OGH 8Ob557/84

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 20.142,75 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Barauslagen von S 1.200,‑ ‑ und Umsatzsteuer von S 1.722,07) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

In dem zu 23 Cg 506/74 des Erstgerichtes anhängig gemachten Verfahren begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von DM 126.737,60 s.A. im Gegenwert von österreichischen Schillingen, umgerechnet zu dem am Zahlungstag verlautbarten Warenkurs der Wiener Börse. Sie stellte ein Eventualbegehren auf Verurteilung der Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von DM 126.737,60 s.A. im Gegenwert von österreichischen Schillingen, umgerechnet zu dem am Zahlungstag verlautbarten Warenkurs der Wiener Börse, Zug um Zug gegen Auslieferungen der mit Bestellschein vom 27. 3. 1970 und Bestätigungsschreiben vom 26. 5. 1970 von der Klägerin gekauften 12 vollautomatischen Kegelbahnen der Lieferfirma Karl F***** KG frei österreichische Grenze unverzollt und Zug um Zug gegen Aushändigung der von der Klägerin ausgestellten und vom Erstbeklagten und der Zweitbeklagten akzeptierten Kaufpreiswechsel über DM 113.500,-- fällig am 2. 8. 1971, und DM 112.000,--, fällig am 2. 9. 1971, und ein weiteres Eventualbegehren auf Verurteilung der Beklagten zur ungeteilten Hand, den Betrag von DM 126.737,60 s.A. Im Gegenwert von österreichischen Schillingen, umgerechnet zu dem am Tag der Leistung verlautbarten Warenkurs der Wiener Börse, zu Gunsten der Klägerin gerichtlich zu hinterlegen.

In dem zu 23 Cg 529/74 des Erstgerichtes anhängig gemachten Verfahren begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von DM 99.455,-- s.A. im Gegenwert von österreichischen Schillingen, umgerechnet zu dem am Tag der Zahlung verlautbarten Warenkurs der Wiener Börse. Auch hier stellte die Klägerin ein Eventualbegehren auf Verurteilung der Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von DM 99.455,-- s.A. im Gegenwert von österreichischen Schillingen, umgerechnet zu dem am Zahlungstag verlautbarten Warenkurs der Wiener Börse, Zug um Zug gegen Auslieferung der mit Bestellschein vom 27. 3. 1970 und Bestätigungsschreiben vom 26. 5. 1970 von der Klägerin gekauften 12 vollautomatischen Kegelbahnen der Lieferfirma Karl F***** KG frei österreichische Grenze unverzollt und Zug um Zug gegen Aushändigung der von der Klägerin ausgestellten und vom Erstbeklagten und der Zweitbeklagten akzeptierten Kaufpreiswechsel über DM 113.500,--, fällig am 2. 8. 1971, und DM 112.000,--, fällig am 2. 9. 1971, und ein weiteres Eventualbegehren auf Verurteilung der Beklagten zur ungeteilten Hand, den Betrag von DM 99.455,-- s.A. im Gegenwert von österreichischen Schillingen, umgerechnet zu dem am Tag der Leistung verlautbarten Warenkurs der Wiener Börse, zu Gunsten der Klägerin gerichtlich zu hinterlegen.

Diese beiden Rechtsstreite wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Die Klägerin brachte im wesentlichen vor, daß der Erstbeklagte bei ihr mit Bestellschein vom 27. 3. 1970 12 vollautomatische Kegelbahnen der Lieferfirma F***** frei österreichische Grenze unverzollt bestellt habe. Die Klägerin habe diese Bestellung bestätigt und damit sei ein Kaufvertrag zustandegekommen. Als Lieferzeit sei Juni 1970 bis August 1971 vereinbart worden. Der Erst- und die Zweitbeklagte hätten zur Finanzierung der Kegelbahnen zwei Kaufpreiswechsel über DM 113.500,--, fällig am 2. 8. 1971, und DM 112.000,--, fällig am 2. 9. 1971, akzeptiert. Die Drittbeklagte habe schriftlich die Garantie übernommen, die genannten Wechsel bei Fälligkeit einzulösen. Mit Schreiben vom 2. 9. 1971 an die Kreissparkasse B***** habe die Drittbeklagte die Garantieerklärung schriftlich bestätigt. Unabhängig von dem Kaufvertrag über die Kegelbahnen habe die Klägerin mit dem Erst- und der Zweibeklagten einen Kreditbeschaffungsvertrag abgeschlossen. In diesem habe sich die Kläger verpflichtet, den beiden genannten Beklagten für deren Hotelbau entweder einen EPR-Kredit in der Höhe von S 2,500.000,-- oder einen anderen Kredit in der Höhe von S 2,000.000,-- zu verschaffen. Die Verschaffung des EPR‑Kredites sei wegen zu geringer Eigenmittel des Erst- und der Zweibeklagten gescheitert. Schließlich habe sich die Klägerin um Kredite in der Schweiz bemüht; sie habe in der Folge bei der Handelskreditbank in ***** eine Kreditzusage in der Höhe von sfr. 1,000.000,-- erreicht. Auf Grund des Verhaltens der Drittbeklagten sei aber die Kreditzuzählung nicht zustande gekommen. Der Erst- und die Zweibeklagte hätten die Abnahme der Kegelbahnen verzögert, weil ihnen die Mittel gefehlt hätten, die Hotelbau so weit voranzutreiben, daß die Kegelbahnen eingebaut hätten werden können. Die Klägerin habe hierauf dem Erst- und der Zweitbeklagten einen Scheck über DM 120.000,-- zur Finanzierung des Weiterbaues des Hotels zur Verfügung gestellt. Die beiden genannten Beklagten hätten jedoch diese Barmittel zur Abdeckung anderweitiger Verbindlichkeiten verwendet. Schließlich seien die Beklagten der Meinung gewesen, der Kreditbeschaffungsvertrag sei seitens der Klägerin nicht ordnungsgemäß erfüllt worden; der Kauf der Kegelbahnen sei nur unter der Bedingung abgeschlossen worden, daß die Kreditbeschaffung ordnungsgemäß zustandekomme. Trotz wiederholter Aufforderungen hätten der Erst- und die Zweitbeklagte die bestellten Kegelbahnen nicht abgerufen und sodann ausdrücklich die Annahme verweigert. Die Klägerin sei weiter lieferbereit und habe Anspruch auf den Kaufpreis.

Die Klagsforderung von DM 126.737,60 s.A. stütze die Klägerin gegenüber dem Erst- und der Zweitbeklagten auf die beiden Kaufpreiswechsel über DM 113.500,-- und DM 112.000,--. Der Kaufpreiswechsel über DM 112.000,-- sei zur Gänze unberichtigt; hinsichtlich des anderen Wechsels vertreten die Beklagten die Auffassung, daß der mit einem Teilbetrag von DM 99.455,-- eingelöst sei. Dieser Wechsel sei daher nur im Betrag von DM 14.045,-- protestiert worden und sei nur in diesem Ausmaß Klagsgegenstand. Die Kreissparkasse B***** habe die Wechsel seinerzeit eskomptiert und zu den Fälligkeitsterminen zur Einlösung eingereicht. Nach der nur teilweisen Einlösung sei das Konti der Klägerin mit den noch ausständigen Wechselsummen samt Protestkosten und Spesen belastet worden. Die Klagsforderung von DM 126.737,60 setze sich daher aus den Wechselsummen von DM 14.045,-- und von DM 112.000,--, Retourgebühren von DM 280,--, Porto und Spesen von DM 4,80, Rückwechselgebühren von DM 112,--, Inkassogebühren, Porto und Telefon von DM 43,70 und Abwicklungsgebühren von DM 252,10 zusammen. Die Haftung des Erst- und der Zweitbeklagten sei in der abstrakten Wechselverpflichtung begründet, während die Drittbeklagte primär auf Grund der abgegebenen Garantie hafte, die genannten Wechsel zu den Fälligkeitstagen einzulösen.

In zweiter Linie seien die Beklagten aus anderen Rechtsgründen verpflichtet, die durch den aufgezeigten Sachverhalt verwirklicht worden seien. Die Beklagten hafteten aus den Wechseln bzw. der Einlösungsgarantie für die Klagssumme zur ungeteilten Hand.

Hinsichtlich der Klagsforderung von DM 99.455,-- s.A. brachte die Klägerin vor, daß sich diese auf den Wechsel über DM 113.500,-- stütze. Dieser Wechsel sei hinsichtlich eines Teilbetrages von DM 14.045,-- Gegenstand der ersten Klage. Die von den Beklagten geleistete Zahlung von DM 99.455,-- sei jedoch nicht zur Einlösung dieses Wechsels erfolgt, sondern in Wahrheit als teilweise Rückzahlung des Darlehens von DM 120.000,-- aufzufassen, welches die Klägerin dem Erst- und der Zweitbeklagten zur Zwischenfinanzierung für den Hotelbau hingegeben habe. Der Wechsel über DM 113.500,-- hafte daher noch mit DM 99.455,-- unberichtigt aus. Sollte dieser Betrag tatsächlich auf den Kaufpreiswechsel verrechnet werden, so hafte das von der Klägerin gegebene Darlehen von DM 120.000,-- im gesamten Umfang unberichtigt aus. Die Drittbeklagte hafte für diesen Betrag jedenfalls aus dem Titel des Schadenersatzes. Der Darlehensrest wäre beim Erst- und der Zweitbeklagten wegen Zahlungsunfähigkeit nicht einbringlich.

Die Beklagten wendeten im wesentlichen ein, der Erst- und die Zweitbeklagte hätte Mitte Februar 1970 mit der Klägerin einen Kreditbeschaffungsvertrag abgeschlossen. Die Beschaffung des Kredites habe sich jedoch verzögert, weshalb die Klägerin einen Zwischenkredit beschafft habe. Dies sei in der Weise geschehen, daß der Kreissparkasse B***** zwei Wechsel über DM 99.000,-- und DM 98.000,--, ausgestellt von der Klägerin, angenommen vom Erst- und der Zweitbeklagten, zum Kauf angeboten worden seien. Die Drittbeklagte habe sich der Kreissparkasse B***** gegenüber verpflichtet, die Wechsel bei Fälligkeit einzulösen, nicht aber gegenüber der Klägerin. Der Klägerin sei seitens der Kreissparkasse B***** ein Betrag von DM 185.663,59 gutgeschrieben worden. Hievon habe die Klägerin dem Erst- und der Zweibeklagten einen Betrag von DM 120.000,-- zukommen lassen, der Rest sollte für den Kauf von drei Kegelbahnen zur Verfügung stehen. Der Erstbeklagte habe nämlich frei Kegelstellautomaten bei der Klägerin bestellt. Davon, daß insgesamt 12 Kegelbahnen bestellt worden seien, könne keine Rede sein.

Die Klägerin habe dem Erst- und der Zweitbeklagten lediglich einen Zwischenkredit über DM 120.000,-- beschafft und zugezählt. Die Kegelstellautomaten seien von der Klägerin nicht ausgeliefert worden. Der Erst- und die Zweitbeklagte hätten deshalb unter Setzung einer Nachfrist den Vertragsrücktritt erklärt. Im übrigen könne die Klägerin mangels Vorliegens einer Genehmigung der österreichischen Nationalbank von den Beklagten keine Zahlung verlangen.

Später hätten der Erst- und die Zweitbeklagte von der Volksbank B***** ein Darlehen von DM 500.000,-- erhalten und die österreichische Nationalbank habe genehmigt, daß von dieser Darlehensvaluta der von der Klägerin gewährte Zwischenkredit von DM 120.000,-- samt Zinsen zurückgezahlt werde. Da dies in der Folge auch geschehen sei, habe die Klägerin nichts mehr zu fordern.

Das Erstgericht wies sowohl das Hauptbegehren als auch die beiden Eventualbegehren der Klägerin ab.

Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Am 14. 2. 1970 erteilten der Erstbeklagte und die Zweitbeklagte der Klägerin den Alleinauftrag zur Vermittlung eines ERP-Kredites in Höhe von 2,5 Millionen Schilling. Das Ehepaar T***** benötigte diesen Kredit für seinen Hotelbau in M***** Sollte der ERP-Kredit in Höhe von S 2,5 Millionen nicht zustandekommen, war die Vermittlung eines anderen Kredites in Höhe von 2 Millionen Schilling vorgesehen. Von Seiten der Klägerin wurde der Auftrag durch ihren geschäftsführenden Gesellschaft Herbert W***** angenommen. Der Erst- und die Zweitbeklagte benötigten den Kredit zur Fortführung ihres Hotelbaues, da sie von der Hausbank, nämlich der Raiffeisenkasse M*****, wegen des bereits erschöpften Kreditrahmens kein weitere Kreditzusage erhielten. Der Erst- und die Zweitbeklagte verpflichteten sich, für die Kreditbeschaffung der Klägerin eine Provision von 5 % zu bezahlen und gegebenenfalls Bearbeitungsgebühren als Spesenpauschale zu ersetzen. Die Klägerin bemühte sich in der Folge bei der österreichischen Hotel- und Fremdenverkehrstreuhandgesellschaft um die Zuteilung eines ERP-Kredites in Höhe von 2,5 Millionen Schilling. Die Bewilligung der ERP-Mittel blieb jedoch versagt, da bereits der Rohbau erstellt, das nötige Eigenkapital nicht vorhanden war und die vorerst vom Ehepaar T***** zugesagte Schuldenfreiheit nicht bescheinigt werden konnte.

Über weiteres Ersuchen des Erst- und der Zweibeklagten bemühte sich Herbert W***** in der Folge, einen Kredit in der Schweiz zu erlangen. Einer Kreditzusage der T***** in ***** über 1 Millionen Schweizer Franken blieb die Genehmigung der Österreichischen Nationalbank versagt, weil die Provision der Klägerin und 2 % Bankspesen schon vor Auszahlung abgezogen worden wären und dieser Geldbetrag somit nicht nach Österreich überwiesen worden wäre. Die Klägerin führte hierauf Verhandlungen mit der Handelskreditbank AG. in ***** über ein Darlehen in Höhe von 1 Million Schweizer Franken. Für dieses Darlehen wurde von der österreichischen Nationalbank die Genehmigung erteilt. Die Handelskreditbank bestand auf einer Aval-Haftung der Raiffeisenkasse M***** Der Vorstand der Raiffeisenkasse M***** erteilte jedoch nicht die Genehmigung für die Übernahme einer Ausfallshaftung bei einem derartigen Kreditvolumen, weshalb es nicht zur Zuzählung dieses Darlehens kam.

Zur Abdeckung eines Provisionsanspruches der Klägerin aus der Vermittlung eines ERP-Kredites unterfertigten der Erst- und die Zweitbeklagte einen Wechsel über S 234.905,--, der später von der Drittbeklagten bei der Kommerzbank B***** eingelöst wurde.

Im Zuge der Besprechungen wegen der Kreditvermittlung erzählte der Erstbeklagte dem Geschäftsführer der Klägerin, daß er in seinem Hotel drei vollautomatische Kegelbahnen einbauen lassen wollte. In diesem Zusammenhang zeigte er ihm auch die entsprechenden Pläne. Herbert W***** erklärte hierauf dem Erstbeklagten, daß er auch Vertreter für V*****- und F*****-Kegelbahnen sei und er (der Erstbeklagte) die Kegelbahnen über ihn (W*****) wesentlich preisgünstiger erwerben könne. Der Erstbeklagte erklärte W*****, daß er schon bei der österreichischen Firma T***** durch seinen Bruder am 26. 7. 1968 drei Kegelbahnen bestellt habe. W***** versicherte dem Erstbeklagten, ihm bei der Vertragsauflösung behilflich zu sein und es gelang ihm auch, die Bestellung zu stornieren. Hierauf nahm das Ehepaar Alfred und Maria T***** das Anbot der Klägerin zur Lieferung von drei Kegelbahnen der Maschinenfabrik V***** zum Preis von DM 53.970,-- an und unterfertigte einen diesbezüglichen Bestellschein. Als Lieferzeit waren Mai, Juni 1970 vorgesehen. Bei der Bestellung akzeptierten der Erst- und die Zweitbeklagte einen Wechsel über 25 % des Kaufpreises und einen weiteren Wechsel in Höhe von S 43.000,-- für Bearbeitung und Gebühren der Klägerin. Der Restkaufpreis sollte durch ein Akzept bei Lieferung der Kegelbahnen gedeckt werden, wobei eine dreimonatige Laufzeit mit zweimaliger Prolongation vereinbart wurde. In der Folge teilte W***** dem Erstbeklagten mit, daß von den V*****-Werken eine Finanzierung der Kegelbahnen mittels Wechsel abgelehnt würde, und daß er deshalb F*****-Kegelbahnen bestellt habe. Mit Schreiben vom 1. 4. 1970 erklärten sich der Erst- und die Zweitbeklagte mit der Bestellung von F*****-Kegelbahnen einverstanden.

Mit weiterem Bestellschein vom 27. 3. 1970 bestellte der Erstbeklagte bei der Klägerin unwiderruflich 12 vollautomatische F*****-Kegelbahnen zum Einbau in seinen Hotelbetrieb und zum Vertrieb für Kunden in Österreich; der Preis für die 12 Kegelstellautomaten samt Anlagen mit technischer Ausstattung, Asphaltkegelbahnen mit Zubehör betrug insgesamt DM 215.880,--. Diese Preise verstanden sich frei österreichische Grenze, unverzollt. Als Lieferzeit war der Juni 1970 bis August 1971 vorgesehen. Die Zahlung sollte durch Wechsel erfolgen, wobei die Raiffeisenkasse M***** garantierte, die Wechsel am Fälligkeitstag pünktlich einzulösen. Herbert W***** bestellte noch am gleichen Tag bei der Firma F***** die 12 Kegelbahnen, später dann am 19. 4. 1970 die weiteren drei ursprünglich bei der Firma V***** bestellten Kegelbahnen.

Zur Finanzierung dieser 12 vom Erstbeklagten bestellten Kegelbahnen wurden von der Klägerin zwei Wechsel über DM 99.000,--, fällig am 20. 1. 1971, und über DM 98.000,--, fällig am 5. 2. 1971, ausgestellt und vom Erstbeklagten und der Zweitbeklagten angenommen. Diese beiden Wechsel wurden der Kreissparkasse B***** vom Geschäftsführer der Klägerin angeboten mit dem Hinweis, daß sie zur Finanzierung des Kaufes von 12 Kegelbahnen dienen sollten. Bei dem Verhandlungsgespräch zum Ankauf dieser Wechsel am 20. 6. 1970 wurde von Direktor B***** auch der zweite Sparkassendirektor Helmut O***** zugezogen, da es für B***** ein „ungewöhnliches“ Geschäft war. Der Direktor der Kreissparkasse B*****, Karl-Heinz B*****, hatte Bedenken gegen die Anzahl von 12 Kegelbahnen und wollte als weitere Sicherheit eine Wechselbürgschaft der Drittbeklagten. Der Geschäftsführer der Raiffeisenkasse M*****., S*****, lehnte eine Wechselbürgschaft ab, erklärte sich aber bereit, eine Einlösegarantie abzugeben. Nach Erhalt der schriftlichen Einlösegarantie der Raiffeisenkasse M*****. vom 25. 6. 1970, die beiden Wechsel bei Fälligkeit einzulösen, kaufte die Kreissparkasse B***** die beiden Wechsel an und überwies den Betrag von DM 185.663,59 am 3. 7. 1970 auf das Konto der Klägerin.

Noch vor Fälligkeit der beiden Wechsel am 20. 1. 1971 bzw. 5. 2. 1971 fand wiederum ein Gespräch in der Kreissparkasse B***** statt, an dem B*****, O*****, S*****, W***** und der Erstbeklagte teilnahmen. Hiebei ging es um die Prolongation der beiden Wechsel. Als die Wechsel zum Fälligkeitszeitpunkt nicht eingelöst wurden, stellte die Klägerin am 2. 2. 1971 neuerlich zwei Wechsel aus, und zwar einen in Höhe von DM 113.500,--, fällig am 2. 8. 1971, und einen in Höhe von DM 112.000,--, fällig am 2. 9. 1971, mit welchen die verfallenen Wechsel über DM 99.000,-- und DM 98.000,-- prolongiert wurden. Diese Prolongationswechsel wurden vom Erstbeklagten und der Zweitbeklagten wiederum angenommen; die Drittbeklagte übernahm am 2. 2. 1971 schriftlich die Einlösegarantie. Die beiden Wechsel wurden wiederum von der Kreissparkasse B***** eskomptiert.

Weil sich die Kreditbeschaffung aus den vorangeführten Gründen verzögerte, gewährte die Klägerin aus dem Wechseleskompt der beiden Wechsel über DM 113.500,-- und DM 112.500,-- dem Erst- und der Zweitbeklagten ein Darlehen über DM 120.000,-- zur Herstellung der baulichen Voraussetzungen zum Einbau der drei Kegelbahnen.

Der Erst- und die Zweitbeklagte verwendeten diesen mittels Schecks zugezählten Darlehensbetrag jedoch zur Abdeckung anderer Verbindlichkeiten.

Zwischenzeitlich gelang es dem Erstbeklagten und der Zweitbeklagten über Vermittlung des Direktors der Kommerzbank B*****, Klaus H*****, bei der Volksbank B***** einen Kredit in Höhe von DM 500.000,-- zu bekommen. Am 5. 5. 1971 fand bei der Volksbank B***** ein Gespräch zwischen den Direktoren K*****, S*****, dem Erst- und der Zweitbeklagten, Klaus H***** und Direktor S***** der Drittbeklagten statt. Die drittbeklagte Partei übernahm für diesen Kredit die Haftung als Bürge und Zahler und außerdem die Treuhandabwicklung.

Schon am 3. 3. 1971 schrieb der Beklagtenvertreter an die Klägerin, daß diese offensichtlich nicht in der Lage sei, den Kreditbeschaffungsvertrag zu erfüllen und daß der Erst- und die Zweitbeklagte ihr unter Vorbehalt von Schadenersatzansprüchen eine Nachfrist bis zum 15. 3. 1971 einräumen wollten. Mit Antwortschreiben der Klägerin vom 23. 3. 1971 verwies diese darauf, daß die Kreditverschaffung sich auf Grund des Verschuldens des Ehepaares T***** noch nicht habe realisiere lassen; sie erklärte sich mit der Nachfristsetzung nicht einverstanden. Mit Schreiben vom 29. 3. 1971 erklärte der Beklagtenvertreter den Vertragsrücktritt vom Kreditbeschaffungsvertrag.

Mit Schreiben vom 23. 4. 1971 forderte die Klägerin den Erstbeklagten auf, die bestellten Kegelbahnen bis längstens 30. 6. 1971 franko österreichische Grenze zu übernehmen. Dieser Aufforderung wurde seitens des Erst- und der Zweitbeklagten nicht entsprochen. Mit Schreiben vom 28. 4. 1971 teilte der Erstbeklagte der Firma Karl F***** mit, daß er gleichzeitig mit dem Rücktritt vom Kreditvertrag auch die Bestellung der Kegelbahnen bei der Klägerin storniert habe. Gleichzeitig machte der Erstbeklagte die Firma Karl F***** darauf aufmerksam, daß er die Kegelbahnen bis 1. 6. 1971 noch nicht einbauen und daher nicht übernehmen könne und ersuchte um Zusendung von Fakturen hinsichtlich der drei bestellten Kegelbahnen, die er zur Erlangung der Einfuhrgenehmigung durch die Tiroler Landesregierung benötige.

Mit Schreiben vom 14. 5. 1971 an den Erstbeklagten erklärte die Klägerin die Vollmacht zur Kreditbeschaffung für erloschen, beharrte jedoch weiterhin auf Abnahme der Kegelbahnen. Der Erst- und die Zweitbeklagte haben hierauf nicht geantwortet. Mit Schreiben des Klagsvertreters an den Beklagtenvertreter vom 15. 6. 1971 forderte die Klägerin neuerlich zur Übernahme der Kegelbahnen bis Ende Juli 1971 auf. Die Klägerin holte am 10. 8. 1971 eine fernschriftliche Auskunft der Österreichischen Nationalbank ein, wonach für den Ankauf und die Bezahlung von vollautomatischen Kegelbahnen eine devisenrechtliche Bewilligung nicht erforderlich sei, sofern diese Waren nach Österreich eingeführt und zollamtlich zum inländischen freien Verkauf abgefertigt würden, vorausgesetzt, daß es sich um Kegelbahnen aus dem Ursprungsland BRD handle. Auf die Aufforderung zur Durchführung der Verzollung und Übernahme der Kegelbahnen reagierte der Erst- und die Zweibeklagte nicht. Die Klägerin rief die Kegelbahnen daher auch nicht bei der Firma F***** ab und lieferte sie nicht nach Österreich.

Die Firma F***** forderte infolge Nichtabnahme der Kegelbahnanlagen laut Auftrag vom 27. 3. 1970 (12 Kegelbahnanlagen über DM 215.880,--) und laut Auftrag vom 19. 4. 1970 die Zahlung eines Schadenersatzbetrages von DM 50.136,72. Eine Zahlung durch die Klägerin ist jedoch bislang nicht erfolgt; die Forderung wurde von der Firma F***** bislang auch nicht eingeklagt.

Die Klägerin brachte am 31. 12. 1971 beim Landgericht Ravensburg gegen den Erst- und die Zweibeklagte eine Provisionsklage über DM 74.530,-- s.A. ein. In diesem Rechtsstreit zog die Klägerin die Klage am 12. 4. 1972 zurück.

Der klagsgegenständliche Wechsel über DM 113.500,-- wurde bei Fälligkeit vom Erst- und der Zweitbeklagten im Betrag von DM 99.455,-- eingelöst. Weiters lösten der Erst- und die Zweitbeklagte den Wechsel über S 234.905,-- (DM 32.671,--) zur Abdeckung von Provisionsansprüchen der klagenden Partei ein. Diese Wechseleinlösungen im Gesamtbetrag von DM 132.126,--erfolgten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta von DM 120.000,-- samt Zinsen und Spesen in Höhe von DM 12.126,--. Der Wechsel über DM 112.000,-- wurde bei Verfall nicht eingelöst. Der Wechsel über DM 113.500,-- wurde im Teilbetrag von DM 14.045,-- und der Wechsel über DM 112.000,-- in voller Höhe protestiert. Am 13. 3. 1972 klagte die Kreissparkasse B***** die Raiffeisenkasse M*****. Auf Grund der von ihr übernommenen Einlösungsgarantie auf Zahlung dieses Betrages (25 Cg 139/72 LG Innsbruck). In diesem Verfahren wurde das Klagsbegehren mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 24. 4. 1974, 5 Ob 39/74, abgewiesen.

Die Kreissparkasse B***** belastete hierauf die Klägerin als Aussteller wie folgt zurück:

Aushaftender Betrag für Wechsel

über DM 113.500,-- DM 14.045,--,

offener Wechsel über DM 112.000,--,

Retourgebühr DM 280,--,

Porto, Spesen DM 4,80,

Rückwechselgebühr DM 112,--,

Inkassogebühr, Porti,

Telefongebühren DM 43,70,

Abrechnungsgebühr DM 352,10,

ergibt zusammen DM 126.737,60.

Die Klägerin zahlte diesen Betrag der Kreissparkasse B***** nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens 25 Cg 139/72 des LG Innsbruck und brachte dann die vorliegenden Klagen ein. Auf Grund der erfolgten Zahlung trat die Kreissparkasse B***** der Klägerin wie immer geartete Ansprüche gegen die Raiffeisenkasse M*****. aus der von ihr übernommenen Einlösungsgarantie ausdrücklich ab.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß zwischen der Klägerin einerseits und dem Erst- und der Zweitbeklagten andererseits ein Vertrag über die Lieferung und den Einbau von 12 Kegelstellautomaten der Marke F***** zum vereinbarten Preis von DM 215.800,-- zustande gekommen sei. Dieser Vertrag enthalte auf Grund des über Veranlassung der Klägerin durch die Lieferfirma durchzuführenden Einbaues Elemente eines Werkvertrages, doch stünden die Kriterien eines Kaufvertrages bei weitem im Vordergrund, weshalb die Bestimmungen über den Kauf zur Anwendung zu kommen hätten. Die Finanzierung des Kaufpreises hätte durch die Wechsel über DM 99.000,-- und DM 98.000,-- erfolgen sollen. Beide Wechsel seien in der Folge prolongiert worden; die Wechselsummen hätten sich durch Zinsen und Spesen auf DM 113.500,-- bzw. DM 112.500,-- erhöht. Der Wechsel über DM 113.500,-- sei mit einem Teilbetrag von DM 99.455,-- eingelöst worden.

Die Klägerin stütze nun ihren Klagsanspruch auf die beiden Kaufpreiswechsel, denen der Kaufvertrag bezüglich der 12 Kegelstellautomaten zugrunde liege. Hinsichtlich der Drittbeklagten werde der Klagsanspruch auf deren Einlösungsgarantie gestützt. Abgesehen davon, daß der Prolongationswechsel über DM 113.500,-- im Betrag von DM 99.455,-- auf Grund der erfolgten Teileinlösung untergegangen sei und somit der Klagsanspruch im verbundenen Verfahren 23 Cg 529/74, der sich ja auf diesen Wechsel stütze, nicht gegeben sei, erweise sich das gesamte Klagebegehren aus anderen rechtlichen Erwägungen als nicht berechtigt. Die Übernahme von Geldverpflichtungen gegenüber Ausländern und die Bestellung von Sicherheiten für ausländische Gläubiger bedürfe nämlich der devisenrechtlichen Bewilligung. Im Zusammenhang mit einer von der zuständigen Stelle genehmigten Wareneinfuhr sei eine Bewilligung nicht erforderlich. Durch Art. IV der Kundmachung Nr. 5/59 der Österreichischen Nationalbank (erweitert durch die Kundmachung Nr. 4/62) sei für den in Betracht kommenden Zeitraum die generelle Bewilligung zur Übernahme von Zahlungsverpflichtungen, Bürgschaften und Garantien gegenüber Ausländern, die ihren Wohnsitz in Ländern hätten, die ihren Zahlungsverkehr mit Österreich in frei konvertierbaren Währungen abwickelten, auch auf Warenimporte erstreckt worden, die anläßlich der Abfertigung zum freien Verkehr von den Zollämtern im Rahmen der Zollämterermächtigung die Einfuhrgenehmigung erhielten. Nur in einer entsprechenden Lieferung könne aber jener Warenimport erblickt werden. Es stehe fest, daß eine derartige Warenlieferung nicht erfolgt sei. Die 12 Automaten seien von der Klägerin weder bei der Lieferfirma abgerufen noch ins inländische Zollgebiet eingebracht worden. Daß der Grund hiefür in dem erkennbaren Verhalten des Erst- und der Zweitbeklagten gelegen sei, die Kegelbahnen nicht abnehmen zu wollen, ändere nichts an der Tatsache, daß infolge der unterbliebenen Einfuhr die generelle devisenrechtliche Bewilligung der Österreichischen Nationalbank auf Grund der vorerwähnten Kundmachung nicht zum Tragen gekommen sei. Eine besondere devisenrechtliche Bewilligung habe die Klägerin nicht beweisen können. Mangels einer devisenrechtlichen Genehmigung im Sinne des § 14 Abs. 1 DevG sei sowohl die im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag eingegangene Wechselverpflichtung des Erst- und der Zweitbeklagten als auch die abstrakte Garantieverpflichtung der Drittbeklagten schwebend unwirksam. Ein Erfüllungsanspruch, wie ihn die Klägerin in ihrem Haupt- und Eventualbegehren gegen die Beklagten geltend mache, sei daher nicht gegeben. Die Begehren seien deshalb abzuweisen gewesen, ohne daß es nötig sei, auf die weiteren Einwendungen der Beklagten einzugehen.

Der gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil nicht Folge.

Es führte, ausgehend von den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes, im wesentlichen aus, der Klagsanspruch werde auf die beiden vom Erstbeklagten und der Zweitbeklagten akzeptierten Wechsel über DM 113.500,-- und DM 112.000,-- gestützt. Gemäß § 22 Abs. 1 DevG seien Rechtsgeschäfte, die den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen, nichtig, würden aber vom Zeitpunkt ihrer Vornahme an wirksam, wenn die erforderliche Bewilligung nachträglich erteilt werde. Bis zur Versagung der Genehmigung sei daher ein solches Geschäft schwebend unwirksam. Die bestellten Kegelstellautomatten seien weder von der Klägerin noch von der vorgesehenen Lieferfirma (F*****) nach Österreich eingebracht worden. Eine devisenrechtliche Bewilligung sei nur unter der Voraussetzung nicht erforderlich gewesen, daß die Waren nach Österreich eingeführt und zollamtlich zum inländischen freien Verkehr abgefertigt worden seien. Das den beiden Klagebegehren zugrundeliegende Rechtsgeschäft sei unter diesen Umständen im Sinne des § 22 Abs. 1 DevG nichtig. Nur in einer tatsächlichen Lieferung könne ein Warenimport im Sinne des Art. IV der Kundmachung Nr. 5/59 der Österreichischen Nationalbank (erweitert durch die Kundmachung Nr. 4/62) erblickt werden, dessen Bezahlungsbesicherung gegenüber ausländischen Gläubigern generell genehmigt wäre.

Der Erlag inländische Zahlungsmittel bei Gericht bedürfe zwar keiner devisenbehördlichen Bewilligung. Auf gerichtlichen Erlag sei aber nur dann zu erkennen, wenn zur Leistung des Schuldners eine devisenbehördliche Bewilligung erforderlich sei. Eine solche Bewilligung sei im vorliegenden Fall nicht erforderlich gewesen; die Bezahlung hätte auch ohne sie erfolgen können, sofern die Waren nach Österreich eingeführt worden wären.

Der Berufung der Klägerin sei unter diesen Umständen ein Erfolg zu versagen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin. Sie bekämpft sie aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Stattgebung ihres Hauptbegehrens, allenfalls des auf gerichtliche Hinterlegung gerichteten Eventualbegehrens, abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagten beantragen, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Wenn die Klägerin zunächst auf die abstrakte Natur ihrer Wechselforderung gegen den Erst- und die Zweitbeklagte verweist und daraus abzuleiten versucht, daß der allfällige Mangel einer erforderlichen devisenbehördlichen Genehmigung diese Forderung nicht berühren könne, ist ihr zu entgegnen, daß sich der Akzeptant eines Wechsels gegenüber dem Aussteller ohne weiteres auf den Inhalt des zwischen ihnen geschlossenen Grundgeschäftes berufen kann (JBl. 1958, 551 mit weiteren Literaturnachweisen). Es steht daher dem Erst- und der Zweitbeklagten gegenüber der Klägerin jedenfalls der Einwand offen, daß sie auf Grund der von ihnen akzeptierten Wechsel deshalb keine Zahlungspflicht treffe, weil das den Wechsel zugrundeliegende Geschäft nichtig sei. Auch die Drittbeklagte kann einwenden, daß eine von ihr übernommene Garantieverpflichtung wegen Verstoßes gegen devisenrechtliche Bestimmungen nichtig sei.

Wie der Oberste Gerichtshof in seiner im Rechtsstreit der Kreissparkasse B***** gegen die Drittbeklagte ergangenen Entscheidung vom 24. 4. 1974, 5 Ob 39/74, ausführlich dargelegt hat, sind gemäß § 22 Abs. 1 DevG Rechtsgeschäfte, die den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen, nichtig, werden aber vom Zeitpunkt ihrer Vornahme an wirksam, wenn die erforderliche Bewilligung nachträglich erteilt wird. Bis zur Versagung der Genehmigung ist daher ein solches Geschäft schwebend unwirksam.

Nach dem § 14 Abs. 1 DevG bedarf die Übernahme von Geldverpflichtungen gegenüber Ausländern und die Bestellung von Sicherheiten für ausländische Gläubiger der Bewilligung; im Zusammenhang mit einer von der zuständigen Stelle genehmigten Wareneinfuhr ist eine Bewilligung nicht erforderlich. „Übernahme einer Geldverpflichtung“ im Sinne dieser Gesetzesstelle ist jedes Rechtsgeschäft, dessen Abschluß eine Verpflichtung zur künftigen Erbringung einer Geldleistung im Ausland entstehen läßt, was insbesondere auch für den Abschluß eines Kaufvertrages zutrifft, falls nicht bereits bei Geschäftsabschluß bezahlt wird (2 Ob 519/80).

Zum Zeitpunkt des Abschlusses der hier zu beurteilenden Rechtsgeschäfte war die Klägerin Devisenausländerin; alle drei Beklagten waren Deviseninländer.

Durch Art. IV der Kundmachung Nr. 5/59 der Österreichischen Nationalbank (erweitert durch die Kundmachung Nr. 4/62 der Österreichischen Nationalbank) wurde für den hier in Betracht kommenden Zeitraum die generelle Bewilligung zur Übernahme von Zahlungsverpflichtungen, Bürgschaften und Garantien gegenüber Ausländern, die ihren Wohnsitz in Ländern haben, die ihren Zahlungsverkehr mit Österreich in frei konvertierbaren Währungen abwickeln, auch auf Warenimporte erstreckt, die anläßlich der Abfertigung zum freien Verkehr von den Zollämtern im Rahmen der Zollämterermächtigung die Einfuhrbewilligung erhalten.

Nur in einer entsprechenden Lieferung könnte aber jener Warenimport erblickt werden, hinsichtlich dessen die Übernahme von Zahlungsverpflichtungen bzw. Garantien gegenüber ausländischen Gläubigern im Sinne der angeführten Kundmachungen der Österreichischen Nationalbank generell genehmigt wäre (5 Ob 39/74). Die Übernahme einer Geldverpflichtung aus dem Warenverkehr wäre nur dann durch diese generelle Bewilligung gedeckt, wenn eine Ware als Importware tatsächlich über die Zollgrenze in das Inland gebracht und zum freien Verkehr im Zollinland abgefertigt würde. Die Übernahme von Zahlungsverpflichtungen für den Ankauf von Waren, die tatsächlich nicht nach Österreich gelangten, war durch die generelle Bewilligung der Kundmachung der Österreichischen Nationalbank Nr. 5/59 nicht gedeckt (siehe dazu Schwarzer-Csoklich, Das österreichische Währungs- und Devisenrecht² Anm. 7 und 8 zu Art. II der Kundmachung der Österreichischen Nationalbank Nr. 5/59; auch 2 Ob 519/80). Die Abfertigung einer Ware zum freien Verkehr in der Einfuhr (§ 61 ZollG) hat zur Voraussetzung, daß eine „Einfuhr“ von Waren stattfindet, daß also die Ware tatsächlich über die Zollgrenze gebracht wird (2 Ob 519/80).

Bei dieser Rechtslage kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen die vom dem Erst- und der Zweitbeklagten bei der Klägerin bestellten Waren nicht nach Österreich importiert wurden; das sie nach Feststellungen der Vorinstanzen tatsächlich nicht in das Inland gebracht wurden, war weder die Übernahme der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises durch den Erst- und die Zweitbeklagte noch die Übernahme einer diesbezüglichen Garantieverpflichtung durch die Drittbeklagte gegenüber der Klägerin durch die in der Kundmachung der Österreichischen Nationalbank Nr. 5/59 (erweitert durch die Kundmachung Nr. 4/62) ausgesprochene generelle Bewilligung gedeckt. Daß eine spezielle Bewilligung der Österreichischen Nationalbank bezüglich dieser dem Klagebegehren zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte vorgelegen wäre, wurde weder behauptet noch ist dies hervorgekommen.

Die dem Begehren der Klägerin zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte sind daher im Sinne des § 22 Abs. 1 DevG nichtig bzw. mangels Genehmigung noch nicht rechtswirksam.

Daraus folgt, daß die Klägerin aus diesen Rechtsgeschäften gegenüber den Beklagten keinen Erfüllungsanspruch ableiten kann. Bezüglich der Drittbeklagten ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, daß ihr gegenüber ein Erfüllungsanspruch der Klägerin aus diesen Gründen auch dann nicht bestehen kann, wenn die Drittbeklagte der Klägerin gegenüber eine Garantieverpflichtung übernommen hätte, was nach den Feststellungen der Vorinstanzen zumindest nicht ausgeschlossen werden kann. Daß die Klägerin aus der Übertragung der Ansprüche der Kreissparkasse B***** gegen die Drittbeklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten kann, bedarf im Hinblick auf das im Rechtsstreit der Kreissparkasse B***** gegen die Drittbeklagte zu 25 Cg 139/72 des Landesgerichts Innsbruck ergangene rechtskräftige klagsabweisende Urteil keiner weiteren Begründung.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß im Falle eines mangels devisenbehördlicher Entscheidung schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes die Vertragspartner gebunden bleiben, nichts gegen das Wirksamwerden des Geschäftes zu unternehmen haben und verpflichtet sind, sich um die erforderliche Genehmigung zu bemühen (5 Ob 693, 694/79; 2 Ob 519/80; 5 Ob 623/81; 6 Ob 808/82 ua). Inwieweit im vorliegenden Fall eine allfällige Verletzung dieser Verpflichtung durch die Beklagten Ansprüche der Klägerin gegen sie begründen könnte, kann unerörtert bleiben, weil die Klägerin eine derartige Verletzung nebenvertraglicher Pflichten durch die Beklagten im Verfahren erster Instanz nicht behauptet hat und ihre Ansprüche nicht auf einen derartigen Klagsgrund stützte.

Wenn die Klägerin letztlich vermeint, daß dann, wenn die der Klage zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte mangels devisenbehördlicher Genehmigung schwebend unwirksam seien, ihrem auf gerichtlichen Erlag der Klagsbeträge gerichteten Eventualbgehren stattzugeben gewesen wäre, übersieht sie, daß das Verpflichtungsgeschäft und die begehrte urteilsmäßige Leistungsverpflichtung devisenrechtlich gesondert zu beurteilen sind. Einerseits bedarf, wie bereits ausgeführt, nach § 14 Abs. 1 DevG die Übernahme von Geldverpflichtungen gegenüber Devisenausländern, die nicht im Zusammenhang mit einer von der zuständigen Stelle genehmigten Wareneinfuhr erfolgt, der Bewilligung der Österreichischen Nationalbank und sind Rechtsgeschäfte, die den Vorschriften des Devisengesetzes widersprechen, nach § 22 Abs. 1 DevG nichtig. Andererseits darf ein Inländer nach § 4 Abs. 1 DevG im Inland nur mit Bewilligung Zahlungen an einen Ausländer oder zugunsten eines solchen an einen Inländer leisten; ist zur Leistung des Schuldners eine Bewilligung erforderlich, so ist nach § 22 Abs. 2 DevG die Verurteilung nur zulässig, wenn die Bewilligung erteilt worden ist. Nur dann, wenn bloß die devisenrechtliche Leistungsbewilligung fehlt, ist das Klagebegehren nicht zur Gänze abzuweisen, sondern kann gemäß § 4 Abs. 2 DevG auf gerichtlichen Erlag erkannt werden (SZ 48/31 mit weiteren Hinweisen). Ist aber das Verpflichtungsgeschäft, aus dem der Kläger seine Ansprüche ableitet, mangels Vorliegens der erforderlichen devisenbehördlichen Bewilligung nichtig bzw. schwebend unwirksam, dann kommt auch eine Verurteilung des Beklagten zum gerichtlichen Erlag aus dem Erfüllungsgeschäft geschuldeter Leistungen nicht in Betracht.

Unter diesen Umständen haben die Vorinstanzen mit Recht das Haupt- und die Eventualbegehren der Klägerin abgewiesen. Ihrer Revision mußte daher ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.