OGH 4Ob159/77

Spruch:

1) Die Revision im Kostenpunkt wird zurückgewiesen.

2) Im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.579,52 (einschließlich S 480,-- Umsatzsteuer und S 155,52 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bis Ende des Jahres 1973 bei Rechtsvorgängerinnen der beklagten Partei, nämlich der Ö* C* AG und der Ö* C* GesmbH, als Angestellter beschäftigt; mit Ende des Jahres 1973 ging er in Pension.

Nach § 26 Abs 3 des Glücksspielgesetzes, BGBl 1962 Nr 169, ist es den Dienstnehmern der Spielbankunternehmungen verboten, sich an den in den Spielbanken betriebenen Spielen zu beteiligen oder von Spielern Zuwendungen welcher Art immer entgegenzunehmen; es ist jedoch gestattet, daß die Spieler Zuwendungen, die für die Gesamtheit der Dienstnehmer der Spielbankunternehmung bestimmt sind, in besonderen, für diesen Zweck in den Spielsälen vorgesehenen Behältern hinterlegen (Cagnotte). Nach § 26 Abs 4 dieses Gesetzes ist die Aufteilung der Cagnotte durch eine Betriebsvereinbarung im Sinne des § 2 Abs 2 Kollektivvertragsgesetz 1947 (jetzt: § 29 ArbVerfG) zu regeln; der Spielbankunternehmung steht kein wie immer gearteter Anspruch auf diese Zuwendung zu. Nach der für die Dienstnehmer der beklagten Partei geltenden Arbeitsordnung, die bereits von der Rechtsvorgängerin der beklagten Partei mit den zuständigen Dienstnehmervertretungen im Jahre 1960 abgeschlossen wurde, wird den Dienstnehmern ein Monatsbruttobezug garantiert. Für die Zahlung dieser Bezüge werden die in der Cagnotte vorhandenen Beträge verwendet, wobei sich die Anteile der einzelnen Dienstnehmer nach der Anzahl der ihnen zuerkannten Punkte, die sich nach der Tätigkeit der Dienstnehmer richten, bestimmt werden. Der dem einzelnen Dienstnehmer aus der Cagnotte zustehende Betrag ergibt sich dadurch, daß der Gesamtbetrag der Cagnotte durch die Summe der allen Dienstnehmern zusammen zuerkannten Punkte geteilt und der sich danach ergebende Betrag mit der Anzahl der dem einzelnen Dienstnehmer zuerkannte Punkte multipliziert wird. Wenn sich darnach für den einzelnen Dienstnehmer ein Betrag ergibt, der unter dem garantierten Monatsbruttobezug liegt, hat die beklagte Partei die Differenz dem Dienstnehmer zu zahlen. Die Cagnotte wird in den Büchern der beklagten Partei auf einem Verrechnungskonto erfaßt. Die dem einzelnen Dienstnehmer zustehenden Beträge werden vom Lohnbüro der beklagten Partei errechnet.

Laut Arbeitsordnung erfolgt aber auch die Gewährung von Unterstützungen unter anderem an Angestellte, die infolge Alters aus dem Dienst ausscheiden und in den Genuß der Pensionsversicherung nach dem ASVG kommen, für ihre weitere Lebenszeit. Die Gewährung der Unterstützung erfolgt in der Weise, daß der Unterstützungsempfänger an der monatlichen Aufteilung der Cagnotte auf Grund der ihm zuerkannten Punkte teilnimmt. Über die Gewährung der Unterstützung entscheidet der örtliche Betriebsrat mit Zustimmung des Zentralbetriebsrates. Im Falle der Abweisung eines Unterstützungsbegehrens ist die Möglichkeit eines Appelles an den Zentralbetriebsrat gegeben, der dann allein mit Rückwirkung entscheidet. Lehnt der Zentralbetriebsrat die Unterstützungsgewährung ab, so kann ihm durch die örtliche Betriebsversammlung eine neuerliche Entscheidung, jedoch ohne Bindung an deren Meinung, aufgetragen werden. Diese Entscheidung ist endgültig. Bei geänderten Verhältnissen oder neu hervorgekommenen Tatsachen oder Beweismitteln kann ein neuerlicher Antrag an den Zentralbetriebsrat gestellt werden, welcher in diesem Falle jedoch nur eine Unterstützung für die Zukunft gewähren kann.

Als der Kläger mit Ende des Jahres 1973 in Pension ging, stellte er gemäß den Bestimmungen der Arbeitsordnung den Antrag, ihm wegen Ausscheidens aus dem Dienst infolge Alters auf Lebenszeit die vorgesehene Unterstützung zu gewähren. Darauf wurden ihm zwei Punkte aus der Cagnotte zuerkannt und die sich daraus ergebenden Beträge monatlich bis einschließlich Juli 1975 ausgezahlt. Ab August 1975 wurde die Zahlung eingestellt, weil sich der Kläger gegenüber der beklagten Partei strafbar gemacht habe. Der Kläger wurde nämlich rechtskräftig wegen schweren Betruges verurteilt, weil er im Einvernehmen mit anderen Dienstnehmern der beklagten Partei Stege des Roulettekessels lockern ließ, wodurch sich eine Änderung der mathematischen Wahrscheinlichkeit, daß die Kugel gleichermaßen in alle 37 Felder des Roulettekessels fällt, ergab, was G* F* ermöglichte, mit von M* zur Verfügung gestellten Geldern hohe Gewinne im Roulette zu erzielen, da sie über die Manipulation informiert war. Sie spielte unter Ausnutzung der veränderten Gewinnchancen vom Spätherbst 1973 bis Juni 1975 im Kasino Baden, bis die Manipulation entdeckt wurde. Der Kläger war an den Gewinnen der Frau F* beteiligt. Er bekam verschieden hohe Zuwendungen, und zwar insgesamt über S 70.000,--. Er verpflichtete sich gegenüber der beklagten Partei zur Bezahlung von S 120.000,--, erfüllte seine Verpflichtungen noch vor Beginn des Strafprozesses, worauf er von der beklagten Partei aus der Solidarhaftung mit den übrigen Beteiligten entlassen wurde und die Erklärung erhielt, daß der durch ihn angerichtete Schaden voll gutgemacht sei.

Der Kläger begehrt die Anteile an der Cagnotte für die Zeit vom August bis einschließlich Dezember 1975, weil die Arbeitsordnung erst mit Wirkung vom 1. August 1975 dahin abgeändert worden sei, daß der Anspruch auf Unterstützung nach rechtskräftiger Verurteilung eines Bediensteten wegen einer Straftat im Zusammenhang mit Handlungen oder Unterlassungen, die gegen die beklagte Partei oder einen ihrer Betriebe oder eine ihrer Einrichtungen gerichtet seien, erlösche; der dem Kläger zuerkannte Anspruch auf Unterstützung habe aber durch eine Änderung der Arbeitsordnung nicht mehr einseitig aberkannt werden können. Überdies habe der Kläger während des Bestandes seines Dienstverhältnisses einen Beitrag zur Zahlung von Unterstützungen geleistet, weil auch sein Anteil an der Cagnotte durch die Beteiligung von Pensionisten verringert worden sei. Durch seinen dadurch erfolgten Verzicht habe der Kläger einen Anspruch darauf erworben, selbst nach Beendigung des Dienstverhältnisses eine entsprechende Unterstützung zu erhalten.

Die beklagte Partei bestritt das Begehren des Klägers dem Grunde und der Höhe nach und machte vor allem mangelnde Passivlegitimation geltend, da die Cagnotte ihrer Verfügung entzogen sei; die beklagte Partei habe vielmehr nur die Funktion einer Auszahlungsstelle.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, da die beklagte Partei passiv nicht legitimiert sei, weil sie die Cagnotte, aus deren Mitteln die Unterstützung des Klägers erfolgt sei, nur treuhändig verwaltet habe.

Die Berufung des Klägers blieb erfolglos. Das Berufungsgericht ging nach Neudurchführung der Verhandlung gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ArbGerGes vom bereits angeführten Sachverhalt aus und stellte zusätzlich fest, daß die Einstellung der Zahlung der monatlichen Unterstützung an den Kläger über Weisung des Zentralbetriebsrates erfolgt sei. Nach der für die Aufteilung der Cagnotte maßgeblichen Arbeitsordnung sind vor der Aufteilung der Gesamtcagnotte an die Dienstnehmer die Fixbeträge für Unterstützungsempfänger zu entnehmen. Wenn die Gesamtpunktezahl der Unterstützungsempfänger 10 % der Gesamtzahl aller für die Aufteilung an die Bediensteten zu berücksichtigenden Punkte übersteigt, so werden die an die Unterstützungsempfänger auszuzahlenden Beträge verhältnismäßig bis zu dieser Grenze gekürzt. Die Unterstützungseinrichtung wurde durch einen Anhang zur Arbeitsordnung, der einen Bestandteil dieser Arbeitsordnung bildete, geregelt. Darin wurde ausgeführt, daß „dieser vom Geist der Solidarität getragenen Wohlfahrtseinrichtung“ der Gedanke der sozialen Hilfe der im Dienst stehenden Beschäftigten für ihre Kollegen und deren Hinterbliebenen in Fällen einer besonderen Unterstützungsbedürftigkeit zugrundeliege. Die Unterstützungen werden in den näher angeführten Fällen, darunter jenem, daß ein Angestellter infolge Alters aus dem Dienst ausscheidet und in den Genuß der Pensionsversicherung nach dem ASVG kommt, gewährt „sofern ex Cagnotte kein anderer Anspruch besteht“.

Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, daß nur die bezogene Arbeitsordnung als Grundlage für den vom Kläger erhobenen Anspruch in Frage komme. Darnach habe aber die beklagte Partei auf die Gewährung oder Ablehnung der Unterstützung keinerlei Einfluß. Im Gegensatz zur Regelung für die aktiven Dienstnehmer habe die beklagte Partei für die Unterstützungen auch keine Garantie (hinsichtlich ihrer Höhe, wenn die Mittel der Cagnotte unzureichend sind) übernommen. Ein allfälliger Anspruch auf Weitergewährung der Unterstützung sei daher nicht gegen die beklagte Partei, die lediglich – wie ein Kreditinstitut über Weisung des Kontoinhabers – auf Grund der Anweisungen des Zentralbetriebsrates die Auszahlung vornehme, zu richten, sondern gegen das vom Zentralbetriebsrat allein verwaltete Zweckvermögen, das einen zweckgebundenen Betriebsratsfonds darstelle. Die Bestimmung, wonach jeder Dienstnehmer auf den „ihm darnach“ zukommenden Anteil an der Cagnotte einen persönlichen Anspruch habe, beziehe sich nur auf den Anspruch aktiver Dienstnehmer und sage nichts darüber aus, gegen wen sich der Anspruch richte. Ob ein Anspruch aktiver Dienstnehmer gegen die beklagte Partei zu richten sei, könne dahingestellt bleiben; ein Anspruch auf Weitergewährung von Unterstützungen nach der Unterstützungseinrichtung könne jedenfalls nicht gegen die beklagte Partei erhoben werden. Daher sei mit Recht deren passive Klagslegitimation für den vom Kläger erhobenen Anspruch verneint worden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil – und auch das Urteil des Erstgerichtes – im Sinne des Klagebegehrens abzuändern oder es aufzuheben, jedenfalls aber die Kostenentscheidung dieses Urteiles abzuändern.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Soweit die Abänderung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes unabhängig von einer Abänderung in der Sache selbst begehrt wird, ist die Revision unzulässig, weil Entscheidungen des Berufungsgerichtes im Kostenpunkt keiner weiteren Anfechtung unterliegen (Fasching ZP IV 458). Insoweit war daher die Revision zurückzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Im übrigen ist sie nicht berechtigt.

Der Kläger macht geltend, daß die beklagte Partei indirekt auch eine Garantie für die „Punkte der ehemaligen Bediensteten und deren Hinterbliebenen“ übernommen habe, weil durch die Einbeziehung dieser Punkte bei der Aufteilung der Cagnotte der auf einen Punkt entfallende Betrag niedriger werde als er wäre, wenn nur die Punkte der aktiven Dienstnehmer berücksichtigt wurden, sodaß die beklagte Partei dann, wenn die Mittel der Cagnotte nicht ausreichen, wegen der Beteiligung ehemaliger Dienstnehmer oder Hinterbliebener von Dienstnehmern einen größeren Differenzbetrag auf den Garantiebetrag für die aktiven Dienstnehmer zu leisten habe. Damit wird aber nur eine Auswirkung der Berücksichtigung der den Unterstützungsempfängern zuerkannten Punkte bei der Errechnung der Beträge für die aktiven Dienstnehmer dargetan, ohne daß ersichtlich wäre, in welcher Weise sich umgekehrt die Garantie der beklagten Partei für eine bestimmte Mindesthöhe der Bezüge der aktiven Dienstnehmer auf die Höhe der den Unterstützungsempfängern zukommenden Beträge auswirken könnte. Daß durch die Berücksichtigung von Punkten der ehemaligen Bediensteten oder Hinterbliebener von Bediensteten die Differenz zwischen den dem einzelnen aktiven Dienstnehmer aus der Cagnotte zukommenden Betrag und dem garantierten Mindestbetrag höher werden kann, ändert nichts daran, daß die Unterstützungsempfänger keinen Anspruch auf einen Mindestbetrag haben, ihnen vielmehr nur der Betrag gebührt, der sich aus der Berechnung auf Grund der Gesamtpunkteanzahl und des in der Cagnotte vorhandenen Betrages ergibt. Der vom Kläger in der Revision gezogene Schluß, daß sich durch die Garantie eines Mindestbetrages für die aktiven Dienstnehmer indirekt auch eine Garantie für ehemaligen Dienstnehmern oder Hinterbliebenen von Dienstnehmern zustehende Beträge ergebe, entspricht nicht den Denkgesetzen. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht einen wesentlichen Unterschied zwischen der Stellung der aktiven Bediensteten und jener der Unterstützungsempfänger angenommen.

Weiters wendet sich der Kläger gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß die Unterstützungseinrichtung als ein (zweckgebundener) Betriebsratsfonds im Sinn des Arbeitsverfassungsgesetzes zu beurteilen sei. Der Kläger meint, eine Wohlfahrtseinrichtung könne nur dann durch den Betriebsratsfonds errichtet und verwaltet werden, wenn die Mittel dazu durch eine Betriebsratsumlage aufgebracht würden. In den Betriebsratsfonds einbezogen könne nur eine bereits bestehende Wohlfahrtseinrichtung werden; die Cagnotte sei aber keine bestehende Wohlfahrtseinrichtung, weil die angesammelten Beträge sofort wieder aufgeteilt würden, sodaß sich kein Vermögen bilden könne. Eine Zahlung von Löhnen über den Betriebsratsfonds sei nie erfolgt. Über den Betriebsratsfonds habe ausschließlich die Betriebsversammlung zu entscheiden, während bei der Aufteilung der Cagnotte zwingend die Mitwirkung des Dienstgebers vorgesehen sei, da diese Aufteilung durch Kollektivvertrag und Betriebsvereinbarung zu erfolgen habe, bei der naturgemäß auch der Dienstgeber mitwirken müsse. Die Rechte, die sich aus der Betriebsvereinbarung ergäben, stünden aber den Dienstnehmern persönlich und unmittelbar zu, sodaß jeder Dienstnehmer – auch ehemalige Dienstnehmer und Hinterbliebene – einen Anspruch auf den ihm nach der Arbeitsordnung zustehenden Anteil an der Cagnotte habe. Hiebei müsse berücksichtigt werden, daß alle Bediensteten während ihrer aktiven Zeit durch einen Verzicht auf einen Teil ihres Anteiles an der Cagnotte zugunsten von Pensionisten einen Anspruch darauf erworben hätten, daß sie dann, wenn sie selbst in Pension gehen, an der Cagnotte beteiligt werden. Daß die Mittel zur Bezahlung der Dienstnehmer der beklagten Partei durch Zuwendungen der Spieler (nämlich die Cagnotte) aufgebracht werden, ändere nichts daran, daß sich der Entgeltanspruch gegen die beklagte Partei als Dienstgeberin richte, die durch Abschluß des Kollektivvertrages und der Betriebsvereinbarung auch über die Cagnotte verfüge. Die Passivlegitimation der beklagten Partei bei Erhebung von Ansprüchen auf Cagnotteanteile sei daher zu bejahen. Dies gelte auch bei Unterstützungen, weil diese immer gewährt worden seien, wenn sie beantragt wurden, und die Bestimmung, wonach sie „aus freien Stücken“ erfolgten, nie ernst gemeint gewesen, jedenfalls aber durch die ständige Übung außer Kraft gesetzt worden sei. Jedenfalls sei ein Rechtsanspruch auf die einzelnen Leistungen gegeben, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Unterstützung an sich bereits zuerkannt worden sei.

Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden.

Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß als Grundlage für den vom Kläger erhobenen Anspruch nur der Anhang zu der im Jahre 1960 abgeschlossenen Arbeitsordnung über die Unterstützungseinrichtung, der einen Bestandteil dieser Arbeitsordnung bildet, in Frage kommt. Nach dem damals geltenden Kollektivvertragsgesetz (§ 2 Abs 2) und dem Betriebsrätegesetz (§ 14 Abs 2 Z 1) war der Betriebsrat berechtigt, Ergänzungen zu den Bestimmungen der Kollektivverträge über Gegenstände zu vereinbaren, deren Regelung in dem Kollektivvertrag der Betriebsvereinbarung vorbehalten wurde; diese Vereinbarungen galten als Teil des Kollektivvertrages. Den Gegenstand, der einer solchen Regelung durch Betriebsvereinbarung unterliegen soll, konnte der Gesetzgeber festlegen, wie auch nach dem seit 1. Juli 1974 geltenden Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl 1974 Nr 22, als Grundlage für den Abschluß von Betriebsvereinbarungen gemäß § 29 dieses Gesetzes die gesamte Rechtsordnung in Frage kommt, soweit sie auf Gesetzen im formellen Sinne beruht (Floretta-Strasser Kommentar zum Betriebsrätegesetz² 233 f, 239, Floretta-Strasser Handkommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz 170/171). § 26 Abs 4 Glücksspielgesetz, und damit ein Gesetz im formellen Sinn, hat aber die Aufteilung der Cagnotte ausdrücklich einem Kollektivvertrag und einer Betriebsvereinbarung überantwortet. Gemäß § 164 ArbVerfGes blieben Bestand und Wirksamkeit der im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes geltenden Kollektivverträge durch das Inkrafttreten des Arbeitsverfassungsgesetzes unberührt und Betriebsvereinbarungen solange und insoweit aufrecht, als sie nicht durch Betriebsvereinbarungen nach dem Arbeitsverfassungsgesetz ersetzt oder aufgehoben wurden. Da eine Aufhebung der hier maßgeblichen Arbeitsordnung nicht einmal behauptet wurde, ist davon auszugehen, daß diese Arbeitsordnung aus dem Jahre 1960 weiterhin in Kraft ist. (Ob die behauptete Änderung im Jahre 1975 wirksam erfolgte, ist nicht zu prüfen, weil diese Frage nicht entscheidungswesentlich ist.)

Ihre Bestimmung, wonach zum Zwecke der Gewährung von Unterstützungen aus der Cagnotte vor der Verteilung an die aktiven Dienstnehmer sogenannte Fixbeträge abzuziehen sind, über welche der Betriebsrat das alleinige Verfügungsrecht hat, bedeutete aber die Errichtung einer Wohlfahrtseinrichtung, die als Betriebsratsfonds zu beurteilen ist. Nach § 14 Abs 2 Z 11 Betriebsrätegesetz war nämlich der Betriebsrat berechtigt, zugunsten der Dienstnehmer und ihrer Angehörigen Unterstützungseinrichtungen zu errichten und zu verwalten. Nach § 23 Abs 1 Betriebsrätegesetz (nunmehr § 73 Abs 1 ArbVerfGes) kann zur Deckung der Kosten der Geschäftsführung des Betriebsrates und zur Errichtung und Erhaltung von Wohlfahrtseinrichtungen eine Betriebsratsumlage eingehoben werden. Nach § 24 Betriebsrätegesetz (nunmehr § 74 ArbVerfGes) bilden aber nicht nur Eingänge aus einer Betriebsratsumlage, sondern auch sonstige für die im § 23 Betriebsrätegesetz (bzw § 73 ArbVerfGes) bezeichneten Zwecke, also insbesondere für Wohlfahrtseinrichtungen, bestimmte Vermögenschaften, den mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Betriebsratsfonds, dessen Verwaltung dem Betriebsrat obliegt. Die Errichtung des Betriebsratsfonds bedurfte keines besonderen Aktes; seine Entstehung erfolgt vielmehr von Gesetzes wegen durch die Zuwendung eines Teiles der Cagnotte zu einem der im § 23 Betriebsrätegesetz (bzw § 73 Arbeitsverfassungsgesetz) bezeichneten Zwecke. Bereits der auf Grund der Betriebsvereinbarung festgelegte Anspruch darauf, daß über die Fixbeträge aus der Cagnotte vom Betriebsrat allein verfügt werden kann, stellt für diesen einen Vermögenswert dar, der mit Rücksicht auf seine Zweckbestimmung auf Grund der ausdrücklichen Vorschrift des Betriebsrätegesetzes (nunmehr Arbeitsverfassungsgesetzes) einen mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Betriebsratsfonds darstellt. Daß die Beträge für die einzelnen Leistungen erst monatlich aus der Cagnotte an den Fonds abgegeben werden müssen, ändert nichts daran, daß die Einrichtung auf Dauer errichtet wurde und besteht. Die aus der Cagnotte an den Fonds abgegebenen Beträge scheiden aus dem Vermögen der Cagnotte oder dem Vermögen der Eigentümer der Cagnotte – eine Untersuchung der Frage, wer Eigentümer dieses Sammelvermögens ist (siehe dazu Koziol-Welser Grundriß4 I 67) kann entfallen, weil sie für den vorliegenden Fall nicht wesentlich ist – aus. Diese aus der Cagnotte abgegebenen Beträge sind auf Grund der Bestimmungen des Betriebsrätegesetzes (jetzt Arbeitsverfassungsgesetzes) Vermögen des Betriebsratsfonds, auf das die einzelnen Arbeitnehmer oder sonstige dritte Personen, von denen das Vermögen stammt, keinen Anspruch mehr haben. Die einzelnen Arbeitnehmer können daher auf diesen Teil der Cagnotte während oder nach Beendigung des Dienstverhältnisses auch dann keinen Anspruch erheben, wenn man Ansprüche der Dienstnehmer an der Cagnotte, soweit sie für die Bezahlung der aktiven Dienstnehmer bestimmt ist, an sich bejahte (Floretta-Strasser Kommentar zum Betriebsrätegesetz² 449 f, Floretta-Strasser Handkommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz 405). Ein Anspruch auf Anteile an der Cagnotte aus dem Titel einer Unterstützung im Rahmen der Unterstützungseinrichtung kann daher entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht darauf gestützt werden, daß der betreffende Anspruchswerber als aktiver Dienstnehmer durch Verzicht auf einen Teil des Anteiles an der Cagnotte seinerzeit zur Aufbringung der Mittel für die Gewährung von Unterstützungen an andere Personen beigetragen habe.

Der Anspruch des Klägers auf eine Unterstützung richtet sich vielmehr darnach, ob und unter welchen Voraussetzungen ihm ein solcher zuerkannt wurde und ob diese Voraussetzungen noch gegeben sind. Darüber hat aber allein der Betriebsrat als Verwalter der Wohlfahrtseinrichtung zu entscheiden, wobei alle Rechte und Pflichten dem Betriebsratsfonds unmittelbar zuzurechnen sind, sodaß nur dieser durch derartige Entscheidungen berechtigt und verpflichtet wird (Floretta-Strasser Betriebsrätegesetz² 451 f, Floretta-Strasser Handkommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz 406/407). Soweit der Betriebsinhaber über Ersuchen des Betriebsrates als Verwalter der Wohlfahrtseinrichtung tätig wird, handelte er nicht im eigenen Namen, sondern nur als Vertreter des Betriebsrates, der seinerseits der gesetzliche Vertreter des Betriebsratsfonds ist. Der Betriebsinhaber ist bei dieser Tätigkeit nicht Treuhänder, der im eigenen Namen handelt (wobei er allerdings im Innenverhältnis die besondere Bindung auf Grund der Vereinbarung mit dem Treugeber zu beachten hat), sondern offener Stellvertreter (Koziol-Welser aaO 146, SZ 44/13 ua). Durch das in der Betriebsvereinbarung festgelegte Alleinverfügungsrecht des Betriebsrates unterscheiden sich die Unterstützungen wesentlich von den Anteilen an der Cagnotte für die aktiven Dienstnehmer. Ob die Zuerkennung der Unterstützung im Einzelfall im Ermessen des Betriebsrates liegt oder ob und wieweit er im Rahmen der aufgestellten Richtlinien gebunden ist, ist für die hier zu treffende Entscheidung unerheblich. Maßgeblich ist, daß er allein (allenfalls unter Kontrolle der Betriebsversammlung oder anderer für die Kontrolle eines Betriebsratsfonds zuständigen Organe) über die Zuerkennung im Einzelfall entscheidet, dem Dienstgeber aber auf Grund der geschlossenen Betriebsvereinbarung über die als Fixbeträge vor der Verteilung der Cagnotte an die aktiven Dienstnehmer abzugebenden Beträge keine Entscheidung oder Mitwirkung daran zusteht. Daraus folgt, daß es sich bei behaupteten Ansprüchen auf Anteile an der Cagnotte aus dem Titel einer zustehenden oder zuerkannten Unterstützung um einen Anspruch gegen den auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Betriebsratsfonds handelt und nicht um einen solchen gegen den Dienstgeber. Die Untergerichte haben daher die Passivlegitimation der beklagten Partei mit Recht verneint.

Einer Erörterung der in der Revision auch aufgeworfenen Frage, gegen wen und in welcher Weise Ansprüche aktiver Dienstnehmer durchzusetzen wären, bedarf es nicht, weil der Kläger nicht aktiver Dienstnehmer ist und diese Frage daher nicht Streitgegenstand ist. Ebensowenig ist zu erörtern, ob der erhobene Anspruch sachlich begründet ist, weil die Abweisung des Klagebegehrens gegen die beklagte Partei schon wegen des Mangels der Passivlegitimation zu erfolgen hatte. Dem in der Revision vorgetragenen Wunsch „schon jetzt klar auszusprechen, wie die Rechte der Dienstnehmer also der Bediensteten, der ehemaligen Bediensteten und ihrer Hinterbliebenen“ gegen die beklagte Partei durchgesetzt werden können und die Auffassung über die materiell‑rechtlichen Ansprüche des Klägers darzulegen, kann über die Erörterung der Frage der Passivlegitimation der beklagten Partei für den vom Kläger erhobenen Anspruch hinaus nicht entsprochen werden, da es mangels Erörterung dieser Fragen und entsprechender Feststellungen an einer ausreichenden Tatsachengrundlage für deren abschließende Beurteilung fehlt und es (vom Fall des § 27 ArbGerGes – zu seiner Problematik siehe: Jelinek ÖRZ 1976/137 ff – abgesehen) nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofes ist, Rechtsgutachten abzugeben.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.