OGH 3Ob67/84

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Antragstellerin ist schuldig, dem Antragsgegner die mit 3.689,40 S (darin 335,40 S USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Am 30. 6. 1983 bewilligte das Bezirksgericht Kitzbühel auf Antrag der Untervermieterin, die das Bestehen eines Zinsrückstands der Gemeinschuldnerin von 85.278,96 S aus der Untervermietung von Geschäftsräumen im Haus ***** behauptete, die pfandweise Beschreibung der von der Gemeinschuldnerin in den Bestandgegenstand eingebrachten Fahrnisse. Am 6. 7. 1983 meldete die Untervermieterin ihre Mietzinsforderung im Konkurs an und beanspruchte ein Absonderungsrecht nach § 48 Abs 4 und § 11 KO. Am 8. 7. 1983 stellte die Untervermieterin beim Erstgericht den Antrag auf pfandweise Beschreibung. Der Mietzinsrückstand sei im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung aufgelaufen, sie habe im Konkurs die Forderung angemeldet und beim Bezirksgericht, in dessen Sprengel der Bestandgegenstand liege, die pfandweise Beschreibung beantragt. Vor deren Durchführung habe der Masseverwalter den Großteil der dort eingebrachten Fahrnisse in das Lager der Gemeinschuldnerin in I***** bringen lassen. Sie meldete ihr Pfandrecht binnen drei Tagen an.

Das Erstgericht bewilligte die pfandweise Beschreibung der vom Masseverwalter in das Lager der Gemeinschuldnerin nach I***** verbrachten, von ihr ursprünglich in die untergemieteten Geschäftsräume in ***** eingebrachten Fahrnisse.

Die pfandweise Beschreibung in ***** unterblieb nach dem Bericht vom 14. 7. 1983, weil alle Fahrnisse der Gemeinschuldnerin eine Woche zuvor aus dem Bestandgegenstand weggebracht worden waren. Nach dem Bericht vom 29. 7. 1983 wurde die pfandweise Beschreibung auch in I***** nicht durchgeführt, weil der gesamte Warenbestand der Gemeinschuldnerin am 18. 7. 1983 verkauft worden war.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Masseverwalters Folge und änderte den erstrichterlichen Beschluss dahin ab, dass es den Antrag auf pfandweise Beschreibung abwies. Es sprach aus, dass der Wert des Gegenstands, über den es entschied, 15.000 S nicht aber 300.000 S übersteige und dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, ob Maßnahmen des Masseverwalters einer gerichtlichen Verfügung nach § 1101 Abs 1 ABGB gleichzuhalten seien, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle (§ 528 Abs 2 und § 502 Abs 4 Z 1 ZPO). Die pfandweise Beschreibung setze voraus, dass das Pfandrecht des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Mieters aufrecht sei. Das Pfandrecht erlösche, wenn die Gegenstände vor ihrer pfandweisen Beschreibung entfernt werden, es sei denn, dass dies infolge einer gerichtlichen Verfügung geschieht und der Vermieter binnen drei Tagen nach dem Vollzug sein Recht bei Gericht anmeldet (§ 1101 Abs 1 ABGB). Die Verbringung der Fahrnisse der Gemeinschuldnerin aus dem Bestandgegenstand in ihr Lager beruhe nicht auf einer gerichtlichen Verfügung im Zuge eines Exekutionsverfahrens. Nur die durch eine solche geschehene Entfernung der in den Bestandgegenstand vom Mieter eingebrachten Fahrnisse bewirke nicht das Erlöschen des Pfandrechts, sofern der Vermieter binnen drei Tagen sein Recht bei Gericht anmelde. Dann könne der Bestandgeber sein Pfandrecht auch vorsorglich durch die pfandweise Beschreibung geltend machen (3 Ob 149/83).

Der gegen diese abändernde Entscheidung des Rekursgerichts von der Bestandgeberin erhobene Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung der Rechtsfrage abhängt, ob eine vom Masseverwalter veranlasste Verlagerung von Fahrnissen aus dem Bestandgegenstand zum Erlöschen des Pfandrechts des Vermieters führt oder dieser sein Pfandrecht durch die Anmeldung binnen drei Tagen aufrecht halten kann, dazu vom Obersten Gerichtshof - soweit überblickbar - noch nicht Stellung genommen wurde und dieser Frage erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 4 Z 1 ZPO (§ 528 Abs 2 ZPO) zukommt. Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt, weil das Rekursgericht diese Frage nicht unrichtig gelöst hat.

Das Pfandrecht des Bestandgebers an den eingebrachten beweglichen Sachen des Bestandnehmers entsteht mit der Einbringung in den Bestandgegenstand und erlischt, wenn die Sachen, gleichgültig ob mit oder ohne Wissen des Betandgebers, aus den Bestandräumen entfernt werden. Diese Anordnung soll die Schwierigkeiten der Feststellung, welche Sachen Gegenstand des Pfandrechts gebildet haben, vermeiden. Eine nach der pfandweisen Beschreibung als gerichtlicher Verzeichnung der in den Bestandräumen befindlichen Fahrnisse vorgenommene Wegschaffung wie eine auf gerichtlicher Verfügung beruhende Entfernung von Sachen aus dem Bestandgegenstand lässt daher das Pfandrecht fortdauern, im zweiten Fall allerdings nur, wenn der Vermieter sein Recht binnen drei Tagen nach dem Vollzug bei Gericht geltend macht. In diesem Fall genügt die Anmeldung innerhalb der Frist, das Erlöschen des Pfandrechts zu hindern, es kann aber auch noch die pfandweise Beschreibung stattfinden (3 Ob 149/83). Sonst aber kann die pfandweise Beschreibung der Fahrnisse nach Entfernung aus dem Bestandgegenstand, etwa auch im Zuge der zwangsweisen Räumung, nicht mehr stattfinden, weil das Pfandrecht infolge der Wegschaffung aus dem Bestandobjekt erloschen ist (Klang in Klang ² V, 71 ff). Zur Sicherung seiner Ansprüche hat der Bestandgeber nach § 1101 Abs 2 ABGB auch das Recht, die Wegschaffung der eingebrachten Stücke zu verhindern; er muss dann binnen drei Tagen um die pfandweise Beschreibung ansuchen (Koziol-Welser I⁶, 291 f) oder sie herausgeben. Macht der Bestandgeber aber von diesem Recht nicht Gebrauch, erlischt das Pfandrecht schon mit der Entfernung aus dem Bestandgegenstand, wenn die pfandweise Beschreibung noch nicht erfolgt ist.

Davon besteht nur die eine Ausnahme, dass die Entfernung infolge einer „gerichtlichen Verfügung“ geschah (und die Frist von drei Tagen eingehalten wird). Darunter ist aber nur eine gerichtliche Maßnahme im Zuge eines auf die beweglichen Sachen gerichteten Exekutionsverfahrens zu verstehen, dass also die Sachen zur Verwahrung oder zum Zwangsverkauf weggeschafft werden. Dieser Entfernung aus den Bestandräumen kann sich der Vermieter auch nicht widersetzen. Das Gesetz gewährt ihm daher den Schutz, dass sein Pfandrecht gewahrt wird, wenn er es bei Gericht binnen drei Tagen anmeldet (Klang in Klang ² V, 73). Geschieht die Räumung des Bestandgegenstands von den Fahrnissen des Bestandnehmers durch diesen und macht der Bestandgeber von seinem Sperr- oder Perklusionsrecht nach § 1101 Abs 2 ABGB nicht Gebrauch, kann nur die vor der Entfernung erfolgte pfandweise Beschreibung das Erlöschen des Pfandrechts verhindern. Dass hier nicht der ursprüngliche Bestandnehmer sondern der an seine Stelle getretene Masseverwalter die Sachen aus dem Bestandgegenstand wegschaffen und in ein Lager der Gemeinschuldnerin bringen ließ, ändert daran nichts, dass die Entfernung nicht - wie in dem der Entscheidung 3 Ob 149/83 zugrunde gelegenen Fall - infolge einer gerichtlichen Verfügung geschah. Für die vom Masseverwalter getroffenen Veranlassungen, Fahrnisse der Gemeinschuldnerin aus dem Bestandgegenstand wegzubringen und an einem anderen Ort einzulagern, kommt voll der Grundgedanke des § 1101 Abs 1 ABGB zum Tragen, dass das gesetzliche Illatenpfandrecht ohne pfandweise Beschreibung nur an den vom Mieter eingebrachten, noch innerhalb der in Bestand genommenen Räume befindlichen beweglichen Sachen besteht, weil nach ihrer Verlagerung an eine andere Stelle die unlösbaren Schwierigkeiten der Feststellung geschaffen werden, welche Sachen Gegenstand des Pfandrechts gebildet haben (Klang in Klang ² V, 72). Es ist daher auch nicht bedeutsam, welche Stellung der Masseverwalter im Rahmen der Besorgung der ihm obliegenden Aufgaben einnimmt, weil es sich bei der von ihm veranlassten Verlagerung der Fahrnisse nicht um eine gerichtliche Verfügung im Rahmen eines auf die Sachen geführten Exekutionsverfahrens handelt und nur eine solche das Erlöschen des Pfandrechts des Bestandgebers bei rechtzeitiger Anmeldung des Rechts ausschließt.

Da auf die pfandweise Beschreibung die Vorschriften der Exekutionsordnung über die einstweilige Verfügung Anwendung finden (EvBl 1976/257 ua), gelten auch die neuen Bestimmungen des § 402 Abs 1 EO und des § 521a ZPO in der Fassung der Zivilverfahrens-Novelle BGBl 1983/135. Die Antragstellerin hat dem Gegner die zur Abwehr des Antrags zweckentsprechend aufgewendeten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen (§ 402 Abs 2 und § 78 EO, § 41 und § 50 ZPO).