OGH 1Ob736/76

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Untergerichte werden dahingehend abgeändert, daß sie unter Einbeziehung des vom Erstgericht rechtskräftig zuerkannten Anspruchsteils zu lauten haben:

1) die Klagsforderung besteht mit dem Betrag von S 98.020,84 samt 4 % Zinsen seit 5. April 1974 zu Recht und mit weiteren 6 % Zinsen aus dem genannten Kapitalsbetrag nicht zu Recht.

2) Die einredeweise geltend gemachte Gegenforderung der beklagten Partei im Betrag von S 98.020,84 besteht nicht zu Recht.

3) Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 98.020,84 samt 4 % Zinsen seit 5. April 1974 binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren aus Zuspruch von weiteren 6 % Zinsen aus dem Kapitalsbetrag seit 5. April 1974 wird abgewiesen.

4) Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 26.043,30 bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen (hievon S 1.630,80 Umsatzsteuer und S 4.027,50 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrt nach Klagseinschränkung den Betrag von S 98.020,84 samt 10 % Zinsen seit 5. April 1974 und brachte hiezu im wesentlichen vor, daß die Beklagte diesen Betrag aus zwei von der klagenden Partei bzw. ihrem Rechtsvorgänger ausgeführten Bauaufträgen schulde. Die beklagte Partei verweigere zu Unrecht die Bezahlung dieses Betrages mit der Behauptung, daß ihr Gegenforderungen aus den der klagenden Partei übertragenden Gipskartonplattenarbeiten am Finanzamt B* zustünden. Die beklagte Partei habe ihr nämlich über das Amt der * Landesregierung den Auftrag zur Durchführung dieser Arbeiten erteilt. Diese Arbeiten hätten in der Fix vereinbarten Zeit vom 1. Oktober 1970 bis 31. Jänner 1971 durchgeführt werden sollen, doch sei der klagenden Partei der Auftrag in der Folge durch den für das Amt der * Landesregierung auftretenden Dipl. Ing. H* entzogen worden. Dadurch sei es zu einer Stornierung des Auftrages gekommen. Ungeachtet dieses Umstandes habe sie, klagende Partei, am 16. Februar 1971 die Mitteilung erhalten, am 22. Februar 1971 mit den ihr übertragenen Arbeiten zu beginnen. Diese Aufforderung sei 4 1/2 Monate nach dem seinerzeit vereinbarten Arbeitsbeginn, nämlich dem 1. Oktober 1970, erteilt worden. Daraufhin habe sie mit ihrem Schreiben vom 22. Februar 1971 dem Amt der * Landesregierung mitgeteilt, daß sie mit den Arbeiten erst Ende April 1971 beginnen könne, dies unter der Voraussetzung, daß ein neuer Antrag erteilt werde. Das Amt der * Landesregierung habe dies abgelehnt. Es habe schließlich den Auftrag an ein anderes Unternehmen erteilt. Die angebliche Ersatzforderung, die daraus resultiere, daß die Fa. K*, der der Auftrag in der Folge erteilt worden sei, die Arbeiten gegen ein höheres Entgelt ausgeführt habe, sei im übrigen verjährt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie stellte das Klagebegehren samt 4 % Zinsen der Höhe nach außer Streit. Sie führte aus, es sei richtig, daß der klagenden Partei diese Forderung aus der Ausführung von Bauvorhaben entstanden sei. Gegen diese Forderung werde jedoch eine Gegenforderung der beklagten Partei in zumindest gleicher Höhe geltend gemacht. Diese Gegenforderung gründe sich darauf, daß die klagende Partei den von ihr übernommenen Auftrag betreffend das Bauvorhaben „Finanzamt B*“ grundlos nicht erfüllt habe, weshalb ein anderes Unternehmen, nämlich die Firma K*, zur Durchführung herangezogen werden mußte, wodurch Mehrkosten in der Höhe der Gegenforderung entstanden seien. Wenn sich die Klägerin auf eine angeblich einvernehmlich erfolgte Auftragsstornierung stütze, sei dieser Standpunkt deshalb unberechtigt, weil Dipl. Ing. H* mündlich eine Auflösungserklärung rechtswirksam nicht habe abgeben können. Die klagende Partei habe auch beabsichtigt, den Auftrag mit minderwertigem Material auszuführen. Sie habe die Änderung des Terminplans nicht zur Kenntnis genommen, sodaß die beklagte Partei schließlich begründet vom Vertrag zurückgetreten sei.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 337,73 samt 4 % Zinsen seit 5. April 1971 zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren S 97.683,11 samt 10 % Zinsen aus dem zugesprochenen Kapitalsteilbetrag wies es ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die klagende Partei bot am 25. Februar 1970 der beklagten Partei die Durchführung von Gipskartonarbeiten für das Bauvorhaben „Finanzamt B*“ um S 759.750,-- an. Mit Schreiben vom 22. Juli 1970 erteilte das Amt der * Landesregierung unter Bezugnahme auf einen Erlaß des Bundesministerium für Bauten und Technik vom 30. Juni 1970 der klagenden Partei den Auftrag auf Grund des genannten Anbots. Im einzelnen wird im vorgenannten Schreiben ausgeführt:

1.) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, unter ausdrücklicher Anerkennung der in diesem Auftrag festgelegten Vorschriften und Bedingungen, sämtliche Arbeiten und Lieferungen nach den anerkannten Regeln des Handwerks und der Technik, unter Verwendung nur einwandfreier und zweckmäßiger Materialien, termingemäß auszuführen. Allfällige Abänderungen des Vertragsverhältnisses im beiderseitigen Einvernehmen sind ebenso wie der Hauptauftrag schriftlich niederzulegen. Mündliche Vereinbarungen solcher Art sind unwirksam.

2.) Als Bestandteile dieses Auftrages gelten:

a) das vorliegende und vom Auftragnehmer auf der Durchschrift anerkannte Auftragsschreiben,

b) das Leistungsverzeichnis (einschl. Leistungsbeschreibung und Vorbemerkungen), die in diesem vom Auftragnehmer angebotenen Preise vom 16. Februar 1970 und die Pläne vom Amt der * Landesregierung, Landesbaudirektion, Bau 5‑IV Zi 316

c) die besonderen technischen und rechtlichen Vertragsbedingungen des Amtes der * Landesregierung

d) die allgemeinen technischen Vorschriften für Bauleistungen der ÖNORMEN und noch gültigen DINORMEN,

e) die Allgemeinen Vertragsbedingungen (ÖNORMEN A 2030, 2061 , 2110, 2111, 2112, 2113),

f) die bei Arbeitsdurchführung gültigen Bestimmungen über Lohntarife sowie die behördlichen Preisverordnungen.

Soferne in den Vertragsgrundlagen Widersprüche aufscheinen, gelten die Bestimmungen in der vorangeführten Reihenfolge der Vertragsbestandteile.

3.) Mit den Arbeiten ist nach Auftragserteilung im Einvernehmen mit der Bauleitung zu beginnen. Weiters sind die Arbeiten im Einvernehmen mit den übrigen Professionisten so zu fördern, daß der Baufortschritt keinesfalls behindert wird. Wird spätestens 8 Tage nach erfolgter Aufforderung mit den Arbeiten nicht begonnen, so hat der Auftraggeber das Recht, vom Vertrag zurückzutreten.

4.) Anordnungen jeder Art, die nicht von der Landesbaudirektion schriftlich erfolgen, werden nicht vergütet.

5.) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Arbeiten bis 31. Jänner 1971 fertigzustellen und folgende Zwischentermine lt. dem mit der Hochbauabteilung abgestimmten Terminplan einzuhalten: Beginn der Gipskartonarbeiten 1. Oktober 1970. Für Jeden Tag Terminüberschreitung ist von Auftragnehmer eine Pönale von 0,2 % der Auftragsumme zu bezahlen.

Im Leistungsverzeichnis, das einen integrierenden Bestandteil des Auftrags bildete, wird ausgeführt:

1/2) Die Arbeiten sind laut mit der Bauleitung zu vereinbarendem Terminplan durchzuführen.

1/5) Die Arbeiten sind sofort nach Auftragserteilung durchzuführen. Die Durchführung der Arbeiten ist voraussichtlich Ende 1970, Anfang 1971 geplant.

Punkt 7 der ÖNORM B 2110 lautet:

7 Behinderung, Verzögerung und Unterbrechung der Ausführung

7,1 Grundsätzliches

Wenn sich der Beginn der Ausführung einer Leistung verzögert oder während der Ausführung Verzögerungen oder unvorhergesehene Unterbrechungen eintreten, so daß die Einhaltung der Leistungsfrist gefährdet erscheint, hat der Auftragnehmer

7,11 das ihm nach der Sachlage Zumutbare aufzubieten, um eine Überschreitung der Leistungsfrist (Verzug) möglichst zu vermeiden;

7,12 den Auftraggeber von der eingetretenen Verzögerung oder Unterbrechung unter Angabe der Behinderungsgründe ehestens nachweislich zu verständigen und allenfalls notwendige Weisungen einzuholen.

7,2 Verlängerung der Leistungsfrist

Wenn die Überschreitung der Leistungsfrist unvermeidbar ist, gelten folgende Bestimmungen:

7,21 Der Auftragnehmer hat, sofern er den Auftraggeber gemäß 7,12 verständigt hat, Anspruch auf Verlängerung der Leistungsfrist, wenn die Behinderung im Bereich des Auftraggebers liegt oder sie abzuwenden oder zu verringern nicht in der Macht des Auftragnehmers lag oder ihm nicht zumutbar war; dies gilt insbesondere in Fällen von Streik, Aussperrung und außergewöhnlichen Witterungsverhältnissen. Umstände, z.B. Witterungsverhältnisse, mit denen bei Abgabe des Angebotes erfahrungsgemäß gerechnet werden mußte, gelten nicht als Verlängerungsgrund.

7,22 Bei Behinderungen, die nicht unter 7,21 fallen, z.B. im Falle von unzureichender Beistellung von Arbeitskräften, Geräten oder Stoffen durch den Auftragnehmer, kann der Auftraggeber eine angemessene Verlängerung der Leistungsfrist gewähren und diese von der Erfüllung der Sachlage entsprechender Bedingungen unter gleichzeitiger Androhung des sonstigen Rücktrittes vom Vertrag abhängig machen. Werden die gesetzten Bedingungen nicht erfüllt, kann der Auftraggeber ohne neuerliche Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten.

7,23 Fristverlängerungen sind vom Auftragnehmer

7,24 Fristverlängerungen sind nach Umfang und Dauer der Behinderung und deren Folgen zu ermitteln; fällt durch die Verlängerung der Leistungsfrist die Erbringung der Leistungen in eine hiefür günstigere oder ungünstigere Zeit, ist dies bei der Berechnung der Fristverlängerung zu berücksichtigen.

7,25 Wird die Frist im Sinne von 7,21 verlängert, treten allfällige Verzugsfolgen erst bei Überschreiten der verlängerten Frist ein.

7,26 Wird die Frist im Sinne von 7,22 verlängert, gilt hinsichtlich der Verzugsfolgen, so insbesondere hinsichtlich einer vereinbarten Vertragsstrafe, der ursprüngliche Termin ein Anspruch auf Vergütung der Mehrkosten, die mit einer verlängerten Frist zusammenhängen, besteht in diesem Fall in der Regel nicht.

7,27 Jeder der beiden Vertragspartner kann vom Vertrag zurücktreten, sobald sich herausstellt, daß die Unterbrechung länger als 3 Monate dauert, bzw. dauern wird.Über die Folgen des Rücktrittes siehe 11,4.

Die klagende Partei hat das Auftragsschreiben am 12. August 1970 gegengezeichnet an das Amt der * Landesregierung zurückgeleitet.

Im Laufe des Jahres 1970 war die klagende Partei auch mit Bauarbeiten am * B*‑Konservatorium beschäftigt, einem Bauvorhaben des Landes *, das im Wege der * Landesbaudirektion vergeben worden war und überwacht wurde. Dabei kam es zu mehreren Beanstandungen durch den mit der Bauüberwachung betrauten Oberbaurat Dipl. Ing. H*, wobei dieser zunächst zum Bauleiter der klagenden Partei F* erklärte: „Sagen Sie Ihrem Chef, das Bauvorhaben B* soll er sich aus dem Kopf schlagen, dort wird nichts gemacht“. Etwas später, jedenfalls noch vor dem Oktober 1970, äußerte sich Dipl. Ing. H* gegenüber dem Geschäftsführer der klagenden Partei, Dipl. Ing. S* auf der Baustelle des B*‑Konservatoriums abträglich über die Arbeiten der klagenden Partei und fügte dem Sinn nach bei, daß die klagende Partei mit keinem Bauauftrag mehr zu rechnen habe und auch den Auftrag „Finanzamt B*“ nicht mehr auszuführen brauche. Dipl. Ing. H* war sich jedoch darüber im Klaren, daß diese Äußerung keine rechtswirksame Stornierung des gegenständlichen Auftrages bedeutet, nachdem hiezu keine Ermächtigung des Bundesministeriums für Bauten und Technik vorlag und überdies eine Stornierung schriftlich durch den Leiter der Abteilung Hochbau der * Landesbaudirektion hätte vorgenommen werden müssen. Ob andererseits Dipl. Ing. S* diese Erklärung als rechtsverbindliche Stornierung auffasste, steht nicht fest, doch war er zumindest der Meinung, daß er nun mit einer formgültigen schriftlichen Auftragsstornierung zu rechnen habe.

Für die beklagte Partei ergab sich aus denkmalpflegerischen und technischen Gründen eine Verzögerung des mit 1. Oktober 1970 vorgesehenen Beginns der die klagende Partei betreffenden Bauarbeiten. Die klagende Partei wurde hievon nicht schriftlich verständigt, möglicherweise wurde sie vom technischen Fachoberinspektor * He* unter ihrer * Büroanschrift fernmündlich von der Verzögerung in Kenntnis gesetzt. Gegebenenfalls sprach * He* dabei mit der Gattin des Dipl. Ing. S*, nicht jedoch mit diesem selbst; sonstige Erklärungen wurden dabei keineswegs abgegeben. Ein weiterer Schriftverkehr folgte zunächst nicht. Ende Jänner 1971 setzte * He* für den 11. Februar 1971 eine Baubesprechung an der Baustelle an, wovon er die beteiligten Unternehmen, so auch die klagende Partei, telefonisch verständigte. Von der klagenden Partei erschien jedoch niemand zu diesem Termin, wobei es möglich ist, daß die Verständigung Dipl. Ing. S* zufolge einer vorübergehenden Abwesenheit nicht mehr rechtzeitig erreichte. He* setzte deshalb eine neuerliche Baubesprechung für den 18. Februar 1971 fest, wovon er die klagende Partei sowohl fernmündlich als auch mit Schreiben vom 12. Februar 1971, dem ein am 10. Februar 1971 erstellter Plan über die Neufestsetzung des Arbeitsbeginns und der Fertigstellungsarbeiten angeschlossen war, verständigte. In diesem Terminplan war für die Arbeiten der klagenden Partei die Zeit vom 22. Februar 1971 bis 28. Mai 1971 vorgesehen. Zur Besprechung am 18. Februar 1971 erschien auch Dipl. Ing. S*. Er erwähnte etwas von einer seinerzeitigen Stornierung des Auftrages und erklärte, er wolle sich die Sache noch überlegen. Mit Schreiben vom 22. Februar 1971 hielt die klagende Partei diesen Standpunkt betreffend die Auftragsstornierung aufrecht und fügte bei, daß sie zufolge mittlerweiliger Abwanderung von Arbeitskräften nicht in der Lage sei, den Auftrag durchzuführen; dies sei vielmehr erst ab Ende April 1971 möglich. Seit der Offertstellung seien auch wesentliche Änderungen der Materialpreise eingetreten, weshalb sie, die klagende Partei, mit den derzeitigen Materialkostenanteilen das Auslangen nicht finden könne und diesbezüglich eine Neukalkulation und ein Nachtragsanbot für die Materialpreiserhöhung einreichen müßte. Man möge mitteilen, ob die klagende Partei diesen Auftrag ab Ende April 1971 in Angriff nehmen solle, oder ob jemand anderer mit diesen Arbeiten beauftragt werde. Das Amt der * Landesregierung erwiderte hierauf mit Schreiben vom 3. März 1971, daß die Klägerin ihre Arbeitskapazität für die neue Termineinteilung hätte verfügbar halten müssen. Ihren nunmehrigen Vorschlag, die Arbeiten unter Zugrundelegung neuer Nachkalkulationen und eines der Ausschreibung nicht entsprechenden Materials auszuführen, könne nicht zugestimmt werden. Der Auftrag bleibe unter den Anbotsbedingungen bestehen. Hinsichtlich der Arbeitstermine sei mit der Bauaufsicht bis 8. März 1971 das Einvernehmen herzustellen. Die klagende Partei teilte mit Schreiben vom 10. März 1971 mit, daß sie derzeit nicht in der Lage sei, Arbeiten zu beginnen; dies sei frühestens Ende April 1971 - Anfang Mai 1971 möglich. Hierauf entgegnete das Amt der * Landesregierung mit Schreiben vom 31. März 1971, daß der Arbeitsbeginn Anfang Mai nicht vertretbar sei, jedoch eine angemessene Nachfrist für den Arbeitsbeginn bis 13. April 1971 zugestanden werde; andernfalls müßte der Rücktritt vom Vertrag erklärt werden, wobei die klagende Partei für die Mehrkosten, die durch eine anderweitige Vergabe des Auftrages sowie Fertigstellungsverzögerungen eintreten, haftbar gemacht werden müßte. Mit dem weiteren Schreiben vom 21. April 1971 hielt das Amt der * Landesregierung fest, daß die Klägerin bis zum 13. April 1971 weder mit den Arbeiten begonnen, noch die Bauleitung in irgend einer Form verständigt habe; daher werde der Auftrag ab sofort entzogen und die Klägerin für die Mehrkosten haftbar gemacht. Letztere wurden ihr mit Schreiben vom 17. April 1972 vorläufig mit S 104.000,-- bekanntgegeben. Lediglich das zuletzt genannte Schreiben ist vom Landesbaudirektor Hofrat Dipl. Ing. Hö* gefertigt, die vorangegangenen Schreiben hingegen von Dipl. Ing. S*. Der Erstrichter stellte weiters fest, daß unter einer Neukalkulation, wie sie die klagende Partei der beklagten Partei angetragen hat, im Bauwesen ein Abgehen von der ursprünglichen Kalkulation, nicht nur die bloße Umrechnung von mittlerweile gestiegenen Löhnen oder Materialpreisen verstanden wird; für diese ist auch kein Nachtragsanbot einzureichen. Ein kurzfristiger Abruf der Bauleistungen ist im Baugewerbe angesichts der Vielzahl der am Bau beschäftigten Professionisten üblich. Der klagenden Partei war die Materialbeschaffung und der Arbeitsbeginn in der Zeitspanne vom 12. Februar 1971 (Abruf) bis 13. April 1971 (Ende der Nachfrist) zumutbar.

Mit Schreiben vom 21. April 1971 wurde vom Amt der * Landesregierung, diesmal ohne Bezugnahme auf einen Ermächtigungserlaß des BM für Bauten und Technik, die Gipskartonarbeiten an die Firma St* Nachfolger Inh. * K*, auf Grund deren Anbotes vom 25. Februar 1970 übertragen. Dieses Anbot lautete auf eine Gesamtsumme von S 882.040,--. Dieses Unternehmen begann mit seinen Arbeiten Ende April 1971. Es ergab sich bei der Abrechnung eine Schlußrechnungssumme von S 709.567,44 für jenen Teil der Leistungen, der mit dem Anbot der klagenden Partei verglichen werden kann. Durch die unterbliebenen Leistungen sind der beklagten Partei Mehrkosten in Höhe von S 97.683,11 entstanden.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß die in ÖNORM B 2110 Pkt. 7.27 geregelte Rücktrittsmöglichkeit auch auf die Hinausschiebung des Beginns der vereinbarten Leistungen anzuwenden sei. Obgleich im Auftragsschreiben der Arbeitsbeginn mit 1. Oktober 1970 terminisiert gewesen sei, müsse auch auf das ebenfalls Vertragsbestandteil bildende Leistungsverzeichnis zurückgegriffen werden, wonach die Durchführung der Arbeiten voraussichtlich Ende 1970 – Anfang 1971 geplant gewesen sei. Aus der Zusammenschau dieser Vertragsbestimmungen ergebe sich, daß der mit 1. Oktober 1971 festgelegte Termin der Klägerin nur avisieren sollte, daß sie ab diesem Zeitpunkt mit dem Arbeitsbeginn rechnen müsse. Daher konnte, so führt der Erstrichter aus, die nach den Bestimmungen der ÖNORM B 2110 festgelegte dreimonatige Rücktrittsfrist für die Klägerin erst mit 1. Jänner 1971 beginnen. Innerhalb dieser Frist sollte die Klägerin aber ohnehin zu den Arbeiten herangezogen werden. Schließlich habe sich die Klägerin auch nicht auf den möglichen Rücktritt, sondern auf die angeblich einvernehmlich erfolgte mögliche Auftragsstornierung berufen, zu der Dipl. Ing. H* als Vertreter der beklagten Partei schon deshalb nicht befugt gewesen sei, weil gemäß Punkt 11.3 der ÖNORM B 2110 der Rücktritt vom Vertrag schriftlich erfolgen müsse. Da die klagende Partei nicht bereit gewesen sei, mit den Arbeiten zu dem ihr gestellten Termin, nämlich dem 22. Februar 1971 oder innerhalb der ihr bis 13. April 1971 eingeräumten Nachfrist zu beginnen, sei der Vertragsrücktritt durch die beklagte Partei berechtigt, zumal die Klägerin nicht nur zeitlich, sondern auch leistungsmäßig den Vertrag zu erfüllen nicht bereit gewesen sei. Die Klägerin sei daher zur Zahlung der Mehrkosten von S 97.683,11 aus dem Grunde des Punktes 11.431 der ÖNORM B 2110 verpflichtet. Eine Verjährung dieser Gegenforderung sei nicht anzunehmen, weil sie schon mit Schreiben vom 12. März 1971 in der Höhe von S 101.697,08 geltend gemacht wurde. Der klagenden Partei stünde daher nur mehr eine Restforderung von S 337,73 zu, die Zinsenforderung sei auch nur mit 4 % p.A. berechtigt.

Der gegen den klagsabweisenden Teil des Ersturteils gerichtete Berufung der klagenden Partei gab das Berufungsgericht keine Folge. Es führte aus, gemäß Punkt 1 des Auftragsschreibens vom 22. Juli 1970 seien Abänderungen des Vertragsverhältnisses im beiderseitigen Einvernehmen der Schriftform unterworfen; auch Punkt 11.3 der unbestritten Vertragsbestandteil bildenden ÖNORM B 2110 knüpfe den Vertragsrücktritt an die Schriftform. Daraus ergebe sich, daß auch Vertragsauflösungserklärungen, die lediglich mündlich abgegeben wurden, rechtsunwirksam seien. Wenn sich die klagende Partei darauf berufe, daß wiederholt mündliche Bauaufträge erteilt und durchgeführt worden seien, so sei für ihren Standpunkt nichts gewonnen, weil ein von der beklagten Partei ausgehender äußerer Tatbestand wonach Landesbeamte entgegen klaren Vertragsbestimmungen befugt seien, einmal abgeschlossene Verträge formlos mündlich wieder aufzulösen, nicht festgestellt sei. Selbst wenn daher die Erklärungen des Dipl. Ing. H* von Dipl. Ing. S* als Vertragsauflösungserklärungen aufgefaßt wurden, käme diesen Erklärungen doch keine Rechtswirksamkeit zu. Diese Erklärungen Dipl. Ing. H* sei im Gegensatz zu anderen von der beklagten Partei nachträglich auch nicht genehmigt worden. Da somit das Vertragsverhältnis durch die mündliche Absprache nicht wirksam aufgelöst wurde, komme der weiteren Frage nach der Fixierung des Arbeitstermines (1. Oktober 1971) Bedeutung zu. Das Berufungsgericht teilte diesbezüglich die Auffassung des Erstgerichtes, daß die Bestimmungen des Auftrages und des Leistungsverzeichnisses in ihrem Zusammenhang zu werten seien, zumal es sich bei den Arbeiten der klagenden Partei um Finalisierungsarbeiten handelte, sodaß es lebensfremd wäre, zu sagen, daß der im Vertrag festgelegte Termin 1. Oktober 1970 als fix und unumstößlich anzusehen sei. Es sei daher die Auffassung des Erstgerichtes zu billigen, daß der Termin 1. Oktober 1970 ein solcher sein sollte, ab dem die Klägerin mit dem Abruf rechnen mußte. Es wäre auch der klagenden Partei zumutbar gewesen, sich nach der eingetretenen Verzögerung darüber Gewißheit zu verschaffen, wie es mit dem Baufortschritt stehe. Bei dieser ihr zumutbaren Mitwirkung hätte sie durch den im Februar 1971 erstellten neuen Terminplan und den vorgenommenen Abruf nicht überrascht werden können. Darüber hinaus stelle das Schreiben der klagenden Partei vom 22. Februar 1971 keine Rücktrittserklärung dar, weil darin nur darauf verwiesen werde, daß das Vertragsverhältnis bereits früher zur Auflösung belangte. Die klagende Partei sei aber ohnehin weder damals noch in der Folge zum Rücktritt berechtigt gewesen, sodaß ihrer im Prozeß abgegebenen Rücktrittserklärung ebenfalls keine Wirksamkeit zukomme. Da die beklagte Partei nach dem Vertragsinhalt rechtswirksam den Beginn der Arbeit mit 22. Februar 1971 abrufen konnte, die Berufungswerberin diesem Abruf aber aus ihrem Verschulden nicht nachgekommen sei, liege darin ein Zuwiderhandeln gegen vertraglich übernommene Verpflichtungen, sodaß nur die Beklagte, nicht aber auch die klagende Partei zum Vertragsrücktritt berechtigt sein konnte. Demzufolge sei aber die klagende Partei auch verpflichtet, die unbekämpft notwendigen Mehrauslagen von S 97.683,11 zu ersetzen. Eine Verjährung dieser Gegenforderung sei nicht eingetreten, weil sie bereits mit Schreiben vom 12. März 1973 geltend gemacht wurde. Wenn die Forderungen der klagenden Partei aus den anderen Bauaufträgen erst am 5. April 1974 fällig wurden, standen sich diese beiderseitigen Forderungen spätestens in diesem Zeitpunkt aufrechenbar gegenüber. Selbst wenn die Ersatzforderung zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits verjährt gewesen wäre, hätte dieser Umstand die Aufrechnung nicht gehindert. Darüber hinaus sei Verjährung schon deshalb nicht gegeben, weil die Firma K* mit ihren Arbeiten erst nach dem 5. April 1971, nämlich Ende April 1971 begann und das an sie zu zahlende Entgelt, welches die Ersatzforderung darstellt, doch erst nach vollendetem Auftrag zu entrichten gewesen sei.

Gegen den klagsabweisenden Teil dieses Urteils richtet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde.

Die beklagte Partei beantragte, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist gerechtfertigt.

Was zunächst die Frage betrifft, ob der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag über die Durchführung von Gipskartonbauarbeiten am Finanzamt B* durch die mündlich abgegebenen Erklärungen des Dipl. Ing. H* aufgelöst wurde, so bekämpft die Revision nicht mehr den Standpunkt der Vorinstanzen, daß diese Auflösungserklärung gemäß Punkt 11.3 der unbestrittenen Vertragsbestandteil bildenden ÖNORM B 2110 der Schriftform bedurft hätte. Die klagende Partei meint nun, daß in dem Umstand, daß kein Organ der beklagten Partei während der vom 1. Oktober 1970 bis 31. Jänner 1971 dauernden Leistungsfrist an sie herangetreten sei, mit der Ausführung des Werkvertrages zu beginnen, eine schlüssige Auflösungserklärung gelegen sei. Eine nähere Prüfung des Einwandes kann unterbleiben, weil nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes jedenfalls mit dem Schreiben der klagenden Partei vom 22. Februar 1971 rechtswirksam der Rücktritt vom Vertrag ausgesprochen wurde.

Auszugehen ist zunächst davon, daß nach dem Inhalt des Auftragsschreibens vom 22. Juli 1970 (Beilage B) dieses Schreiben selbst, das Leistungsverzeichnis, die besonderen technischen und rechtlichen Vertragsbedingungen des Amtes der * Landesregierung, die allgemeinen technischen Vorschriften für Bauleistungen der ÖNORMEN, die allgemeinen Vertragsbedingungen verschiedener ÖNORMEN und die bei Arbeitsdurchführung gültigen Bestimmungen über Lohntarife und behördliche Preisverordnungen, Vertragsinhalt wurden; unbestrittenermaßen trifft dies auch auf die ÖNORM B 2110 zu. Bei Widersprüchen in den Vertragsgrundlagen sollte die vorangeführte Rangordnung Geltung haben.

Im Auftragsschreiben wurde festgelegt, daß die klagende Partei mit den Gipskartonarbeiten am 1. Oktober 1970 zu beginnen habe, und diese Arbeiten am 31. Jänner 1971 fertigzustellen seien. Die Einhaltung dieses Terminplans wurde durch ein Pönale in Höhe von 0,2 % der Auftragssumme für jeden Tag der Terminüberschreitung gesichert. Wenn im Leistungsverzeichnis, das dem Anbot der klagenden Partei zugrunde lag, einen Bestandteil des Auftrags bildete und bei Widerspruch mit diesem in zweiter Linie maßgebend sein sollte, festgehalten wird, daß die Arbeiten laut dem mit der Bauleitung zu vereinbarenden Terminplan durchzuführen sind (Punkt 1/2), wogegen es dann im Punkt 1/5 heißt, daß die Arbeiten sofort nach Auftragserteilung durchzuführen sind und die Durchführung der Arbeiten voraussichtlich Ende 1970/Anfang 1971 geplant ist, so kann daraus nicht abgeleitet werden, daß die im nachfolgenden Auftragsschreiben enthaltene Terminfestsetzung nur die Bedeutung haben sollte, daß die klagende Partei ab diesem Zeitraum, nämlich dem 1. Oktober 1970 bis 31. Jänner 1971 mit dem Abruf der Leistungen zu rechnen hatte. Es wurde vielmehr der im Leistungsverzeichnis zunächst nur ungefähr angegebene Leistungstermin im Auftragsschreiben eindeutig fixiert. Gewiß steht damit die Bestimmung, daß die Arbeit sofort nach Auftragserteilung durchzuführen ist, in Widerspruch, es bedurfte im Hinblick auf die Fixierung des Leistungstermines auch nunmehr diesbezüglich nicht mehr eines mit der Bauleitung herzustellenden Einvernehmens, doch sind die entsprechenden allgemeinen Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses in dieser Richtung durch die nachfolgende Präzisierung der Leistungsfrist im Auftrag selbst teilweise überholt. Im übrigen müßte ohnehin jede Unklarheit, die sich aus dem Nebeneinanderbestehen einer Vielzahl von Vertragsschablonen, deren gleichzeitige Geltung vereinbart wird, ergibt, gemäß § 915 letzter Satz ABGB zum Nachteil der beklagten Partei ausgelegt werden (vgl. Gschnitzer in Klang² IV/1, 417, der die Anwendung dieser Gesetzesbestimmung gerade bei Vertragsschablonen besonders hervorkehrt). Wenn ins Treffen geführt wird, daß es sich bei den in Auftrag gegebenen Arbeiten um Finalisierungsarbeiten handelte, deren Termin im allgemeinen zeitlich nicht genau fixierbar ist, so müßte dem eben durch eine entsprechende Gestaltung des Vertrages Rechnung getragen werden. Es geht aber nicht an, unter diesem Gesichtspunkt klar und eindeutig fixierte Leistungstermine in ihrer Bedeutung zu relativieren.

Nach den getroffenen Feststellungen konnte die klagende Partei mit den von ihr übernommenen Leistungen wegen mangelnden Baufortschrittes nicht zeitgerecht beginnen. Erst Ende Jänner 1971 wurde eine Besprechung für den 11. Dezember 1971 und in der Folge für den 18. Februar 1971 zwecks neuer Terminvereinbarung anberaumt. Mit dem Schreiben der * Landesregierung vom 10. Februar 1971 wurde an die klagende Partei herangetreten, die neuen Leistungstermine einvernehmlich zu vereinbaren, wobei die neuen Termine, die im Auftragsschreiben oder sonst vereinbarten bzw. festgesetzten Termine ersetzen und als rechtsverbindlich gelten sollten (vgl. Beilage C 1). Auch aus diesem Schreiben ergibt sich, wie des Zusammenhanges halber hier bemerkt sei, daß die Festsetzung der Leistungstermine von der beklagten Partei jedenfalls als bindende Regelung angesehen wurde; ihre Bedeutung erhellt zudem noch aus der Pönaleverpflichtung für den Fall der Nichteinhaltung.

Die Rechtsfolge einer Behinderung, Verzögerung und Unterbrechung der Bauausführung werden in Punkt 7 der ÖNORM B 2110 geregelt. Im einzelnen regelt nun Punkt 7.1 Grundsätzliches und Punkt 7.2 Fragen der Verlängerung der Leistungsfrist. Gemäß Punkt 7.21 hat der Auftragnehmer Anspruch auf (angemessene) Verlängerung der Leistungsfrist, wenn die Behinderung im Bereich des Auftraggebers liegt. Darüber hinaus normiert Punkt 7-27, daß jeder der beiden Vertragspartner vom Vertrag zurücktreten kann, sobald sich herausstellt, daß die Unterbrechung länger als drei Monate dauert bzw. dauern wird. Wenn nun auch Punkt 7.27 nur die Unterbrechung der Ausführung erwähnt, also zunächst den Fall im Auge hat, daß eine bereits begonnene Leistung unterbrochen wird, ist diese Regelung doch, wie die Vorinstanzen zutreffend angenommen haben, auch auf den Fall anzuwenden, daß mit der Leistung, wie im vorliegenden Fall, wegen mangelnden Baufortschritts überhaupt nicht begonnen werden kann. Es ergibt sich daraus, daß Abschnitt 7.2 Regelungen für den Fall enthält „wenn die Überschreitung der Leistungsfrist unvermeidbar ist“; eine solche Überschreitung der Leistungsfrist kann aber in gleicher Weise durch eine Unterbrechung der begonnenen Leistung wie auch durch eine Verzögerung im Beginn bewirkt werden. Im übrigen ist auch die Interessenlage in beiden Fällen die gleiche. Es soll offenbar in einem solchen Fall jedem der Vertragsteile die Möglichkeit geboten sein, den Vertrag durch Rücktrittserklärung aufzulösen. Die Vorinstanzen werten nun das Schreiben der klagenden Partei vom 22. Februar 1971 nicht als Rücktrittserklärung. Nun ist es richtig, daß darin nicht ausdrücklich von einem Rücktritt vom Vertrag gesprochen wird. Die klagende Partei hat sich auch nicht ausdrücklich auf Punkt 7.27 der ÖNORM B 2110 berufen, sondern auf eine angebliche einvernehmliche Aufhebung des Vertrages. Es ist aber der Gebrauch des Wortes „Rücktritt“ weder nach allgemeinen Grundsätzen, noch auch nach der hier getroffenen besonderen vertraglichen Regelung erforderlich; insbesondere normiert auch die ÖNORM B 2110 im Punkt 11.3 nur, daß der Rücktritt vom Vertrag schriftlich zu erklären ist. Es genügt daher, daß in der entsprechenden Erklärung der klare Wille des zum Rücktritt Berechtigten zum Ausdruck kommt, daß er den Leistungsaustausch nicht mehr will (vgl. Koziol-Welser, Grundriß⁴ I, 193). Die klagende Partei teilte nun im vorgenannten Schreiben dem Amt der * Landesregierung mit, daß sie nicht in der Lage sei, den Auftrag durchzuführen und daß ein Beginn der Arbeiten erst an Mitte April 1971 möglich wäre. Sie machte die Durchführung der Arbeiten weiters von einer Neukalkulation und einem Nachtragsanbot abhängig, worunter nach den getroffenen Feststellungen ein Abgehen von der ursprünglichen Kalkulation und nicht bloß die Umrechnung von mittlerweile gestiegenen Löhnen und Materialpreisen zu verstehen ist. Letztlich führt die klagende Partei aus, sie ersuche um Mitteilung, ob sie den Auftrag (unter den geänderten Bedingungen) ab Ende April 1971 in Angriff nehmen solle, oder ob jemand anderer mit den Arbeiten betraut werde. Damit war aber mit hinreichender Klarheit erkennbar, daß die klagende Partei am geschlossenen Vertrag festzuhalten nicht gewillt ist. Daß sie sich zur Begründung ihres Vorgehens nicht auf Punkt 7.27 der ÖNORM berief, schadet, wie bereits ausgeführt wurde, nicht, entscheidend ist nur, daß die Voraussetzungen für diesen Rücktritt vorlagen und der Rücktritt hinreichend deutlich erklärt wurde. Im übrigen geht ohnehin auch die beklagte Partei der Sache nach davon aus, daß eine Rücktrittserklärung im oben genannten Sinn vorliegt, wenn sie in der Klagebeantwortung ausgeführte (Seite 9 d.A.), die klagende Partei habe im Schreiben vom 22. Februar 1971 die Durchführung der in Auftrag gegebenen Arbeiten abgelehnt. Auch in der Revisionsbeantwortung wird ausgeführt, die klagende Partei sei nicht bereit gewesen, den Vertrag zu erfüllen, sie habe dies ausdrücklich in der Korrespondenz zum Ausdruck gebracht. Mehr wird aber für die Rücktrittserklärung nicht gefordert. Ist aber nach dem Vorgesagten die klagende Partei berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten, so haftet sie nicht für die Mehrkosten, die der beklagten Partei durch die Neuvergabe des Auftrages erwachsen sind.

Die Höhe der der klagenden Partei zustehenden Forderung (einschließlich einer Verzinsung von 4 % p.A.) steht außer Streit. Was das Begehren auf Zuspruch von weiteren 6 % Zinsen p.A. betrifft, so ist davon auszugehen, daß das Vorbringen der beklagten Partei (Seite 10 d.A.) auf die Forderung der klagenden Partei finde die ÖNORM B 2110 Anwendung, substanziell nicht bestritten wurde. Gemäß Punkt 5.11 gebühren aber bei nicht fristgerechter Zahlung nur die gesetzlichen Zinsen. Demzufolge war aber das Mehrbegehren (6 % Zinsen des Kapitalbetrages) abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.