OGH 2Ob34/84

Spruch:

Die Revision des Klägers wird, soweit sie sich gegen den bestätigenden Teil des Urteils des Berufungsgerichts hinsichtlich der Zweitbeklagten richtet, zurückgewiesen;

2.) zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird keiner der beiden Revisionen Folge gegeben.

Der Kläger hat den Beklagten je zur Hälfte die mit 4.658,34 S (darin 600 S an Barauslagen und 368,94 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Hingegen hat die Zweitbeklagte dem Kläger die mit 2.953,50 S (darin keine Barauslagen und 268,50 S USt) bestimmten Kosten seiner Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der damals fast 8 Jahre alte Erstbeklagte fuhr am 29. 9. 1979 gegen 14:15 Uhr mit seinem Fahrrad der Marke „Puch Mini-Sprint 20“ auf dem Gehweg vor den Häusern Sperlstraße Nr 1, 3 und 5 in westliche Richtung. An diesen 2 m breiten, gerade verlaufenden, asphaltierten Gehweg schloss rechter Hand ein ca 1,8 m Grünstreifen an, danach kamen Schrägparkplätze in einer Tiefe von 4,5 m und äußerst rechts verlief parallel dazu die 3,50 m breite Sperlstraße. Links des Weges waren Wiesenstreifen und zwischen den Häusern Nr 3 und 5 eine Grünanlage mit Kinderspielplatz. Die Sicht auf diese Grünanlage wurde durch Gebüsch versperrt.

Der damals fast 11 Jahre alte Kläger spielte vorerst auf der Rasenfläche zwischen den Häusern 3 und 5 Fußball. Auf dem Gehweg stieß er gegen das Fahrrad des Erstbeklagten.

Der Kläger forderte von den Beklagten ein Schmerzengeld von 50.000 S, die Kosten einer kieferorthopädischen Behandlung von 10.300 S und die Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden. Er brachte vor, dass der Erstbeklagte nicht nur vorschriftswidrig und unaufmerksam auf dem Gehweg gefahren sei, sondern auch eine überhöhte Fahrgeschwindigkeit eingehalten habe. Er sei verständig genug gewesen, um ihm ein Verschulden anlasten zu können. Die Zweitbeklagte habe ihre Aufsichtspflicht verletzt.

Die Beklagten beantragten, die Klage abzuweisen und wendeten ein, dass der Erstbeklagte nur ein fahrzeugähnliches Kinderspielzeug benützt habe. Der Kläger sei dem Erstbeklagten direkt in das Fahrrad hineingelaufen, obwohl er gewusst habe, dass der Gehsteig von vielen Kindern mit Fahrrädern befahren wird. Die Zweitbeklagte habe sich darauf verlassen dürfen, dass der Erstbeklagte ihre Anweisungen befolgen und mit entsprechender Vorsicht fahren werde. Der Erstbeklagte sei selbst verletzt worden, weshalb der Klageforderung ein Schmerzengeldanspruch von 10.000 S aufrechnungsweise entgegengehalten werde.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Infolge Berufung des Klägers änderte das Gericht zweiter Instanz das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass unter Einbeziehung des bestätigten Teils die Zweitbeklagte zur Bezahlung von 37.725 S sA an den Kläger verurteilt und ihre Haftung für dessen künftigen Unfallschäden im Ausmaß von ¾ festgestellt wurde. Das Klagebegehren gegen den Erstbeklagten und das Mehrbegehren gegen die Zweitbeklagte von 22.575 S sA und Feststellung der Haftung zu einem weiteren Viertel wurden abgewiesen; die Aufrechnungseinrede der Beklagten wurde hinsichtlich der Zweitbeklagten zurückgewiesen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstands, über den es entschieden habe, hinsichtlich des Erstbeklagten 60.000 S nicht aber 300.000 S übersteige. Hinsichtlich der Zweitbeklagten übersteige der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstands nicht 60.000 S. Der von der Stattgebung der Berufung betroffene Wert des Streitgegenstands übersteige 15.000 S, nicht aber 300.000 S. Die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO sei im Rahmen des nicht durch § 502 Abs 3 ZPO betroffenen Werts des Streitgegenstands zulässig.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wenden sich die Revisionen des Klägers und der Zweitbeklagten. Der Kläger beantragt, gestützt auf die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, Aufhebung der Entscheidung, allenfalls Abänderung im Sinne der gänzlichen Klagsstattgebung; die Zweitbeklagte strebt dagegen, gestützt auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des Urteils des Erstgerichts an; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

In ihren Revisionsbeantwortungen beantragen der Kläger und die Beklagten, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, bzw ihr nicht Folge zu geben.

Zu 1.): Das Berufungsgericht hat ausgesprochen, dass der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstands, über den es entschieden habe, hinsichtlich der Zweitbeklagten 60.000 S nicht übersteige. In diesem Umfang ist daher die Revision des Klägers gemäß § 502 Abs 3 ZPO unzulässig und war demnach zurückzuweisen.

Zu 2.): Im Übrigen ist keine der Revisionen berechtigt.

Das Erstgericht hat außer dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt im Wesentlichen folgende weitere Feststellungen getroffen:

Das Kinderfahrrad der Marke Puch, Type Mini-Sprint, das vom Erstbeklagten gefahren wurde, ist mit Reifen der Dimension 20 x 3/8 Zoll ausgerüstet. Der Radstand des Fahrzeugs beträgt rund 91 cm, die Sattelhöhe rund 70 cm und die Höhe des Lenkers rund 81 cm. Die maximale Rahmenhöhe des Fahrrads beträgt 60 cm. Das Fahrrad ist am Vorderrad mit einer Felgenbremse, welche mit der rechten Hand zu bedienen ist, ausgerüstet. Die Hinterradbremse ist eine Freilaufbremse. Auf dem hinteren Kotflügel ist ein roter Rückstrahler montiert. Eine Beleuchtungseinrichtung ist nicht vorhanden. Auf der linken Seite der Lenkstange ist eine Glocke angebracht. Zum Unfallszeitpunkt war das Fahrrad, mit dem ein Kind ein Tempo von maximal 20 km/h erzielen kann, auch mit einem Tachometer ausgerüstet. Der Erstbeklagte hatte dieses Fahrrad etwa zwei Jahre vor dem gegenständlichen Vorfall bekommen. Er hatte vorher schon ein noch kleineres Rad benützt.

Vor dem Unfall hatte es hinsichtlich des Erstbeklagten keine Schwierigkeiten beim Fahrradfahren gegeben. Allerdings ist es vorgekommen, dass der Erstbeklagte auch auf Gehwegen außerhalb der Wohnanlage fuhr, oder dass er den Vorrang nicht beachtete. Die Zweitbeklagte ermahnte ihn wegen jedes Verstoßes. Es war durchaus üblich, dass Kinder mit ihren Kinderfahrrädern auf dem Gehsteig fuhren. Am Unfallstag hatte die Zweitbeklagte dem Erstbeklagten aufgetragen, mit dem Fahrrad im Bereich der Wohnsiedlung zu bleiben. Sie hielt ihn an, auf dem Gehsteig zu fahren oder sich auf dem Parkplatz aufzuhalten. Sie ermahnte ihn, langsam zu fahren, aufzupassen und „niemand zusammenzufahren“. Darüber hinaus gab sie dem Erstbeklagten keine Verhaltensmaßregeln. Die Zweitbeklagte widmete sich dann der Zubereitung des Essens und hielt keine weitere Nachschau mehr. Der Erstbeklagte fuhr auf dem oben beschriebenen Gehweg mit 15 bis 20 km/h. Der Kläger lief mit etwa 3 m/Sekunde von links auf den Weg zu. Er lief so eng an dem sichtbehindernden Busch vorbei, dass er ihn streifte. 1 bis 1,2 Sekunden nach erster gegenseitiger Sicht kam es in der Gehsteigmitte in Höhe des Busches zur Kollision. Dem Erstbeklagten war es nicht möglich, sein Fahrrad noch wirksam abzubremsen. Aufgrund dieses Unfalls war der Kläger vom 1. bis 4. 10. 1979 in stationärer Behandlung des Allgemeinen Krankenhauses Linz. Er hatte eine Totalluxation und einen Verlust des rechten oberen Schneidezahns, einen Kronenabbruch am zweiten oberen Zahn, eine Teilverrenkung des ersten linken oberen Zahnes, eine Wunde an der Oberlippe im Bereich des Lippenrots rechts neben der Mitte und eine Schädelprellung erlitten. Die Gelenksfortsätze des Unterkiefers waren beidseits gebrochen. Nach der Behandlung im Allgemeinen Krankenhaus Linz, wo auch noch Kontrollbehandlungen durchgeführt wurden und eine Platte, die im Oberkiefer eingesetzt werden musste, am 20. 11. 1979 entfernt wurde, war der Kläger noch weiter unfallskausal in ärztlicher Behandlung. Mit Abschluss des Wachstums des Klägers wird das Einsetzen einer Brücke erforderlich sein, um einen Zahn im Oberkiefer, der unfallskausal verlorengegangen ist, zu ersetzen. Aber auch der Erstbeklagte wurde unfallskausel verletzt. Er zog sich eine kleine Wunde in der linken rückwärtigen Scheitelpartie und Hautabschürfungen am linken Arm und insbesondere an der linken Schulter zu.

In der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhalts vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass den Kläger selbst ein Verschulden treffe. Er sei blindlings neben einem Gebüsch auf den Gehsteig gelaufen, obwohl er gewusst habe, dass auf dem Gehsteig mit Fahrrädern gefahren werde. Hingegen könne dem Erstbeklagten kein Verschulden angelastet werden. Der Erstbeklagte habe kein Fahrrad iSd § 2 Z 22 StVO benützt, sondern ein fahrzeugähnliches Kinderspielzeug. Er sei gemäß § 88 StVO berechtigt gewesen, auf Gehsteigen und Gehwegen zu fahren. Hinsichtlich des Erfordernisses der Beaufsichtigung habe die dauernde Anwesenheit der Zweitbeklagten nicht gefordert werden können, abgesehen davon, dass selbst eine ständige Aufsicht die Kollision nicht verhindern hätte können. Die Fahrgeschwindigkeit des Erstbeklagten sei nicht überhöht gewesen; er habe nicht verspätet reagiert.

Das Berufungsgericht erachtete das erstgerichtliche Verfahren als mängelfrei und übernahm die Feststellungen des Erstgerichts als unbedenklich, gelangte jedoch zu einer teilweise abweichenden rechtlichen Beurteilung.

Das vom Erstbeklagten verwendete Kinderfahrrad sei seiner Form nach ein lediglich verkleinertes Fahrrad. Es habe keine seitlichen Stützräder oder sonst kinderspezifische Bestandteile aufgewiesen. Richtig sei, dass die nach § 66 Abs 2 Z 3 und 4 StVO vorgeschriebenen Beleuchtungseinrichtungen fehlten. Unvorschriftsmäßige Ausrüstung eines Fahrrads mache dieses aber noch keineswegs zum Spielzeug. Unter den Begriff eines fahrzeugähnlichen Kinderspielzeugs falle eindeutig nur ein Fahrrad-Trittroller (MGA StVO § 2 Anm 20), nicht aber etwa ein Kinderklapprad. Der Erstbeklagte sei mit 15 bis 20 km/h gefahren, somit durchaus schon mit Fahrradgeschwindigkeit. Sein damals verwendetes Kinderfahrrad sei als Fahrzeug iSd § 2 Abs 1 Z 22 StVO zu qualifizieren. Nach § 68 Abs 1 StVO sei das Radfahren auf Gehsteigen oder Gehwegen in der Längsrichtung verboten. Da die Zweitbeklagte dem Erstbeklagten aufgetragen habe - ohne Aufsicht - auf dem Gehsteig zu fahren, habe sie auch verschuldet gegen die Schutznorm des § 65 StVO verstoßen. Dagegen könne nicht eingewendet werden, dass eine pflichtgemäße Aufsicht den Unfall zufolge Unvermeidbarkeit ebenfalls nicht verhindert hätte, da der Erstbeklagte den Gehweg überhaupt nicht hätte befahren dürfen. Die Zweitbeklagte hafte dem Kläger gemäß § 1309 ABGB. Diesen treffe jedoch ein Mitverschulden, da er in Kenntnis der Gepflogenheit, auf dem Gehweg mit Rädern zu fahren, überraschend und ohne zu schauen, auf den Gehweg gelaufen sei. In Anbetracht seines noch unmündigen Alters sei dieses Mitverschulden mit einem Viertel zu bewerten. Die Verschuldenshaftung von Unmündigen komme ebenso wie ihre Haftung ohne Verschulden nach § 1310 ABGB nur dann zum Tragen, wenn von den Aufsichtspersonen (§ 1309 ABGB) kein Ersatz erlangt werden könne; ihre Haftung sei daher bloß subsidiär. Da im vorliegenden Fall schon die Zweitbeklagte hafte, bestehe kein Anspruch gegen den Erstbeklagten. Die Beklagten seien keine Gesamtschuldner. Der Zweitbeklagten fehle daher hinsichtlich der eingewendeten Gegenforderung des Erstbeklagten die Sachlegitimation. Über die Gegenforderung sei zufolge der Abweisung der Klage gegen den Erstbeklagten nicht zu entscheiden. Der Höhe nach erscheine ein Schmerzengeld des Klägers von 40.000 S angemessen. Der Heilungsverlauf sei nicht ohne Komplikationen gewesen und noch von September bis November 1982 sei eine Wurzelbehandlung erforderlich geworden. Der Kläger habe insgesamt 5 bis 6 Tage starke Schmerzen, 11 bis 12 Tage mittelstarke Schmerzen und 3 Wochen leichte Schmerzen erlitten, wozu noch zusätzliche psychische Unlustgefühle kämen. Für die Errichtung einer facettierten Krone entstünden Kosten von 4.100 S und für die Kieferregulierung solche von 6.200 S. Der vorgelegte Kostenvoranschlag sei preisgünstig und die Kosten seien zweckmäßig. Von diesen Beträgen habe jedoch ein dem Mitverschulden von einem Viertel entsprechender Abstrich zu erfolgen. Das Feststellungsbegehren sei in der Möglichkeit von Spätfolgen begründet.

a) Zur Revision des Klägers:

Unter dem Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Kläger die Unterlassung von Feststellungen über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten. Damit zeigt er aber keine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens auf, sondern macht angebliche Feststellungsmängel geltend, auf die bei Erledigung der Rechtsrüge eingegangen werden wird.

In der Rechtsrüge versucht der Kläger darzulegen, dass ihn kein Mitverschulden an dem Unfall treffe, weil er nicht damit habe rechnen müssen, dass der Erstbeklagte mit überhöhter Geschwindigkeit mit seinem Fahrrad den Gehsteig befahren werde. Der Erstbeklagte sei in der Lage gewesen, die Gefahr seines Handelns einzusehen, es treffe ihn die volle Haftung. Für ihn bestehe eine Haftpflichtversicherung, er sei daher nicht vermögenslos. Eine Minderung des Schmerzengeldes sei nicht gerechtfertigt. Die Zweitbeklagte hafte ebenfalls für den ganzen Schaden, weil sie den Erstbeklagten nicht nur nicht beaufsichtigt, sondern geradezu veranlasst habe, mit dem Fahrrad auf dem Gehsteig zu fahren.

Demgegenüber hat das Berufungsgericht einer allfälligen Haftung des Erstbeklagten ohne Rechtsirrtum die Subsidiarität des Schadenersatzanspruchs gegen den Erstbeklagten nach § 1310 ABGB gegenüber demjenigen gegen die Zweitbeklagte nach § 1309 ABGB aufgrund ihrer Verletzung der Aufsichtspflicht entgegengehalten (vgl EFSlg 31.514 ua). Eine Haftung des Erstbeklagten kommt daher nicht in Betracht. Auf die übrigen Revisionsausführungen, welche eine Haftung der Zweitbeklagten betreffen, war nicht einzugehen, weil die Revision in diesem Umfang, wie oben zu 1.) dargelegt, unzulässig ist. Der von der Revision vermissten Feststellungen über die Vermögensverhältnisse der Beklagten bedurfte es nicht, da § 1310 ABGB, wie dargelegt, nicht zur Anwendung kommt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revision des Klägers war daher, soweit sie zulässig ist, ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 46 und 50 ZPO.

b) Zur Revision der Zweitbeklagten:

Die Zweitbeklagte bekämpft zunächst die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem vom Erstbeklagten verwendeten Fahrrad habe es sich um ein Fahrrad iSd § 2 Abs 1 Z 22 StVO und nicht um ein fahrzeugähnliches Kinderspielzeug iSd § 2 Abs 1 Z 19 StVO gehandelt.

Auch in diesem Punkt ist jedoch dem Berufungsgericht beizupflichten, dass das vom Erstbeklagten benützte Kinderfahrrad „Puch Mini-Sprint 20“, das eine Sattelhöhe von 70 cm, eine Höhe des Lenkers von ca 81 cm und einen Radstand von ca 91 cm aufwies, mit Vorderrad- und Hinterradbremse ausgerüstet war und mit dem eine Fahrgeschwindigkeit von immerhin bis 20 km/h zu erzielen war, ungeachtet des Fehlens einer Leuchtungseinrichtung lediglich ein verkleinertes Fahrrad ohne kinderspezifische Bestandteile, wie etwa seitlich Stützräder oder dgl und damit kein fahrradähnliches Kinderspielzeug iSd § 2 Abs 1 Z 19 StVO, sondern vielmehr ein Fahrrad iSd § 2 Abs 1 Z 22 StVO darstellte (vgl hiezu die ein Kinderklapprad betreffende Entscheidung ZVR 1983/206, sowie die einen Trittroller betreffende Entscheidung ZVR 1982/2 ua). Soweit die Revision ein Mitverschulden des Klägers im Ausmaß von 50 % darzulegen versucht, ist ihr zu erwidern, dass dieser mit einem verbotswidrigen Befahren des Gehsteigs durch Radfahrer nicht zu rechnen brauchte und daher die rechtskräftige Bemessung seines Mitverschuldens mit 25 % durch die zweite Instanz keinesfalls zu gering erscheint.

Es war somit auch der Revision der Zweitbeklagten ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.