nebeneinlage EZ ***** Katastralgemeinde E*****) von 760.000 S samt Zinsen und 228.000 S Nebengebührensicherstellung, der Volksbank S***** (COZ ***** in der Haupteinlage EZ ***** Katastralgemeinde E*****) von 100.000 S samt Zinsen mit 25.000 S Nebengebührensicherstellung und der Republik Österreich (COZ ***** in der Nebeneinlage ***** Katastralgemeinde E*****) von 56.042 S samt Kosten vor. Der Käufer verpflichtete sich, dafür Gewähr zu leisten, dass die Konkursmasse aus den Darlehensforderungen der Raiffeisenkasse E*****, der Volksbank S***** und der Abgabenforderung der Republik Österreich nicht zu Leistungen herangezogen wird, und die Masse insoweit schad- und klaglos zu halten. Es war ausschließlich Sache des Käufers, sich mit den Gläubigern aus diesen Rechtsverhältnissen auseinanderzusetzen. Die Übergabe an den Käufer erfolgte mit allen Rechten und Pflichten, mit denen der Verkäufer seine Miteigentumsrechte auszuüben berechtigt war. Die Übergabe sollte lastenfrei erfolgen, ausgenommen die einverleibten Dienstbarkeiten und die Pfandrechte der Raiffeisenkasse E***** (Forderungen zum Stichtag 31. 7. 1975 818.142,87 S), der Volksbank S***** (Forderungen zum Stichtag 30. 4. 1975 65.009 S) und der Republik Österreich (56.042 S).

Am ***** starb der Gemeinschuldner.

Der Käufer des Liegenschaftsanteils Diplomvolkswirt Helmut H***** erwarb am 10. 8. 1977 durch Zession die Forderung der Raiffeisenkasse E*****. Am 10. 12. 1977 wurde ihm die pfandrechtlich sichergestellte Forderung der Republik Österreich abgetreten.

Am 10. 10. 1978 bewilligte das Bezirksgericht Schwaz die Einverleibung des Eigentumsrechts für Diplomvolkswirt Helmut H***** auf dem Viertelanteil des 1907 geborenen Adolf N***** am Grundbuchskörper EZ ***** der Katastralgemeinde E***** (TZ *****).

Die Forderungen der Gläubiger in der dritten Klasse wurden im Konkurs mit 39,2 % berichtigt.

Am 1. 10. 1979 hob das Erstgericht den Konkurs nach Verteilung des Massevermögens auf (§ 139 KO).

Am 8. 11. 1978 erhob der Käufer des Viertelanteils an der EZ ***** der Katastralgemeinde E***** und Erwerber der Forderungen der Raiffeisenkasse E***** aus dem gewährten Darlehen von 760.000 S und der Republik Österreich an Abgabenverbindlichkeiten von 56.042 S Diplomvolkswirt Helmut H***** zu 8 Cg 552/78 des Landesgerichts Innsbruck gegen die Miteigentümerin (und Schwester des Gemeinschuldners) Franziska K***** eine Klage. Er begehrte schließlich Zahlung von 3.881.220,23 S samt Zinsen und trug vor, die Beklagte hafte solidar dem Kläger, der die beiden Forderungen durch Abtretung erworben habe. Die Forderung der Raiffeisenkasse E***** habe sich durch Zinsen zum 31. 12. 1979 auf 3.745.352,23 S erhöht. Dazu kämen die Abgabenforderung und die Abtretungskosten. Er begehre 15 % Zinsen und 19 % Verzugszinsen. Die in Anspruch genommene Beklagte trat nicht nur diesem Zahlungsbegehren entgegen sondern erhob Widerklage auf Einwilligung des Inhabers der pfandrechtlich sichergestellten Forderungen in die Löschung der Pfandrechtseinverleibung auf den je Vierteilanteilen der Franziska K***** an den Liegenschaften EZ ***** und EZ ***** der Katastralgemeinde E*****. Sie machte vor allem geltend, dass nach den zwischen ihr und ihrem Bruder Adolf N***** getroffenen Abreden dieser allein für die Zahlung der Darlehens- und der Abgabenschuld aufzukommen hatte. Die Forderungen seien durch Zahlung erloschen, weil der Kläger die Schuld in Anrechnung auf den von ihm zu leistenden Kaufpreis für den Viertelanteil an der Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde E***** übernommen habe. Das Erlöschen durch Vereinigung von Schuldner und Gläubiger komme auch ihr zugute. Regressansprüche gegen die Mithaftende könnten nur von der Konkursmasse geltend gemacht werden. Der Kläger erwiderte, er habe den Vierteilanteil aus der Konkursmasse gegen Zahlung von 380.000 S und Übernahme der Verpflichtung erworben, die Konkursmasse bei Inanspruchnahme aus dem Forderungsverhältnis zur Raiffeisenkasse E***** oder der Republik Österreich schad- und klaglos zu halten. Eine Anrechnung der Forderungen auf den Kaufpreis sei nicht vorgesehen gewesen, eine Tilgung der Forderungen nicht eingetreten. Das Prozessgericht wies am 25. 7. 1980 das Klagebegehren auf Zahlung ab und verpflichtete den Gläubiger zur Einwilligung in die Einverleibung der Löschung der Pfandrechte. Es ging dabei von der Feststellung aus, dass dem Kläger und seinen Rechtsvertretern bewusst war, dass er die Forderungen der Raiffeisenkasse E***** und der Republik Österreich unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernehme, der damit nicht bloß 380.000 S sondern, wie dem Bericht des Masseverwalters vom 28. 5. 1976 zu entnehmen sei, einschließlich der Schuldübernahmen 1.535.993,15 S betragen habe. Er könne daher nicht gegen die Mitschuldnerin die durch Zession auf ihn übergegangenen Forderungen geltend machen und habe in die Pfandrechtslöschung einzuwilligen. Dieses Urteil wurde, nachdem der Aufhebungsbeschluss der zweiten Instanz vom 22. 10. 1980 vom Obersten Gerichtshof am 4. 3. 1981 aufgehoben worden war (6 Ob 818, 819/80), vom Berufungsgericht am 21. 4. 1981 und vom Obersten Gerichtshof am 27. 8. 1981 bestätigt (6 Ob 706, 707/81). Dabei ging der Oberste Gerichtshof von seiner im Beschluss vom 4. 3. 1981 dargelegten auch ihn bindenden Rechtsansicht aus, die Konkursmasse habe dem Kläger den Liegenschaftsanteil, auf dem die Forderungen sichergestellt waren, verkauft. Die Masse sei nur mehr mit der persönlichen Haftung, der Kläger aber als Eigentümer des Pfandgegenstands mit der Sachhaftung belastet gewesen. Er sei nie persönlicher Schuldner gewesen, und hätte daher grundsätzlich durch die Befriedigung der Gläubiger und Erwerb der Forderungen mittels Abtretung gegenüber beiden Solidarschuldnern (Konkursmasse und Franziska K*****) einen Rückgriffsanspruch erworben, hätte er nicht aus einer vom Hauptschuldner geleisteten Deckung bezahlt. Da sich der Kaufpreis für den Vierteilanteil an der Liegenschaft aus dem bar zu leistenden Betrag von 380.000 S und der Übernahme der pfandrechtlich sichergestellten Forderungen der Raiffeisenkasse E***** und der Republik Österreich zusammensetzte, habe der Kläger von einem der beiden Solidarschuldner das Deckungskapital erhalten und könne gegen keinen von ihnen Rückgriff nehmen. Die Zurverfügungstellung des Deckungskapitals befreie nicht nur den Solidarschuldner, der geleistet habe, sondern auch den anderen Solidarschuldner. Dies habe auf die Haftung aus dem Innenverhältnis nach § 896 ABGB keinen Einfluss. Die Konkursmasse als persönliche Schuldnerin habe ohne Zweifel Ersatz fordern können, nicht aber der Kläger, der nicht behauptet habe, dass ihm diese Ersatzansprüche von der Konkursmasse abgetreten wurden. Es sei auch nicht hervorgekommen, dass dem Kläger Ausgleichsansprüche nach § 896 ABGB abgetreten wurden.

Mit der Zustellung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 27. 8. 1981, GZ 6 Ob 706, 707/81-45, war Diplomvolkswirt Helmut H***** gegen Franziska K***** in den von beiden Teilen angestrengten zu gemeinsamer Verhandlung verbundenen Rechtsstreiten endgültig unterlegen.

Am 17. 11. 1982 teilte der ehemalige Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Verlassenschaft nach Adolf N***** dem Erstgericht mit, die dem Grunde nach bestehenden, der Höhe nach unbekannten Ausgleichsansprüche gegen Franziska K*****, die für die Verbindlichkeiten gegenüber der Raiffeisenkasse E***** solidar mit dem Gemeinschuldner haftete wie auch für die Abgabenschulden nicht ausdrücklich dem Käufer des Viertelanteils an der Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde E***** abgetreten wurden und daher bei der Masse verblieben seien. Sie seien erst nach Aufhebung des Konkurses bekannt geworden. Am 19. 1. 1983 beantragte der ehemalige Masseverwalter, „dem Diplomvolkswirt Helmut H***** die Ansprüche der Konkursmasse gegen Franziska K***** abzutreten, soweit sie aus der Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber der Raiffeisenkasse E***** im Betrag von 760.000 S samt Zinsen (Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 16. 8. 1974), der Republik Österreich von 56.042 S und der Volksbank S***** von 100.000 S (Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 12. 6. 1974) erwachsen sind“ und bezog sich auf § 138 Abs 2 KO. Nach dem rechtsgeschäftlichen Willen des Masseverwalters und des Käufers des Liegenschaftsanteils sollten sich aus § 1358 und § 896 ABGB ergebende Regress- und Ausgleichsansprüche dem Käufer erhalten bleiben, er sollte sonst der Konkursmasse zustehende Ansprüche gegen die mitverpflichtete Franziska K***** geltend machen können. Erst durch die Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofs habe sich ergeben, das diese Forderungen bei der Konkursmasse verblieben seien. Die von der Bank zur Verfügung gestellten Gelder seien seinerzeit für Investitionen an dem Hotel A***** verwendet worden. Die nach der Konkursaufhebung ermittelten zur Konkursmasse gehörigen Vermögensstücke seien nach § 138 KO entsprechend dem seinerzeitigen rechtsgeschäftlichen Willen dem Vertragspartner zu überlassen.

Mit dem Beschluss vom 10. 2. 1983 genehmigte das Erstgericht die Abtretung der Ansprüche gegen Franziska K***** an Diplomvolkswirt Helmut H*****, soweit sie erwachsen sind, und begründete dies damit, dass sich die Vertragsteile bei Abschluss des Kaufvertrags darüber einig waren, dass nach Zahlung der Forderungen der Simultanpfandgläubiger allfällige Regress- und Ausgleichsansprüche gegen die Mithaftende auf den Käufer übergehen sollten und nur eine eigentliche Abtretung unterblieben war. Es sei daher neues zur Konkursmasse gehöriges Vermögen nach Vollzug der Schlussverteilung hervorgekommen. Dies führe zur nachträglichen Verteilung nach § 138 Abs 2 KO. Da die Zahlung nicht aus der Konkursmasse erfolgte, seien die aus der Zahlung entstandenen Regress- und Ausgleichsansprüche dem Käufer abzutreten.

Das Erstgericht verfügte die Zustellung dieses Beschlusses an den (ehemaligen) Masseverwalter, an die Gemeinschuldnerin zu Handen des Rechtsanwalts Dr. Richard L***** und an den Rechtsanwalt Dr. Karl-Heinz K*****. Die Verfügung, eine Ausfertigung allen Gläubigern zuzustellen, wurde vor der Abfertigung gestrichen. Das Erstgericht bestätigte am 14. 3. 1983, dass der Beschluss in Rechtskraft erwachsen sei.

Am 7. 11. 1983 erhob der Konkursgläubiger Helmut R***** gegen den Beschluss das Rechtsmittel des Rekurses. Er sei durch den ihm nicht zugestellten Beschluss in seinen Rechten verletzt, weil er von den angemeldeten und festgestellten Forderungen nur mit einem Teilbetrag von 15.272,01 S Befriedigung fand, aber noch festgestellte Konkursforderungen von 23.687,19 S besitze, die nicht berichtigt wurden. Diplomvolkswirt Helmut H***** habe gegen Franziska K***** aufgrund der nun vom Konkursgericht genehmigten Abtretung eine Forderung von 539.564 S eingeklagt. Wäre schon im seinerzeit vom Gläubigerausschuss genehmigten Kaufvertrag eine Zession dieser Forderung vorgenommen gewesen, hätte es nie zur Genehmigung kommen können. Er sei durch die nun schenkungsweise vorgenommene Abtretung in seinem Recht verletzt, eine weitere Ausschüttung zu erhalten.

Das Erstgericht wies den Rekurs als verspätet zurück. Es habe keine Veranlassung gehabt, seinen Beschluss den Konkursgläubigern zuzustellen. Der erst nach Eintritt der Rechtskraft erhobene Rekurs sei zurückzuweisen.

Diesen Zurückweisungsbeschluss bekämpfte der Konkursgläubiger Helmut R***** mit einem Rekurs an das Oberlandesgericht, das mit der Zurückweisung des Rechtsmittels mangels Beschwer vorging. Auf die Einwände des Rekurswerbers, mangels Zustellung der angefochtenen erstrichterlichen Verfügung könne die Rechtsmittelfrist nicht abgelaufen sein, das Erstgericht sei in seinem Zurückweisungsbeschluss daher zu Unrecht von einer Verspätung ausgegangen, ist das Rekursgericht daher nicht eingegangen. Es führte in Einklang mit Lehre und Rechtsprechung aus, dass eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels darin liege, dass der Rechtsmittelwerber durch die angefochtene Entscheidung beschwert sei, dass sie also seine Rechte beeinträchtige. Das Fehlen der Beschwer mache das Rechtsmittel unzulässig.

Rechte des Konkursgläubigers seien aber durch den Genehmigungsbeschluss des Erstgerichts vom 10. 2. 1983 nicht verletzt worden. Die Vertragsteile seien sich schon bei Abschluss des Kaufvertrags über die freiwillige Veräußerung des Viertelanteils der Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde E***** einig gewesen, dass allfällige Regress- und Ausgleichsansprüche des Käufers gegen Franziska K***** aus der Bezahlung von Hypothekarforderungen, die auf den Viertelanteilen auch der Franziska K***** hafteten, dem Erwerber zustehen sollten, insoweit sie von diesem bezahlt würden. Damit aber handle es sich bei diesen Ansprüchen nicht um neue, nach der Schlussverteilung oder nach Aufhebung des Konkurses ermittelte, zur Konkursmasse gehörige Vermögensstücke, sondern um Ansprüche, die schon seinerzeit nach dem rechtsgeschäftlichen Willen dem Diplomvolkswirt Helmut H***** zustehen sollten, so dass von nachträglich ermitteltem Vermögen nicht gesprochen werden könne. Mit dem Beschluss vom 10. 2. 1983 sei nur sanktioniert worden, was schon bei Vertragsabschluss dem Willen der Vertragsteile entsprochen habe.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands, über den es entschieden habe, 15.000 S nicht aber 300.000 S übersteigt und dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Gegen die Zurückweisung seines Rekurses gegen den Beschluss des Erstgerichts, dass seinen Rekurs als verspätet zurückgewiesen hatte, wendet sich nun der Konkursgläubiger Helmut R***** mit seinem Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof, mit welchem er die Beseitigung des Zurückweisungsbeschlusses und den Auftrag anstrebt, dass das Gericht zweiter Instanz neu entscheide. Er meint, das Rekursgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine rechtsgeschäftliche Forderungsabtretung schon im Kaufvertrag vom 10. 2. 1976 vorgesehen gewesen sei. Der Oberste Gerichtshof sei in seiner Entscheidung vom 4. 3. 1981, 6 Ob 818, 819/80, nach Vorliegen der Aussage des ehemaligen Masseverwalters davon ausgegangen, dass eine Abtretung der Ausgleichsansprüche iSd § 896 ABGB durch die Konkursmasse nicht stattgefunden habe. Auch Diplomvolkswirt Helmut H***** sei in dem Prozess nie als Zessionar der Ausgleichsansprüche der Konkursmasse sondern als Zessionar der Forderungen aufgetreten, die er beglichen habe. Auch der ehemalige Masseverwalter habe gemeint, die Existenz von Ausgleichs- und Regressansprüchen der Konkursmasse gegen Franziska K***** sei erst nach Beendigung des Konkursverfahrens bekannt geworden. Sie könnten daher nicht schon bei Abschluss des Kaufvertrags abgetreten worden sein. In Wahrheit genehmige der erstrichterliche Beschluss vom 10. 2. 1983 die unentgeltliche Abtretung von Ansprüchen der Konkursmasse an einen Dritten, der inzwischen diese Ansprüche mit einem Betrag von 539.564 S gerichtlich geltend gemacht habe, und beanachteilige den Konkursgläubiger, der bisher nicht voll zum Zuge gekommen sei. Eine Genehmigung der Abtretung mit der Genehmigung der Veräußerung des unbeweglichen Vermögens sei nicht erfolgt und hätte auch gar nicht erfolgen können, weil dann günstigere Anbote zum Erwerb der Liegenschaftsanteile des Gemeinschuldners vorgelegen wären und sich der Rekurswerber gegen eine Genehmigung zur Wehr gesetzt hätte.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig, weil der Rechtsmittelausschluss nach § 172 KO aF (§ 2 Abs 1 IRÄG) und § 128 Abs 1 ZPO nicht Platz greift und das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO in Übereinstimmung mit dem Gericht zweiter Instanz zu bejahen ist.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist auch berechtigt.

Entscheidend ist, ob der Masseverwalter iSd § 138 Abs 2 KO in dem Anspruch der Konkursmasse gegen die Mitschuldnerin Franziska K***** ein Vermögensstück ermittelt hat, das zur Konkursmasse gehört, und das, weil der Konkurs vom Konkursgericht nach Vollzug der Schlussverteilung aufgehoben worden war, sodass auch alle die freie Verfügung der Verlassenschaft nach Adolf N***** beschränkenden Maßnahmen aufgehoben wurden (§ 139 und § 78 Abs 3 KO) erst aufgrund eines des Nachtragsverteilungsverfahren einleitenden Beschlusses in den Konkurs verstrickt würde (Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht, 637). Wird die Einleitung eines Nachtragsverteilungsverfahrens beantragt, etwa, weil verwertbare Gegenstände ermittelt wurden, die bisher nicht in die Masse einbezogen oder unverwertbar waren, und kann der Gegenstand zu Geld gemacht werden, so ist darüber zu entscheiden und nach der Verwertung iSd § 138 Abs 2 KO mit der Verteilung vorzugehen. Das Konkursgericht kann aber auch von einer nachträglichen Verteilung nach allfälliger Einvernehmung des Masseverwalters und des Gläubigerausschusses absehen und den zur Verfügung stehenden Betrag dem Gemeinschuldner überlassen, wenn dies mit Rücksicht auf die Geringfügigkeit des Betrags und die Kosten der nachträglichen Verteilung entsprechend erscheint (§ 138 Abs 3 KO).

Hier hat das Konkursgericht unter Berufung auf die Vorschrift des § 138 Abs 2 KO auf Antrag des ehemaligen Masseverwalters genehmigt, dass dieser Ausgleichsansprüche der Masse an einen Dritten abtritt. Ist diese Abtretung wirksam bereits im Zuge des Kaufgeschäfts vorgenommen worden, stünde der Ausgleichsanspruch nicht mehr in der Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners, könnte nicht neuerdings abgetreten werden und würde die Rechtsstellung der Konkursgläubiger tatsächlich nicht berühren. Ist aber eine Abtretung unterblieben, könnte, vorausgesetzt dass es sich dabei um eine zu Recht bestehende und durchsetzbare Forderung handelt, Anlass für ihre Verwertung und eine nachträgliche Verteilung sein. In diesem Fall greift der Genehmigungsbeschluss in die Rechte eines jeden Konkursgläubigers ein, der nur mit einer Quote seiner festgestellten Forderungen Befriedigung fand. Es kann daher dann nicht gesagt werden, dem Konkursgläubiger Helmut R***** fehle eine Beschwer, die ihn berechtige, den Genehmigungsbeschluss und weil sein Rekurs als verspätet zurückgewiesen wurde, diesen Zurückweisungsbeschluss zu bekämpfen.

Der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz, es stehe schon fest, dass die Ausgleichsansprüche nach § 896 ABGB gegen Franziska K***** lange vor der Schlussverteilung und der Konkursaufhebung an Diplomvolkswirt Helmut H***** wirksam zediert wurden, kann nicht gefolgt werden. Es handelt sich dabei nur um eine nicht geprüfte Behauptung des ehemaligen Masseverwalters, die mit der nunmehrigen Antragstellung nicht in Einklang zu bringen ist, weil er selbst zugesteht, dass eine Abtretung nicht vorgenommen wurde und nach seiner Ansicht nachzuholen sei.

Die Genehmigung der Abtretung lässt jedoch einen allfälligen Beschluss auf Einleitung der Nachtragsverteilung nicht zu, ohne dass das Erstgericht etwa iSd § 138 Abs 3 KO entschieden hätte, wofür auch jede Feststellung über die Realisierbarkeit der Ausgleichsansprüche nach § 896 ABGB fehlt.

Der Oberste Gerichtshof teilt daher nicht die Rechtsansicht des Gerichts zweiter Instanz, dem Konkursgläubiger Helmut R***** fehle eine Beschwer zur Anfechtung des erstrichterlichen Zurückweisungsbeschlusses, denn dieser kann in seine Rechtssphäre eingreifen.

Infolge des zulässigen Rekurses an den Obersten Gerichtshof ist der Zurückweisungsbeschluss der zweiten Instanz aufzuheben und dem Rekursgericht die neue Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen, weil dieser nicht vorzugreifen ist.