OGH 2Ob634/84

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Die Eltern der beiden Minderjährigen sind verheiratet, leben jedoch seit November 1983 getrennt. Ein Scheidungsverfahren ist anhängig. Beide haben den Antrag gestellt, ihnen die elterlichen Rechte und Pflichten gemäß § 144 ABGB über die Minderjährigen zuzuweisen. Über diese Anträge ist noch nicht entschieden.

Das Erstgericht wies die elterlichen Rechte und Pflichten vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anträge der beiden Elternteile der Mutter Veronika E***** zu, verwies den Vater mit seinem diesbezüglichen Antrag auf diese Entscheidung und trug ihm auf, den in seiner Betreuung befindlichen mj Benedikt E***** sofort nach Rechtskraft der vorläufigen Regelung der Mutter Veronika E***** zu übergeben. Das Erstgericht traf zusammengefasst folgende wesentliche Feststellungen:

Die Elternteile lebten vor der 1976 erfolgten Eheschließung durch ca 5 Jahre in Lebensgemeinschaft. Der Vater war Versicherungsangestellter. Er entschloss sich, die Arbeitermittelschule zu besuchen und anschließend Jus zu studieren. Während der Studienzeit wurde er auch von der Mutter wirtschaftlich unterschützt. Die Mutter war in der Zeit vom 25. 6. 1973 bis 1. 7. 1979 (einschließlich des Karenz- und eines anschließenden 2-jährigen Sonderurlaubs) beim Magistrat Linz als Kindergärtnerin tätig. Ihr Dienstgeber bescheinigt ihr ein tadelloses Verhalten, eine sehr gute Bewährung im Umgang mit Kindern und eine zufriedenstellende Ausführung der ihr übertragenen Aufgaben. Das Dienstverhältnis zum Magistrat wurde wegen der Geburt des Kindes Bastian mit 1. 7. 1979 einvernehmlich gelöst. In der Ehe gab es schon bald Konfliktsituationen, die sich nach der Geburt des 1. Kindes steigerten. Der Vater drohte wiederholt mit Selbstmord, wenn sich die Mutter scheiden lassen wollte. Er wollte nicht auch noch die zweite Ehe gescheitert sehen. Die nervliche Belastung der Mutter durch die zerrütteten Eheverhältnisse steigerte sich schließlich derart, dass sie sich im November 1983 entschloss, dann nicht mehr in der Ehewohnung zu bleiben, wenn der Gatte anwesend war. Sie kam aber, meistens in der Früh, regelmäßig in die Wohnung, um die Kinder zu versorgen. Entgegen den Vorwürfen des Vaters war die Mutter die ganzen Jahre sehr um die Pflege und Betreuung der Kinder bemüht. Sie wird als liebevoll und besorgte Mutter beschrieben. Mitte März 1984 steigerten sich die bestehenden Differenzen und Schwierigkeiten, als die Mutter für sich und die Kinder Sachen aus der Ehewohnung abholte. Der Vater versperrte daraufhin die Wohnung, sodass sich die Mutter zur Einbringung einer Besitzstörungsklage veranlasst sah, in der auch antragsgemäß eine einstweilige Vorkehrung erging. Im Zuge eines Auftritts kam es auch zu Tätlichkeiten, bei denen ua dem Vater von der Mutter Kopfhaar ausgerissen wurde. Um aus diesen für die Mutter unerträglich gewordenen Verhältnissen herauszukommen, entschloss sie sich, mit finanzieller Unterstützung ihres Vaters, mit den beiden Kindern auf Urlaub zu fahren. Sie hielt sich längere Zeit angeblich in Italien - zunächst wurde von einem Spanienurlaub gesprochen - auf. Dem Vater war der Aufenthalt unbekannt. Auch nach Beendigung des Urlaubs hielt sich die Mutter mit den Kindern für den Vater verborgen. Sie war lediglich bereit, ihren Aufenthaltsort unter der Voraussetzung dem Gericht bzw dem Jugendamt bekanntzugeben, dass davon der Vater nichts erfahre. Der Vater konnte durch Wochen (seit Mitte März 1984) aufgrund dieses Verhaltens der Mutter mit seinen Kindern keinen Kontakt herstellen. Dies bestimmte ihn auch schließlich zur Stellung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der mütterliche Großvater versicherte aber damals gegenüber dem Pflegschaftsgericht, dass er mit der Mutter und den Enkelkindern in Kontakt stünde und es ihnen gut ginge. Die Mutter versucht dieses Verhalten damit zu rechtfertigen, dass sie in einer Art Notwehrsituation zu dieser Schutzmaßnahme im Interesse der Kinder hätte greifen müssen. Ihr Wohl wäre ansonsten im höchsten Maß gefährdet gewesen. Außerdem hätte sie immer fürchten müssen, dass der Vater, wenn ihm der Aufenthalt bekannt gewesen wäre, die Kinder mit Gewalt entführt hätte. Der Vater setzte seine Bemühungen zur Ausforschung der beiden Kinder fort. Am 2. 7. 1984 kam es zu einer gewaltsamen „Entführung“ des jüngeren Buben Benedikt. Dieser hielt sich zusammen mit den beiden Großelternteilen auf deren Wochenendhaus in P***** (H*****) auf. Bei einer nur kurzen Unaufmerksamkeit wurde der Bub, offenbar gegen seinen Willen, von dem in der Nähe der Liegenschaft wartenden Vater ergriffen und mit dem Auto weggeschafft. Der Aufenthalt des Kindes ist der Mutter bis heute nicht bekannt. Der Vater hat nunmehr einen 14-tägigen Urlaub mit seinem Sohn Benedikt angetreten. Er ist überglücklich, den Buben zu haben und will sich um die Behandlung der Sprachstörung des Kindes bemühen. Beide Elternteile haben ihre beiden Kinder gern und bemühen sich, jeder auf seine Weise, für sie nach bestem Wissen und Gewissen zu handeln. Da sie in vielen Punkten unterschiedliche Auffassungen bezüglich ihrer elterlichen Pflichten haben, sehen sie selbst das allerdings nicht so. Die für sie ungelösten Konflikte werden nun bedauerlicherweise über die Kinder ausgetragen. Sie versuchen sich ständig gegenseitig in ihren Funktionen als Eltern abzuqualifizieren. Die Mutter ist an einer raschen Trennung der Ehe interessiert. Sie kann sich auch bei dem Verhalten des Vaters keine andere Lösung vorstellen. Für sie war das letzte Jahr eine „Hölle“. Der Vater zeigte demgegenüber immer noch ein gewisses Interesse an einer Weiterführung der Ehe. Jeder der Elternteile ist der Überzeugung, dass ihm unbedingt die Kinder zukommen müssten, weil er die geeignetste Bezugsperson wäre. Sogar das erst 6-jährige Kind Bastian meint schon, in diese Differenzen eingreifen und jenen Elternteil verbal unterstützen zu müssen, der seiner Meinung nach am meisten unter dieser Situation leidet (Mutter). Dieses Verhalten hat schon zu sehr großen Gewissenskonflikten beim Kind geführt, weil es beiden Elternteilen zugetan ist und befürchten muss, die Zuneigung des anderen Elternteils zu verlieren. In dieser Situation wäre eine einvernehmliche Regelung der Probleme durch die Eltern notwendig. Obwohl die Eltern dies wissen, boykottieren sie gegenseitig alle ihre Lösungsversuche. Es ist unwahrscheinlich, dass selbst eine gerichtliche Entscheidung den Streit beenden kann. Der unterlegene Elternteil wird seinen Kampf fortsetzen, was zu einer weiteren Aufschaukelung der Probleme führen dürfte. Bei dieser schwierigen Problematik vertritt das Stadtjugendamt in seiner Stellungnahme zur vorläufigen Regelung der Elternrechte die Ansicht, keinen der Elternteile als den geeigneteren für die Übertragung der Elternrechte vorschlagen zu können. Es meint vielmehr, dass beide gleichermaßen für die Betreuung der Kinder geeignet wären. Es empfiehlt aber dringend die Einleitung therapeutischer Maßnahmen. Erst nach Absolvierung dieser Hilfestellungen sollte über den (endgültigen) Verbleib der Kinder beraten werden. Die Mutter wird, nach Entscheidung über die Elternrechte, bei ihren Eltern Wohnung nehmen. Diese stellen ihr eine ca 40 m² große abgeschlossene Wohnung in ihrem eigenen Haus zur Verfügung. Sie wird dort bis auf weiteres wohnen, allerdings trachten, eine eigene Wohnung zu finden.

Zur Rechtsfrage vertrat das Erstgericht die Auffassung, der Vorwurf des Vaters, die Mutter würde ehebrecherische Beziehungen zu Herrn M***** unterhalten, sei nicht erweislich. Es sei im Übrigen für das Pflegschaftsgericht nur insoweit bedeutsam, als damit auch eine Vernachlässigung der Kinder wegen dieser Freundschaft behauptet wurde. Entscheidend sei aber letztlich die nervliche Verfassung der Mutter gewesen. Sie habe bei Einleitung des Verfahrens beim Pflegschaftsgericht nervlich völlig zerrüttet gewirkt. Bei ihrem abschließenden Gespräch sei sie hingegen wesentlich ruhiger und gefasster gewesen. Dadurch gewinne auch die Stellungnahme des Jugendamts an Überzeugungskraft, dass grundsätzlich jedem der Elternteile die Elternrechte übertragen werden könnten. Die Vorgangsweisen der Elternteile, das monatelange Verbergen der Kinder durch die Mutter bzw die gewaltsame „Entführung“ des kleineren Kindes durch den Vaters müsse an sich vom erzieherischen Standpunkt missbilligt werden. Es seien Eigenmächtigkeiten, die sich letztlich nicht zum Wohl der Kinder auswirken könnten. Die Mutter sei aber nunmehr bereit, von dem Angebot ihrer Eltern, mit den Kindern in ihrem Haus bis zum Ausfindigmachen einer anderen Wohnung leben zu wollen, Gebrauch zu machen. Die Großeltern lebten in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen. Für die Mutter und die Kinder stehe eine abgeschlossene Wohnung im großelterlichen Haus zur Verfügung. Ebenso wie das Jugendamt sei auch das Pflegschaftsgericht der Überzeugung, dass grundsätzlich beiden Elternteilen die Elternrechte übertragen werden könnten. Es vermeine aber trotzdem, dass letztlich zugunsten der Mutter ein gewisses Übergewicht bestehe. Sie sei es gewesen, die die ganzen Jahre her die Kinder betreut und erzogen habe. Die Störung der Betreuung seit Herbst 1983 dürfe dabei nicht überbewertet werden, weil damals ja die eheliche Gemeinschaft faktisch in Auflösung begriffen war. Die Mutter werde aber, wie festgestellt, von den meisten Auskunftspersonen als verantwortungsbewusste und fürsorgliche Erzieherin geschildert. Die gegenteiligen Vorwürfe des Vaters vermögen in diesem Punkte nicht zu überzeugen. Dass sie aber Erziehungsqualitäten besitze, gehe auch aus ihrem Dienstzeugnis als Kindergärtnerin hervor. Sie habe immerhin Jahre hindurch erfolgreich als Kindergärtnerin gewirkt. Maßgeblich für die schließlich getroffene Entscheidung sei aber auch, dass die Mutter ohne Berufstätigkeit sicherlich mehr Energie und Zeit für die Kinder aufbringen könne als der Vater. Dies selbst dann, wenn er seine Absicht wahrmachen würde, ab Herbst diesen Jahres eine Halbtagsbeschäftigung anzunehmen. Zusammenfassend sei daher zu sagen: Auch wenn dem Vater ein ernstliches Bemühen um die beiden Kinder nicht abgesprochen werden könne, erscheine doch zugunsten der Mutter im Sinne der aufgezeigten Überlegungen ein Übergewicht zu bestehen. Wegen der Eskalation der Verhältnisse seit März diesen Jahres, die unweigerlich auch die Entwicklung der Kinder beeinflussten, sei es notwendig, eine vorläufige Regelung der Elternrechte zu treffen. Ob es bei der endgültigen Entscheidung dabei bleiben werde, würden erst die abschließenden Erhebungen, insbesondere das psychologische Gutachten, zeigen.

Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs des Vaters blieb erfolglos. Das Rekursgericht übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich und billigte auch die rechtliche Beurteilung der ersten Instanz.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts wendet sich der Revisionsrekurs des Vaters gemäß § 16 AußStrG aus den Anfechtungsgründen der Aktenwidrigkeit und der offenbaren Gesetzwidrigkeit mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer vorläufigen Zuweisung der beiden oder zumindest eines der Kinder in Pflege und Erziehung des Vaters; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Da das Rekursgericht die Entscheidung des Erstrichters bestätigte, ist der Revisionsrekurs nur aus den Anfechtungsgründen des § 16 AuStrG zulässig, somit wegen Aktenwidrigkeit, offenbarer Gesetzwidrigkeit oder Nullität. Der Rechtsmittelwerber macht die Anfechtungsgründe der Aktenwidrigkeit und der offenbaren Gesetzwidrigkeit geltend.

Zur Aktenwidrigkeit führt der Vater aus, das Jugendamt habe in seiner Stellungnahme vom 26. 6. 1984 dargelegt, dass beide Elternteile mittels therapeutischer Hilfe unterstützt gehörten. Erst nach Absolvierung der therapeutischen Beratungen sollte über den weiteren Verbleib der Kinder entschieden werden. In der Zeit, in der die Beratungsgespräche laufen, müsste dem von den Kindern getrennt lebenden Elternteil ausreichende Möglichkeit zur Kontaktnahme mit den Kindern geboten werden. Nach der Stellungnahme des Jugendamts könne der Vater genausogut wie die Mutter für das Wohl der Kinder sorgen. Die Vorinstanzen hätten die Meinung des Jugendamts nicht entsprechend verwertet und eine Abwägung der beiderseitigen Lebensumstände zugunsten der Mutter vorgenommen. Entgegen der Auffassung des Jugendamts, dass bei Annahme einer Halbtagsbeschäftigung der Vater die Kinder nach der Schule oder nach dem Kindergarten betreuen könnte, habe das Rekursgericht die Ansicht vertreten, die Kinder müssten bei einer Zuweisung an den Vater täglich durch Dritte betreut werden, was gegenüber der ständigen Betreuung durch die Mutter einen Nachteil bedeuten würde. Es sei aktenkundig, dass sich der Vater besonders für die Sprachentwicklung seines 3 1/2jährigen Sohnes Benedikt eingesetzt habe und daher sei die Auffassung des Rekursgerichts, es sei nicht im Interesse des Minderjährigen, dass er dem Vater in Pflege und Erziehung übergeben werde, aktenwidrig.

Diesen Ausführungen ist Folgendes zu erwidern:

Eine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn das Rekursgericht in seiner Entscheidung den Akteninhalt, also etwa den Inhalt einer Parteienbehauptung, eines Beweisergebnisses oder eines sonstigen Aktenstücks, unrichtig wiedergegeben hat und infolgedessen zur Feststellung eines fehlerhaften Sachverhalts in einem wesentlichen Punkt gelangt ist (vgl EvBl 1954/228 ua). Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht die Feststellungen des Erstgerichts, auf die es in seiner Entscheidung nur allgemein verwiesen hat, zur Gänze übernommen. Mit seinen Ausführungen vermag der Vater in keiner Weise das Vorliegen einer nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen zu beurteilenden Aktenwidrigkeit darzutun, sondern versucht, soweit er nicht überhaupt die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts angreift, in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen zu bekämpfen.

Der geltend gemachte Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.

Unter dem Anfechtungsgrund der offenbaren Gesetzwidrigkeit führt der Rechtsmittelwerber aus, das Rekursgericht habe nicht das Kindeswohl in den Vordergrund gestellt, sondern verschiedene andere Umstände, „wie sie im Nahbereich der einzelnen Parteien vorliegen, als wichtig und entscheidend angenommen“. Dabei hätte die nervliche Strapaze, in die sich die Kindesmutter selbst gebracht habe und ihre radikale feministische Einstellung, zum Gegenstand der Feststellung gemacht werden müssen. Aus dem Akteninhalt sei evident, dass der Vater mit seinen Eltern besten Kontakt habe, diese in ordentlichen Verhältnissen lebten und seine Kinder auch bei den väterlichen Großeltern, in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen leben könnten. Das Wohl der Kinder werde durch den Umstand gefördert, dass der Vater ab Herbst 1984 eine Tätigkeit als Lehrer an einer Handelsakademie bzw Handelsschule aufnehmen werde, somit eine Halbtagsbeschäftigung habe und sich in der restlichen Zeit um die Kinder kümmern könne. Das Kindeswohl sei hinsichtlich des mj Benedikt, solange er bei seiner Mutter gewohnt habe, nicht gewährleistet gewesen, da die Mutter, trotz ihrer Ausbildung als Kindergärtnerin, keine wesentlichen Schritte unternommen habe, um die Sprachverzögerung des Minderjährigen beheben zu lassen. Aus dem Akteninhalt sei ersichtlich, dass der Vater sich intensiv bemüht habe, dem mj Benedikt logopädische Therapie angedeihen zu lassen und eine entsprechende Betreuung vorzunehmen, diese Versuche jedoch von der Mutter verhindert wurden. Kleinkinder seien nur dann der Pflege und Erziehung der Mutter zuzuweisen, wenn die Mutter gewährleisten könne, eine optimale Erziehung und Ausbildung vorzunehmen. Durch den Ausbruch der Mutter aus dem ehelichen Alltag sei eine weitere Erziehung der Kinder in geordneten Verhältnissen nicht als wahrscheinlich anzusehen und die Kinder wären unter Berücksichtigung der besonderen Bemühungen des Vaters diesem zuzuweisen gewesen.

Mit den Ausführungen zur offenbaren Gesetzwidrigkeit versucht der Vater darzutun, dass die Unterbringung bei ihm für die Minderjährigen günstiger wäre. Eine offenbare Gesetzwidrigkeit liegt jedoch nur vor, wenn ein Fall im Gesetz selbst so ausdrücklich und klar geregelt ist, dass überhaupt kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann und trotzdem eine damit im Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wurde (EFSlg 42.327 uva). Die Frage, welchem Elternteil die aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und mj Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten zustehen sollen, wird in den §§ 177, 178a ABGB nicht bestimmt gelöst; es werden vielmehr nur bestimmte Kriterien genannt, welche in die Ermessenserwägungen des Gerichts einzubeziehen sind (EFSlg 42.339 uva). Die Beurteilung, welche Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalls dem Wohl des Kindes besser entspricht, könnte nur dann als offenbar gesetzwidrig gewertet werden, wenn die Vorinstanzen Erwägungen für die hiefür maßgebenden Kriterien, insbesondere also über die Eignung der Elternteile zur Pflege und Erziehung der Kinder, unterlassen hätten oder unter völliger Außerachtlassung des Kindeswohls willkürlich vorgegangen wären (EFSlg 42.340 uva). Im vorliegenden Fall wurden jedoch Feststellungen über alle wesentlichen Kriterien getroffen und bei der Entscheidung berücksichtigt. Davon, dass dabei das Kindeswohl völlig außer Acht gelassen worden wäre, kann keine Rede sein. Wie das Rekursgericht zutreffend hervorhob, sind nach dem festgestellten Sachverhalt zwar beide Elternteile zur Erziehung der Minderjährigen gleichermaßen geeignet, doch ergibt eine Abwägung aller beiderseitigen Lebensumstände ein Übergewicht zugunsten der Mutter. Es gibt zwar keinen allgemeinen Grundsatz, dass Kinder eines bestimmten Lebensalters dem einen oder anderen Elternteil zuzuweisen sind (EFSlg 40.899), doch sind Kleinkinder vorzüglich zur Pflege und Erziehung ihrer Mutter zuzuweisen (EFSlg 38.398, 40.900). Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Mutter der Minderjährigen nicht berufstätig ist und sich daher ganztägig der Erziehung der Kinder widmen kann. Überdies besteht nach den Feststellungen die Möglichkeit, dass die beiden Minderjährigen mit ihrer Mutter im Hause von deren Eltern wohnen können, die in geordneten Verhältnissen leben, und die Mutter der beiden Minderjährigen bei der Erziehungsarbeit unterstützen können. In der Auffassung der Vorinstanzen, dass unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles die vorläufige Zuweisung der elterlichen Rechte und Pflichten an die Mutter der Minderjährigen deren Wohl besser entspricht als an den Vater, kann somit keine offenbare Gesetzwidrigkeit erblickt werden.

Mangels Vorliegens eines der im § 16 AußStrG genannten Anfechtungsgründe war der Revisionsrekurs daher zurückzuweisen.