OGH 11Os114/79

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen der Angeklagten wird teilweise, und zwar dahin Folge gegeben, daß die über sie nach dem § 38 Abs. 1 (§ 35) FinStrG verhängte Freiheitsstrafe aus dem Urteil ausgeschieden wird. Im übrigen wird den Berufungen nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die am 15. Jänner 1958 geborene Hausfrau Edith A und der am 10. November 1956 geborene zuletzt beschäftigungslose Helmut A unter I des Urteilssatzes des Verbrechens nach dem § 6 Abs. 1 SGG schuldig erkannt, weil sie dadurch vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift teils in solchen Mengen eingeführt, teils in Verkehr gesetzt haben, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, wobei die Taten gewerbsmäßig, somit unter erschwerenden Umständen, begangen worden sind, indem I A. Edith A alleine in der Zeit von Mitte Oktober 1977 bis Dezember 1977 in Stroheim und Thalheim von dem abgesondert verfolgten Eckhard D insgesamt 20 - 30 Päckchen Heroin zum Packungspreis von je 500 S übernahm und diese Heroinbriefchen in der Zeit ab Mitte Oktober 1977 bis Februar 1978 in Ottsdorf an Hellmut Anton E und weitere unbekannte Abnehmer verkaufte und eine unbekannte Menge Rosa F überließ;

I B. Helmut A alleine in der Zeit von Mai 1978

bis Oktober 1978 in Ottsdorf, Wels, Iglbach und Linz mindestens 400 g Haschisch an bislang unbekannte Abnehmer verkaufte und vorübergehend 150 g Haschisch zum Verkauf bereithielt;

I C. Edith und Helmut A in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB)

1.) am 21. September 1978 in Wien mindestens 14 g Heroin kauften und hievon 10 g dem abgesondert verfolgten Wolfgang G zum Weiterverkauf überließen und 2 g nach Aufstreckung mit Milchzucker und Ascorbin portionierten und in Linz an unbekannte Abnehmer verkauften;

2. von am 6. Oktober 1978 und am 7. Oktober 1978 von Wolfgang G erworbenes Heroin ca. 9,3 g portionsweise verkauften und 5,7 g zum Verkauf bereit hielten, wobei sie von dem zu C 1 und 2 erworbenen Suchtgift 20 Briefchen Heroin an Gerhard H, an Thomas I 1 Briefchen Heroin sowie an Erich und Bettina J in mehreren Teilverkäufen ca. 10 Päckchen Heroin verkauften;

3. in der Zeit von Jänner oder Februar 1978 bis Anfang Oktober 1978, ausgenommen den bereits unter Punkt I A geschilderten, von Edith A vorgenommenen Heroinverkäufen an Hellmut Anton E, diesem ca. weitere 8 g Heroin verkauften;

4. im Sommer 1978 in München 1 bis 2 Gramm Heroin erwarben und dieses Suchtgift nach Österreich einschmuggelten.

Die Angeklagte Edith A bekämpft die Punkte I A, I C 3 und I C 4 des Urteilssatzes mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5 bzw. 9 lit. a (sachlich Z. 10) des § 281 Abs. 1 StPO, der Angeklagte Helmut A in der Sache den ihn betreffenden Teil des Schuldspruches zu I B und C des Urteilssatzes mit einer auf die Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch fechten überdies beide Angeklagte mit Berufung an.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Edith A:

Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO rügt die Beschwerdeführerin, die Feststellung des Erstgerichts über den Weiterverkauf der vom Zeugen Eckhard D bezogenen Suchtgifte an E und andere unbefugte Abnehmer (Faktum I A), sei durch die Berufung auf die Aussagen der Zeugen D und E nicht ausreichend begründet. So habe der Zeuge D in der Hauptverhandlung selbst erklärt, daß seiner Ansicht nach ein Weiterverkauf nicht erfolgt sei, weil er hiefür kein Geld bekommen habe. Die Begründung sei auch mit einem inneren Widerspruch belastet, weil die vom Erstgericht getroffene Feststellung über die Weitergabe von Suchtgift an zahlreiche unbekannte Abnehmer mit der Urteilsannahme, im Jänner oder Februar 1978 sei ein größerer Anteil von Suchtgiften dem Zeugen E überlassen worden, nicht vereinbar sei. Das Erstgericht habe es auch unterlassen, sich mit der Aussage der Zeugin Regina K auseinanderzusetzen, die bestätigt habe, daß sie keine Suchtgifte von der Beschuldigten Edith A erhalten habe, weshalb auch der Feststellung der Weitergabe einer unbekannten Menge von Suchtgiften an diese Zeugin die Grundlage fehle.

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. Das Erstgericht konnte, ohne gegen die Denkgesetze zu verstoßen, die Aussage des Zeugen D, es sei vom Weiterverkauf des Suchtgiftes gesprochen worden, zur Basis seiner Feststellungen machen (I/71, 72, II 104 d.A.), wobei es ohnedies auf die vom Zeugen vorgenommene Abschwächung dieser Aussage (II/79 d.A.) in der Hauptverhandlung hinwies, ohne dieser zu folgen (II/104 d.A.). Zutreffend konnte es auch - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - die Aussage des Zeugen D als durch die des Zeugen L bestätigt erachten (II 104; I/21, I/73, II/87 d.A.). Gleiches gilt für die Aussage des Zeugen E (siehe insbesonders I/319, I/373, I/382, II/79 d.A.). So gesehen erscheint daher die Feststellung des Erstgerichts über die Weitergabe des Suchtgifts durch die Angeklagte Edith A, insbesonders auch im Hinblick auf die beträchtliche Menge, die geeignet war, zahlreiche Personen süchtig zu machen, weder den Gesetzen der Logik noch auch der Lebenserfahrung widersprechend. Unter diesen Aspekten bedurfte es auch nicht einer Auseinandersetzung mit der Aussage der Zeugin Regina K (M), zumal die Frage der Weitergabe von Suchtgift an sie im Lichte der ansonsten über den Verkauf von Suchtgiften an zahlreiche Personen unbedenklich getroffenen Feststellungen ohne rechtliche Bedeutung ist.

Insofern aber die Beschwerdeführerin, ebenfalls auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO gestützt, zu I C 4 des Urteilssatzes ausführt, die Feststellung, es könne mit Sicherheit davon ausgegangen werden, daß zumindest ein Teil dieses Heroins von der Angeklagten weiterveräußert worden sei, sei unzureichend begründet, bekämpft sie lediglich die im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren unanfechtbare Beweiswürdigung des Erstgerichts, das schlüssig die Verantwortung der beiden Angeklagten, sie hätten das in München erworbene Heroin selbst verbraucht, insbesonders durch den Hinweis auf die vom Ehepaar A erworbenen Heroinmengen einerseits und die von ihnen verkauften andererseits, verwerfen konnte.

Das Urteil ist aber auch nicht mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO, mit dem anscheinend die Unterstellung der Tat der Angeklagten Edith A in den Urteilsfakten I A und I C 3 unter die Bestimmung des § 9 SGG angestrebt wird (Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO), behaftet. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, hinsichtlich der angeführten Teile des Urteilssatzes seien die Feststellungen mangelhaft, weil sich aus ihnen nicht ableiten lasse, wieviel Heroin in Verkehr gesetzt worden sei, und wieviele Personen durch die Art der erfolgten Verteilung gefährdet werden konnten, zumal nach diesen Feststellungen der Zeuge E allein einen erheblichen Teil des Suchtgiftes erhalten habe, ist entgegenzusetzen, daß das Erstgericht zu Recht alle Fakten als Teilhandlungen des in Richtung des § 6 Abs. 1 SGG zu beurteilenden Gesamtverhaltens der Angeklagten A ansah (II/111 d.A. - vgl. auch ÖJZ-LSK 1979/287).

Es brachte auch zum Ausdruck, daß die Angeklagten durch ihre Tathandlungen zu den Fakten I Suchtgifte in solchen Mengen einführten und in den Verkehr setzten, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen entstehen konnte, daß aber auch die von den Angeklagten in den Verkehr gesetzten Relevanzmengen in jedem einzelnen der Fakten in Punkt I weit überschritten wurden und daß - so schloß das Erstgericht denkgesetzmäßig aus der Verantwortung der Angeklagten -

sie sich der Gefährdung des Lebens und der Gesundheit einer Vielzahl von Menschen durch die Weitergabe der Suchtgifte bewußt gewesen seien (II/112 d.A.). So gesehen, erweist sich daher auch der Vorwurf eines Feststellungsmangels als unbegründet.

Auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die Heranziehung der Gewerbsmäßigkeit ihrer Handlungsweise durch das Erstgericht für die Anwendung der höheren Strafdrohung des § 6 Abs. 1 SGG gegen das Gesetzlichkeitsprinzip verstoße, wird in der Begründung zur Berufungsentscheidung noch eingegangen werden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Helmut A:

Gestützt auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO behauptet dieser Beschwerdeführer zunächst, das Urteil leide an einer unrichtigen Gesetzesauslegung, weil nach dem festgestellten Sachverhalt durch seine Handlungen eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen in größerer Ausdehnung nicht entstehen konnte.

Hinsichtlich dieses Vorwurfes genügt es, auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Edith A zu verweisen, die vollinhaltlich auch für den Angeklagten Helmut A gelten.

Insofern aber der Beschwerdeführer meint, das Erstgericht habe die gewerbsmäßige Begehung der Tat zu Unrecht angenommen, wendet er sich nur gegen einen für die Strafzumessung bedeutsamen Umstand, der - wie im Falle der Beschwerdeführerin Edith A - als Berufungsvorbringen noch zu behandeln sein wird.

Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen. Die beiden Angeklagten wurden außer wegen der oben angeführten Delikte auch noch entsprechend Punkt II des Urteilssatzes des Vergehens nach dem § 9 Abs. 1 Z. 1 und 2

dritter und vierter Fall SuchtgiftG, ferner entsprechend Punkt III des Urteilssatzes des Finanzvergehens des (gewerbsmäßigen) Schmuggels nach den §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1

lit. a FinStrG, sowie Helmut A zu Punkt IV und Edith A zu Punkt V des Urteilssatzes jeweils des Finanzvergehens der vorsätzlichen gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG schuldig erkannt, weil zu II: Edith A seit 1976 und Helmut A seit Jänner 1977 jeweils bis 18. Oktober 1978 an verschiedenen Orten Österreichs wiederholt Suchtgifte, nämlich Haschisch und Heroin, ausgenommen die unter I des Urteilssatzes angeführten veräußerten Suchtgifte, erworben und besessen, sowie außer den zu I angeführten Tathandlungen weiteren unbekannten Abnehmern Haschisch zum Rauchen und dem Gerhard H zwei Injektionen Heroin unentgeltlich überlassen, zu III: beide Angeklagte durch den zu Punkt I C 4 beschriebenen Schmuggel vorsätzlich eine abgabenpflichtige Ware, nämlich ein bis zwei Gramm Heroin ausländischer Herkunft, unter Verletzung der im § 48 ZollG 1955 normierten Stellungspflicht dem Zollverfahren entzogen haben und zu IV und V: beide Angeklagte vorsätzlich eine eingangsabgabenpflichtige Ware, nämlich Suchtgifte ausländischer Herkunft, obwohl sie wußten, daß hinsichtlich dieser Suchtgifte wegen des bestehenden Einfuhrverbotes das Finanzvergehen des Schmuggels im Sinne des § 35 Abs. 1 FinStrG begangen worden war, zum gewinnbringenden Weiterverkauf und zum eigenen Verbrauch von Anfang an in gewerbsmäßiger Absicht an sich gebracht haben und zwar Helmut A von Jänner 1977 bis 18. Oktober 1977 durch die zu dem Punkt I B C 1-3 und II des Urteilssatzes angeführten Tathandlungen insgesamt ca. 750 Gramm Haschisch und mindestens 41 Gramm Heroin durch Ankauf sowie Edith A seit 1976 bis 18. Oktober 1978 durch die zu den Punkten I A C 1-3

und II des Urteilssatzes angeführten Tathandlungen Haschisch und Heroin durch Ankauf und geschenkweise Annahme.

Das Erstgericht verhängte hiefür über die Angeklagten unter Bedachtnahme auf den § 28 Abs. 1 StGB bzw. den § 21 Abs. 1 FinStrG gemäß dem § 6 Abs. 1 'höherer Strafsatz' SuchtgiftG eine Freiheitsstrafe von je 20 Monaten, gemäß dem § 6 Abs. 4 SuchtgiftG eine Verfallsersatzstrafe, und zwar über Edith A in Höhe von 23.743 S, im Fall der Uneinbringlichkeit ein Monat (Ersatz-)Freiheitsstrafe, und über Helmut A in Höhe von 35.130 S, im Fall der Uneinbringlichkeit sechs Wochen (Ersatz-)Freiheitsstrafe, sowie gemäß den §§ 38 Abs. 1, 15 Abs. 1 und 2 FinStrG in Verbindung mit den §§ 21, 22 FinStrG Freiheitsstrafen von je drei Monaten sowie Geldstrafen, und zwar über Edith A in Höhe von 21.530 S, im Fall der Uneinbringlichkeit ein Monat (Ersatz-)Freiheitsstrafe, und über Helmut A eine Geldstrafe in Höhe von 32.500 S, im Fall der Uneinbringlichkeit sechs Wochen (Ersatz-)Freiheitsstrafe. Allerdings ohne die Trennung der Strafaussprüche (§ 22 Abs. 1 FinStrG) insoweit zu beachten, wertete das Erstgericht bei der Strafzumessung als erschwerend bei beiden Angeklagten das Zusammentreffen von vier strafbaren Handlungen verschiedener Art, als mildernd hingegen jeweils das teilweise Geständnis und den bisher unbescholtenen Lebenswandel - mit dem Hinweis, daß die Verurteilung der Angeklagten Edith A (richtig: des Helmut A) durch das Bezirksgericht Kremsmünster vom 29. August 1975, AZ U 205/75, wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach dem § 88 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von sechs Tagessätzen a 100 S als unbedeutend nicht ins Gewicht falle - sowie bei Edith A deren Alter unter 21 Jahren und bei Helmut A den Umstand, daß er die Tathandlungen unter dem Einfluß seiner Gattin begangen hat. Im Hinblick auf die Gewerbsmäßigkeit ihres Verhaltens nahm das Erstgericht den Umstand, daß die Angeklagten diese Straftaten wiederholt und durch einen längeren Zeitraum fortgesetzt haben, nicht als zusätzlich erschwerend an.

Mit ihren Berufungen streben Edith A eine Herabsetzung der über sie verhängten Strafen, Helmut A eine Mäßigung der über ihn verhängten Freiheitsstrafen sowie beide Angeklagten die Gewährung bedingter Strafnachsicht an.

Den Berufungen kommt nur teilweise Berechtigung zu. Soweit Edith A ihr Alter, ihr (teilweises) Geständnis und ihre Unbescholtenheit geltend macht, ist ihr entgegenzuhalten, daß diese Umstände bereits vom Erstgericht in zutreffender Weise gewürdigt wurden. Ihr Vorleben ist aber durch den wegen des Vergehens des Diebstahls nach dem § 127 Abs. 1 StGB vom Landesgericht Linz am 16. Mai 1975, AZ 4 U 803/74 (25 Bl 15/75), gefällten Schuldspruch ohne Strafe getrübt, weshalb der Milderungsgrund des § 34 Z. 2 StGB nicht zum Tragen kommt. Der Behauptung der Berufungswerberin, erst ihre bei einem Autounfall erlittenen Verletzungen hätten zu ihrem Abgleiten in die Suchtgiftkriminalität geführt, ist entgegenzuhalten, daß sie ihrer eigenen Verantwortung zufolge auch schon früher (seit etwa Sommer 1972) suchtgiftabhängig war. Schließlich führt Edith A (lediglich zum Faktum I C 3 und in vermeintlicher Geltendmachung einer Urteilsnichtigkeit nach der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO) aus, daß in der Wertung der Gewerbsmäßigkeit ihrer Handlungsweise als erschwerender Umstand im Sinne des § 6 Abs. 1 SuchtgiftG ein Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip zu erblicken sei, weil durch eine ausdehnende Auslegung ein Tatbestandsmerkmal geschaffen werde, das im Strafgesetzbuch ausschließlich vom Gesetzgeber statuiert worden sei. Hier übersieht die Berufungswerberin, daß einerseits die Strafzumessungsgründe im Gesetz nur demonstrativ aufgezählt werden und daß andererseits eine der Gewinnsucht entspringende Wiederholungsabsicht, wie sie gewerbsmäßigem Handeln eigentümlich ist, die - die Grundlage der Strafbemessung bildende (§ 32 Abs. 1 StGB) - Schuld des Täters zu dessen Nachteil erheblich beeinflußt. Mit Recht hat daher das Erstgericht im Hinblick auf die - zutreffend angenommene - Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung die Voraussetzungen für die Anwendung der höheren Strafstufe der - insoweit einen einheitlichen Strafrahmen bildenden - Strafdrohung des § 6 Abs. 1 SuchtgiftG für erfüllt erachtet, zumal das deliktische Verhalten über längere Zeit fortgesetzt wurde.

Die über die Berufungswerberin verhängten Strafen - ausgenommen die noch zu behandelnde (Primär-)Freiheitsstrafe nach dem § 35 Abs. 4 vorletzter Satz FinStrG - entsprechen daher durchaus dem Unrechtsgehalt der Taten und der Schwere der Schuld der Angeklagten. Wenngleich der Berufungswerberin darin beizupflichten ist, daß der Sachverständige Senatsrat Dr. Hans N in seinem psychiatrischen Gutachten (ON 53 des Aktes) mit dem einschränkenden Hinweis auf die Notwendigkeit allfälliger flankierender Maßnahmen bei einer Haftentlassung eine in den wesentlichen Punkten günstige Kriminalprognose trifft, ist dem Erstgericht doch darin zu folgen, daß weder aus spezialnoch als generalpräventiven Gründen (insbesondere im Hinblick auf die Vielzahl der Fakten, die lange Dauer der Tathandlungen, die relativ hohe Menge verhandelten Suchtgiftes und die teilweise gewerbsmäßige Begehung) eine bedingte Strafnachsicht gewährt werden kann, zumal gerade die vom Sachverständigen attestierte Labilität in der Persönlichkeitsstruktur der Berufungswerberin für deren künftiges Wohlverhalten keine Gewähr im Sinne des § 43 Abs. 2 StGB bietet. In diesen Punkten konnte daher der Berufung der Angeklagten Edith A kein Erfolg beschieden sein.

Ähnliches gilt im Ergebnis auch für die Berufung des Angeklagten Helmut A.

Auch bezüglich dieses Angeklagten hat das Erstgericht den Schuld- und Unrechtsgehalt seiner Taten nach dem Suchtgiftgesetz richtig gewürdigt. Soweit Helmut A die Heranziehung der höheren Strafdrohung des § 6 Abs. 1 SuchtgiftG bekämpft, ist er auf die vorstehenden Ausführungen zum die gleiche Frage betreffenden Vorbringen der Mitangeklagten zu verweisen.

Da über ihn bereits zweimal (wenn auch geringe) Geldstrafen verhängt wurden, und zwar vom Bezirksgericht Kremsmünster - wie bereits erwähnt - am 29. August 1975 zu AZ U 205/75

und vom Bezirksgericht Wels am 24. November 1978 zu AZ 3 U 684/78 wegen des Vergehens der versuchten Entwendung nach den §§ 15, 141 Abs. 1 StGB, kann entgegen den erstinstanzlichen Ausführungen von einem bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten nicht gesprochen werden. Der - im übrigen schon vom Erstgericht in Rechnung gestellte - Umstand, daß der Berufungswerber die Taten unter dem Einfluß seiner Gattin begangen hat, vermag daher - auch unter Berücksichtigung seines teilweisen Geständnisses - die angestrebte Strafminderung nicht zu rechtfertigen.

Mag auch dieser Angeklagte der 'Subkultur der Drogenszene noch nicht völlig verfallen' sein (siehe Gutachten ON 51 des Aktes), so ist auch bei ihm die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls in die Suchtgiftkriminalität keineswegs so gering zu veranschlagen, daß sie vernachlässigt werden könnte. Auch hinsichtlich seiner Person liegen deshalb die Voraussetzungen für eine bedingte Strafnachsicht nach dem § 43 Abs. 2 StGB nicht vor. Hingegen kommt den Berufungen in Ansehung der nach den §§ 38 Abs. 1 (35 Abs. 4) FinStrG verhängten Freiheitsstrafen Berechtigung zu. Gemäß dem § 15 Abs. 2 FinStrG ist auf eine Freiheitsstrafe nur zu erkennen, wenn es dieser bedarf, um den Täter von weiteren Finanzvergehen abzuhalten oder der Begehung von Finanzvergehen durch andere entgegenzuwirken. Angesichts der bisherigen finanzstrafrechtlichen Unbescholtenheit der Angeklagten in Verbindung mit dem Umstand, daß die nunmehr zu ahndenden Straftaten sich als (geradezu zwangsläufige) Begleitdelikte zur - gesondert bestraften - Suchtgiftkriminalität darstellen, erscheint weder aus Gründen der Spezialprävention noch aus solchen der Generalprävention die Verhängung einer Freiheitsstrafe (neben der Geldstrafe) geboten. Der bezügliche Ausspruch war daher aus dem Ersturteil auszuschalten. Sohin war insgesamt wie im Spruche zu erkennen.

Die Entscheidung über den Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die angeführte Gesetzesstelle.