OGH 12Os97/83

Spruch:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das in seinem freisprechenden Teil unberührt bleibt, im übrigen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Helmut A und Ing. Kurt B, letzterer überdies auch mit seinem als Kostenbeschwerde aufzufassenden Vorbringen, auf die getroffene Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der nunmehr 52-jährige Kaufmann Helmut A und der nunmehr 38-jährige technische Angestellte Ing. Kurt B des Vergehens der fahrlässigen Krida nach §§ 159 Abs. 1 Z. 1 und Z. 2, 161

Abs. 1 StGB schuldig erkannt. Darnach haben sie in Innsbruck als geschäftsführende Gesellschafter, sohin leitende Angestellte im Sinn des § 309 StGB, der Firma C GesmbH & Co KG die Schuldnerin mehrerer Gläubiger war, 1. in der Zeit vom 1. Jänner 1978 bis zum 31. Dezember 1978 fahrlässig deren Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt, insbesondere durch ihren Mangel an hinlänglicher kaufmännischer Aufmerksamkeit und Sorgfalt, vor allem durch Abschluß eines nachteiligen Pachtvertrages, sowie durch eine Fehlinvestition, und zwar den Ankauf einer Zweifarben-Offset-Maschine;

2. in der Zeit vom 1. Jänner 1979 bis zum 8. Mai 1979 in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis deren Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung von Gläubigern der genannten Gesellschaft vereitelt bzw geschmälert, insbesondere dadurch, daß sie Schulden bezahlten und die Eröffnung des Konkurses nicht rechtzeitig beantragten. Hingegen wurde Helmut A von der weiteren Anklage, in Innsbruck von Anfang Jänner bis zum 24. März 1978 betrügerisch Ing. Kurt B durch die Vorspiegelung, der Vertrag (über die Verpachtung seines Betriebes) werde auf die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen, wonach der gepachtete Betrieb in das Eigentum der Firma C GesmbH & Co KG übergehen werde, zur Leistung einer Stamm- und Kommanditeinlage in der Höhe von insgesamt 200.000 S für sich und seine Angehörigen an die Firma C GesmbH & Co KG, weiters zur Gewährung eines Darlehens von 200.000 S an die genannte Firma, zur übernahme der persönlichen Haftung für den Kontokorrentkredit der genannten Firma bei der D E in der Höhe von 172.000 S und zur Unterzeichnung als Geschäftsführer des zwischen A als Privatperson und der Firma C GesmbH & Co KG schriftlich lediglich auf ein Jahr abgeschlossenen Pachtvertrages verleitet und hiedurch um insgesamt 572.000 S geschädigt, gemäß § 259 Z. 3 StPO (unangefochten) freigesprochen.

Beide Angeklagten bekämpfen den gegen sie ergangenen Schuldspruch mit (getrennt ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden. Sie machen die Gründe der Z. 5 und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO, der Angeklagte Ing. B darüber hinaus auch jenen der Z. 4 der zitierten Gesetzesstelle geltend. Gegen den Strafausspruch haben beide Angeklagten Berufung ergriffen.

Rechtliche Beurteilung​

Zum Schuldspruch nach § 159 Abs. 1 Z. 1 StGB:

Der Erstangeklagte (A) macht einerseits Begründungsmängel hinsichtlich der Urteilsannahme, wonach der Abschluß des Pachtvertrages und der Ankauf der Zweifarben-Offset-Maschine mit der kaufmännischen Sorgfaltspflicht unvereinbare ökonomische Belastungen bewirkt habe, und andererseits in eben diesem Zusammenhang auch Feststellungsmängel dahin geltend, daß es an hinreichenden Konstatierungen darüber fehle, warum der Abschluß des Pachtvertrages und der Ankauf der Druckereimaschine einen Verstoß gegen die kaufmännische Sorgfalt darstellten, womit er der Sache nach das Fehlen hinreichender Urteilskonstatierungen in Richtung einer objektiven Sorgfaltswidrigkeit in bezug auf seine Person releviert. Der Zweitangeklagte (Ing. B) beschränkt sich insoweit auf die Geltendmachung formaler Begründungsmängel, wendet sich aber der Sache nach ebenfalls dagegen, den Abschluß des Pachtvertrages und den Ankauf der Zweifarben-Offset-Maschine als objektiv sorgfaltswidriges Verhalten zu beurteilen, wobei auch er insoweit im Ergebnis Feststellungsmängel behauptet, und zwar auch in Ansehung der vom Erstgericht bejahten subjektiven Sorgfaltswidrigkeit seines Tatverhaltens.

Beide Beschwerden kommt - entgegen der Auffassung der Generalprokuratur, welche die Nichtigkeitsbeschwerden nur in Ansehung des Schuldspruchs nach § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB für begründet hält - Berechtigung zu.

Das Erstgericht stellt fest, daß der Eintritt der Insolvenz der Firma C GesmbH & Co KG (per 31. Dezember 1978) in der Hauptsache auf den Abschluß des für die Kommanditgesellschaft nachteiligen Pachtvertrages vom 24. März 1978 und den eine Fehlinvestition darstellenden Ankauf einer Zweifarben-Offset-Maschine im Oktober 1978 zurückzuführen ist (S 425), wobei es diesbezüglich dem Gutachten des Sachverständigen Mag. F folgt (S 428). In rechtlicher Beziehung lastet es den beiden Angeklagten, die von Anfang an (somit ab 1. Jänner 1978) als geschäftsführende Gesellschafter des Unternehmens fungierten, den Abschluß des Pachtvertrages und den Ankauf der Druckereimaschine, der mit Fremdmitteln finanziert wurde, als mit der kaufmännischen Sorgfaltspflicht unvereinbare ökonomische Belastungen und damit als Sorgfaltsverstöße an, die zur Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens geführt haben (S 427, 429). Nun trifft es nach dem erwähnten Sachverständigengutachten (S 171 ff, 401 ff) sicherlich zu, daß beide festgestellten Verhaltensweisen der Geschäftsführer - rückblickend betrachtet - wirtschaftliche Fehlhandlungen waren, die letztlich die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens bewirkt haben.

Ob aber derartige Verhaltensweisen - die (anders als die in § 159 Abs. 1 Z. 1 StGB, wenn auch nur demonstrativ, aufgezählten Tathandlungen) nicht per se als objektiv sorgfaltswidrig angesehen werden können - in concreto tatsächlich objektiv sorgfaltswidrig waren, ist nicht ex post, sondern, entsprechend der konkreten Situation, ex ante zu prüfen (vgl Burgstaller, Wiener Kommentar Rz 36 zu § 6; Kienapfel AT2, 416; Leukauf-Steininger, Kommentar2 RN 12 zu § 6; Steininger, Bezauer Tage 1981, 200). Unter diesem Gesichtspunkt kann aber aus einer - bloß rückwirkend betrachtet - objektiven Unzweckmäßigkeit und aus dem wirtschaftlichen Mißerfolg der Geschäftsführung allein, ohne entsprechende Kenntnis des damit zu vergleichenden wirtschaftlichen Konzepts des Geschäftsführers und der Gründe für dessen Scheitern, noch nicht abgeleitet werden, daß die betreffenden Gestionen tatsächlich objektiv sorgfaltswidrig gewesen sind (vgl 10 Os 118/81). Darüber, welches wirtschaftliche Konzept die beiden Angeklagten im Zeitpunkt der Vornahme der inkriminierten, für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft kausalen Tathandlungen hatten und aus welchen Gründen es scheiterte, enthält das angefochtene Urteil keine hinreichenden Konstatierungen. Das Schöffengericht geht zwar davon aus, daß der von den Angeklagten erhoffte positive Geschäftsgang sich nicht eingestellt habe (S 422) und die von ihnen erhoffte Umsatzsteigerung nicht eingetreten sei (S 423). Es läßt aber offen, ob sich diese Hoffnungen deshalb nicht erfüllten, weil schon das ihnen zugrundegelegte wirtschaftliche Konzept (voraussehbar) verfehlt und deshalb unvertretbar gewesen ist, sodaß es der Geschäftsgebarung eines ordentlichen Kaufmanns, bezogen auf die gegenständliche Geschäftssparte, widersprach (vgl hiezu auch ÖJZ-LSK 1982/29).

So gesehen haftet dem angefochtenen Urteil (schon) in Ansehung des Schuldspruchs nach § 159 Abs. 1 Z. 1 StGB Feststellungsmängel an, die zur Kassierung des betreffenden Schuldspruchs und zur Anordnung der Verfahrenserneuerung führen müssen (§ 285 e StPO).

Zum Schuldspruch nach § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB:

Der Angeklagte A wendet diesbezüglich, gestützt auf die Gründe der Z. 5 und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO, der Sache nach insgesamt nur Feststellungsmängel in der Bedeutung des letztbezeichneten Nichtigkeitsgrundes relevierend ein, daß er mit Ablauf des Jahres 1978 als Geschäftsführer der C GesmbH und demnach auch als Geschäftsführer der C GesmbH & Co KG - deren einziger Komplementär die genannte GmbH war - ausgeschieden sei, weshalb er für die ab 1. Jänner 1979 unterlassene Stellung eines Konkursantrages und die vorgenommenen Bezahlungen von Schulden der Kommanditgesellschaft keine Verantwortung trage, weil er auf diese Vorgänge keinen Einfluß mehr gehabt habe; zwar habe er dem Zweitangeklagten Ing. B eine Liste mit Schuldnern der Kommanditgesellschaft zum Inkasso übergeben, jedoch folge daraus nicht, daß er auch für die Verwendung der kassierten Gelder einzustehen habe.

Zu Recht macht der Beschwerdeführer A damit geltend, daß das Erstgericht keine ausreichenden Konstatierungen getroffen hat, die eine verläßliche Beurteilung der Frage zulassen, ob A ab 1. Jänner 1979

noch Geschäftsführer der C GesmbH & Co KG gewesen ist und ihn demnach gemäß §§ 161 und 309 StGB die strafrechtliche Haftung für die dem § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB entsprechenden Gestionen im Geschäftsbetrieb der Kommanditgesellschaft treffen konnte. Zu derartigen Feststellungen hätte aber schon der Umstand Anlaß geben müssen, daß sich A wiederholt ausdrücklich darauf berufen hat, ab Ende 1978 keine Geschäftsführerstellung mehr eingenommen zu haben (S 401; ON 3/S 73, 178). Den Gründen des angefochtenen Urteils kann zwar entnommen werden, daß A am 31. Dezember 1978 schriftlich seine Stellung als Geschäftsführer (der C GesmbH & Co KG) gekündigt und seinen Austritt aus der Kommanditgesellschaft erklärt hat; es sei 'aber' bei einer Generalversammlung am 25. Jänner 1979 (richtig: 19. Jänner 1979) zwischen den beiden Angeklagten keine Einigung über die Rechtmäßigkeit der Auflösung des Pachtvertrages und die vorgeschlagene Liquidation der Kommanditgesellschaft erzielt worden (S 425 f). Damit kann aber noch nicht verläßlich (und abschließend) beurteilt werden, ob es sich bei der Erklärung des Beschwerdeführers A vom 31. Dezember 1978 um eine wirksame Zurücklegung der Geschäftsführung gehandelt hat, welche auch unwiderrufen geblieben und eingehalten worden ist. Entgegen der ersichtlich vom Schöffengericht vertretenen Ansicht läßt sich jedenfalls aus den Meinungsverschiedenheiten bei der Generalversammlung am 19. Jänner 1979 nicht ableiten, daß A unbeschadet seiner Kündigungs- und Austrittserklärung nach wie vor ab 1. Jänner 1979 Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft gewesen ist.

Rechtlich war vorliegend die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft Aufgabe des einzigen Komplementärs (§§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1, 164 HGB) und demgemäß eine Angelegenheit der Geschäftsführer der C GesmbH, somit der beiden Angeklagten. Der Geschäftsführer einer GmbH ist aber nach Lehre und Rechtsprechung unabhängig von der bestehenden Handelsregistereintragung zu einer sogleich wirksamen Niederlegung der Geschäftsführungsbefugnis berechtigt (Kostner, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung3, 65 f; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht, 116; Kastner-Stoll, Die GmbH & Co KG2, 300; zuletzt 8 Ob 517/81 = GesRZ 1982, 56). Sollte die Erklärung des Angeklagten A vom 31. Dezember 1978 ihrem tatsächlichen Gehalt nach einen derartigen sofortigen Rücktritt als Geschäftsführer bedeutet haben und von ihm auch durch Abstandnahme von jeder weiteren Organtätigkeit effektuiert worden sein, wogegen allerdings bis zum einem gewissen Grad seine eigene Verantwortung spricht, wonach er bis zur Generalversammlung am 19. Jänner 1979 Zahlungen namens der Kommanditgesellschaft geleistet hat (S 404), dann träfe A keine strafrechtliche Haftung für die Gebarung der Gesellschaft nach diesem seinem Rücktritt.

So gesehen erweist sich daher eine weitere Aufklärung des Sachverhalts über die beabsichtigte Tragweite der Kündigungs- und Austrittserklärung der Angeklagten A sowie seine allfällige Tätigkeit in Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft ab dem 1. Jänner 1979 als für die abschließende rechtliche Beurteilung unerläßlich. Angesichts der dem angefochtenen Urteil insoweit anhaftenden und vom Beschwerdeführer im Ergebnis zutreffend aufgezeigten Konstatierungsmängel mußte demnach (auch) der ihn betreffende Schuldspruch nach § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB aufgehoben und (auch insoweit) die Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz angeordnet werden, ohne daß auf den weiteren Beschwerdeeinwand (einer mangelhaften Begründung der Annahme, er habe ab dem 1. Jänner 1979 Schulden der Kommanditgesellschaft bezahlt) näher einzugehen war.

Der Angeklagte Ing. B hinwieder rügt in Ansehung des ihn betreffenden Schuldspruchs nach § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB im Ergebnis zu Recht, daß der Anspruch, wonach er am 31. Dezember 1978 Kenntnis von der an diesem Tag eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der C GesmbH & Co KG erlangt habe, nur unzureichend begründet ist. Das Schöffengericht stützt seine bezügliche Konstatierung auf das Gutachten des Sachverständigen Mag. F und die Verantwortung der beiden Angeklagten, soweit diese mit dem Sachverständigengutachten im Einklang steht (S 428). In diesen Beweisergebnissen findet aber die Annahme, Ing. B habe am 31. Dezember 1978 die damals eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens erkannt, keine Deckung. Ing. B hatte nämlich bestritten, von der Zahlungsunfähigkeit Kenntnis gehabt zu haben (S 157, 399; ON 3/S 63). Aus den Angaben des Erstangeklagten A kann die Behauptung einer derartigen Kenntnis des Ing. B ebenfalls nicht entnommen werden, sondern vielmehr eher im Gegenteil die Bestätigung, daß Ing. B die wirtschaftliche Lage der Kommanditgesellschaft zu optimistisch eingeschätzt hat (S 403 f). Der Sachverständige Mag. F wiederum hat nur von einer Erkennbarkeit der am 31. Dezember 1978 eingetretenen Insolvenz der Gesellschaft gesprochen (ON 27).

Demgemäß entbehrt der Ausspruch des Erstgerichtes über die (bereits) am 31. Dezember 1978 erfolgte Kenntnisnahme der Zahlungsunfähigkeit der C GesmbH & Co KG durch den Angeklagten Ing. B einer tragfähigen Begründung. Der in Rede stehende Ausspruch bezieht sich auf eine für die Schuldfrag entscheidene Tatsache, weil die subjektive Tatseite der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB die (positive) Kenntnis oder die fahrlässige Unkenntnis vom Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erfordert und die zuletzt genannte Alternative zwar im Schuldspruch angeführt ist, jedoch in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils überhaupt nicht erwähnt wird, sodaß es an einer Begründung für die Annahme dieser Variante überhaupt fehlt.

Somit kann der Schuldspruch nach § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB auch hinsichtlich des Zweitangeklagten Ing. B keinen Bestand haben; er war vielmehr ebenfalls zu kassieren und dem Erstgericht auch diesbezüglich die entsprechende Erneuerung des Verfahrens aufzutragen, ohne daß es erforderlich wäre, auf das weitere Beschwerdevorbringen des Angeklagten Ing. B einzugehen. Zur Rechtsrüge des Angeklagten Ing. B sei - der Vollständigkeit halber - noch bemerkt, daß entgegen der von ihm vertretenen Auffassung der Tatbestand der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB (durch nicht rechtzeitigen Antrag auf Eröffnung des Konkurses) auch in jenen Fällen verwirklicht sein kann, in denen ein (verspäteter) konkursantrag mangels Vermögens des Schuldners abgewiesen wird - eine solche Entscheidung ist nach den Urteilsfeststellungen und der Aktenlage vorliegend nur in Ansehung der C GesmbH, nicht aber in Ansehung der für den Schuldspruch maßgebenden C GesmbH & Co KG ergangen -, sofern nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit durch die folgende Gebarung die Position auch nur eines Gläubigers (gegenüber der im fälligen Konkursverfahren) durch Veränderung des Befriedigungsfonds verschlechtert worden ist (vgl ÖJZ-LSK 1976/147).

Somit war beiden Nichtigkeitsbeschwerden Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Mit ihren (nicht ausgeführten) Berufungen waren beide Angeklagten, der Angeklagte Ing. B überdies auch mit seiner (unter Punkt II seiner Nichtigkeitsbeschwerde) der Sache nach erhobenen Kostenbeschwerde auf die getroffene Entscheidung zu verweisen.