OGH 6Ob154/75

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, den Beklagten die mit 9.043,15 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 598,75 S Umsatzsteuer und 960,— S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt gegenüber K* T* und G* P* – nachdem er zuvor zwei weitere Streitgenossen belangt hatte, die aber mittlerweile seinen Anspruch aussergerichtlich anerkannten – die Feststellung, es habe ihm der Erblasser H* T*, gestorben am 28. 3. 1971, zuletzt wohnhaft gewesen in Wien *, rechtswirksam seinen Anspruch auf die Hälfte des Erlöses im Falle des Verkaufes der Liegenschaften EZ * I und EZ * II der Katastralgemeinde * oder von deren Teilen vermacht (S. 60).

Zur Begründung führte der Kläger aus, H* T* habe ein Kodizill vom 3. 2. 1957 hinterlassen, in welchem bestimmt werde: „Meinen Besitzanteil in *, d.I. einen Anteil an Schloß *, EZ * I, KG W*, und EZ *, KG *, vermache ich meinem Freund, dem Pianisten J* D* ............ Diesen Besitz habe ich zu gleichen Teilen gemeinsam mit meinen Schwestern E* T* und M* S*, geborene T*. Mit diesem Besitz ist laut Testament meiner Mutter E* von T*, geborene von W*, vom 29. Januar 1942 folgendes bestimmt: „Sollten jedoch nach meinem Ableben (Mutter) diese Liegenschaften oder Teile davon verkauft werden, so bestimme ich, daß der erzielte Erlös verteilt werde, wie folgt:

a) zur Hälfte auf meinen Sohn H* T*,

b) zur anderen Hälfte, und zwar zu gleichen Teilen auf meine Tochter E* T*, auf meine Tochter M* S*, geborene T*, auf meine Stieftochter E* von H*, und auf meine Stieftochter S* von W*, geborene T*.“ Obiges stellt einen Auszug aus dem mütterlichen Testament dar. Ich, H* T*, bestimme nun, daß bei Verkauf der Liegenschaften nach meinem Ableben somit die Hälfte des beim Verkauf erzielten Gesamterlöses an J* D*, Pianist, *, fällt.“

H* T* habe dem Kläger erzählt, er habe das Kodizill vom 3. 2. 1957 in der Notariatskanzlei Dris. Rohracher in Lienz hinterlegen wollen. Dort habe man ihm geraten, wegen der vielleicht strittigen Auslegung der Vererbbarkeit der Beschränkung, daß im Falle des Verkaufes der Liegenschaft oder von Teilen hievon der erzielte Ertrag zur Hälfte auf H* T* zu verteilen sei, auf die detaillierte Erwähnung dieser Beschränkung zu verzichten. H* T* habe sodann das Kodizill vom 3. 2. 1957 mit Ausnahme der erwähnten Beschränkung wörtlich abgeschrieben und dieses in der Notariatskanzlei hinterlegt. Das Kodizill vom 3. 2. 1957 habe er in seinem Schreibtisch im Schloß * hinterlegt. Das Kodizill vom 4. 2. 1957 sei im Abhandlungsverfahren kundgemacht worden.

H* T* sei der Meinung gewesen, seine letztwillige Anordnung vom 3. 2. 1957, die sich in seiner Schreibtischschublade befunden habe, sei mit der letztwilligen Anordnung vom 4. 2. 1957 ident, die er in der Notariatskanzlei Dr. Rohracher hinterlegt habe. Dies ergebe sich insbesondere aus folgendem:

a) Die im Abhandlungsverfahren kundgemachte Willensanordnung vom 26. 9. 1959 beginne mit den Worten: „Zusatz zu meinem letzten Willen vom 3. Februar 1957, das vollgültig bleiben soll…“

b) Die Willensanordnung vom 8. April 1963, kundgemacht vom Abhandlungsgericht, beginne mit den Worten: „Nachtrag zu meinem beim Notar Rohracher in Lienz liegenden Testament (auch in Abschrift in dieser Schreibtischschublade)“.

c) Der Briefumschlag, in dem die letztwillige Anordnung vom 3. 2. 1957 verwahrt gewesen sei, trage die Aufschrift: „Abschrift meines Testamentes, Original liegt beim Notar Dr. Rohracher in Lienz a.d.Drau, 9. 2. 1957.“ Daraus gehe hervor, daß H* T* sein in der Schreibtischlade liegendes Testament nicht als Abschrift habe bezeichnen wollen, sondern als gleichwertiges und ebenfalls gültiges Testament.

d) Eine Notiz des H* T* vom 9. 3. 1966 laute: „Testament liegt im Mahagonischrank des Schlafzimmers in brauner Ledermappe, ebenso Dokumente. 9. 3. 1966, Schloß *, und beim Notar Dr. Rohracher, Lienz.“ Auch hieraus lasse sich ersehen, daß H* T* die bei ihm verwahrte letztwillige Anordnung vom 3. 2. 1957 und die bei Notar Dr. Rohracher hinterlegte letztwillige Anordnung vom 4. 2. 1957 als ident und gleichzeitig wirksam betrachtet habe.

Da H* T* die letztwilligen Anordnungen vom 3. 2. 1957 und vom 4. 2. 1957 als ident und gleichzeitig wirksam betrachtet habe, liege zweifelsohne kein Aufhebungswille bezüglich der Anordnung vom 3. 2. 1957 vor. Außerdem könne zwischen den Kodizillen vom 3. 2. 1957 und vom 4. 2. 1957 gemäß § 714 ABGB. kein Widerspruch gefunden werden, so daß diese Kodizille nebeneinander bestehen könnten.

Die Beklagten bestritten den Klagsanspruch und wendeten ein, dem Kläger sei von H* T* ein Anspruch auf die Hälfte des im Falle des Verkaufes der obgenannten Liegenschaften oder von Anteilen hievon erzielten Kaufpreises deshalb nicht vermacht worden, weil das Kodizill vom 3. 2. 1957, das eine derartige Legatsverfügung enthalte, durch das Kodizill vom 4. 2. 1957 widerrufen worden sei und weil überdies H* T* gar nicht befugt gewesen sei, eine derartige Verfügung zu treffen.

Beide Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50.000,— S übersteige. Den untergerichtlichen Urteilen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die am 25. 7. 1946 verstorbene E* von T* war Eigentümerin der mehrfach genannten Liegenschaften. Der Abhandlung ihres Nachlasses wurde ihr Testament vom 29. 1. 1942 zugrunde gelegt, dessen Punkt III. auszugsweise lautet:

„Meinen Besitz in * ... vermache ich zu gleichen Teilen

a) meinem Sohn H* T*,

b) meiner Tochter E* T*,

c) meiner Tochter M* S*, geborenen T*.

Sollten jedoch nach meinem Ableben diese Liegenschaften oder Teile davon verkauft werden, so bestimme ich, daß der erzielte Erlös verteilt werde wie folgt: a) zur Hälfte auf meinen Sohn H* T*,

b) zur anderen Hälfte, und zwar zu gleichen Teilen … . Sollte einer der vorbedachten Erben wegfallen, so treten an seine Stelle dessen Abkömmlinge, insofern sie bei der gesetzlichen Erbfolge als Erben berufen wären.

„Nach dem Ergebnis der Verlassenschaftsabhandlung wurde das Eigentumsrecht der drei bedachten Kinder an den vermachten Liegenschaften einverleibt.

H* T* starb am 28. 3. 1971 ohne Hinterlassung von Nachkommen. Sein Nachlaß wurde auf Grund des Gesetzes der Verlassenschaft nach E* H*, M* S*, I* G* und G* P* eingeantwortet. E* H*s Nachlaß wurde in der Folge K* T* eingeantwortet.

Zur Begründung seiner Entscheidung führte das Berufungsgericht unter anderem aus:

Über die Absichten, die E* von T* mit ihrer Anordnung über den von den Eigentumsquoten abweichenden Verteilungsschlüssel für einen Verkaufserlös verfolgt habe, habe der Kläger wörtlich vorgebracht:

„Diese Bestimmung ist im Zusammenhalt mit Punkt II. des Testamentes völlig verständlich, weil ja die ganze Liegenschaft vorerst H* T* geschenkt gewesen war. Die unterschiedliche Aufteilung zu je einem Drittel bis zu dem Verkauf und zur Hälfte des Erlöses bei Verkauf wurde deshalb vorgenommen, weil ein derartiger Schloßbesitz große Lasten, besonders in der Kriegs- und Nachkriegszeit, mit sich brachte und sie daher ihrem Sohn H* T* lediglich eine Drittellast aufbürden wollte. Für einen Verkaufsfall hingegen schien es ihr ausreichend, ihren beiden Töchtern und den beiden Stieftöchtern je ein Achtel zuzuwenden, da diese alle gut versorgt waren, wohingegen ihr Sohn, dem ursprünglich alles geschenkt und der sie bis zu ihrem Tode gepflegt hatte, durch die Hälfte des Erlöses wieder begünstigt werden sollte.“

Dieses Vorbringen habe der Kläger in anderem Zusammenhang durch den Satz ergänzt: „Richtig allein ist, daß die Aufteilung des Kaufpreises primär der Versorgung des H* T* dienen sollte.“

Über die Umstände, aus denen der Wille der E* von T* bei Errichtung ihrer letztwilligen Verfügung vom 29. 1. 1942 erschlossen werden sollte, habe der Kläger keinen Zeugenbeweis angeboten, er habe sich nur auf das Testament selbst und auf seine eigene Vernehmung als Partei berufen. Prozeßerheblich sei eine bestimmte für die Auslegung ihrer letztwilligen Anordnung heranziehbare Absicht der E* von T* für den nun aktuell gewordenen Fall, daß die vermachten Liegenschaften während der Lebzeiten des Sohnes H* nicht verkauft würden; ob nach dem Willen der E* von T* auch bei einem Liegenschaftsverkauf nach dem Tode des H* T* der ihn begünstigende Verteilungsschlüssel für den Verkaufserlös nunmehr zugunsten seiner Rechtsnachfolger aufrecht bleiben sollte oder nicht. Nun habe der Kläger selbst vorgebracht, „daß die Aufteilung des Verkaufserlöses primär der Versorgung des H* T* dienen sollte“. Gerade nach diesem Vorbringen müßte aber – zum Nachteil des Klägers – der Anspruch des H* T* auf einen seinen Miteigentumsanteil übersteigenden Anteil am Verkaufserlös als ein höchstpersönlicher seiner persönlichen Versorgung dienender Anspruch gewertet werden. „Sekundäre“ Motive der E* von T* für ihre Anordnung über die Verteilung des Verkaufserlöses habe der Kläger nicht konkret behauptet. Die einzigen konkret behaupteten, außerhalb der Urkunde selbst gelegenen Auslegungsbehelfe, stützten nicht den Klagsanspruch, sondern sprächen gegen ihn.

Mangels eines für die Auslegung des Testamentes vom 29. 1. 1942 für den Berufungswerber günstigen äußeren Umstandes könne zur Erforschung des Willens der E* von T* nur auf deren schriftlich niedergelegte Anordnungen zurückgegriffen werden. Das von E* von T* zugunsten ihrer drei Kinder angeordnete Vermächtnis ihrer Liegenschaften habe zur Begründung von Miteigentum führen müssen. Ausfluss dieses Miteigentums sei unter anderem (unter Berücksichtigung der Nachvermächtnisse zugunsten der Abkömmlinge) die Verkaufsbefugnis gewesen. Im Verkaufsfall werde der von der Sache selbst nicht zu trennende Marktwert realisiert. Solange der erzielte Geldwert noch konkret im Vermögen des Verkäufers verfolgbar sei, trete er in erbrechtlicher Sicht an die Stelle der vermachten Sache. Es sei daher geboten, den von der Erblasserin bestimmten Verteilungsschlüssel für den Verkaufsfall als Nachvermächtnis aufzufassen. Damit sei aber für den Kläger nichts gewonnen. Die Erblasserin habe durch ihr Nachvermächtnis zugunsten der Nachkommenschaft einen Verkauf erschwert. Sie habe den Verkaufsfall nach ihrem schriftlich niedergelegten Willen als möglich, aber keinesfalls als früher oder später unumgänglich angesehen. Der Verkaufsfall als Voraussetzung für die angeordnete Aufteilung des Erlöses könne daher nicht als ein von E* von T* als sicher vorgestelltes künftiges Ereignis gewertet werden. Der Substitutionsfall „Verkauf“ müsse vielmehr als ein ungewisses künftiges Ereignis, das Nachvermächtnis als durch den Verkauf aufschiebend bedingt (und nicht bloß befristet) angesehen werden.

Nach herrschender Lehre führe eine Wertungsübereinstimmung zwischen den §§ 703 und 705 ABGB einerseits und der Novellenbestimmung des § 615 Abs 2 ABGB andererseits zu einer einschränkenden Auslegung der letztgenannten Norm in dem Sinn, daß im Zweifel der in einem ungewissen künftigen Ereignis gelegene Substitutionsfall vom Bedachten erlebt werden müsse.

Dies gelte auch im vorliegenden Fall für den Substitutionsfall „Verkauf“. Dieser habe sich bis zum Ableben des H* T* nicht ereignet. Das zu seinen Gunsten angeordnete Nachvermächtnis eines seinen Eigentumsanteil übersteigenden Kaufpreisanteiles sei ihm nicht angefallen; er habe darüber nicht letztwillig verfügen können.

Bei dieser Rechtslage sei es unerheblich, ob H* T* eine formell wirksame Verfügung zugunsten des Klägers in dieser Hinsicht getroffen habe oder nicht.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Klägers aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne des Klagebegehrens abzuändern oder das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine Vorinstanz zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Soweit der Kläger versucht, Mängel des Verfahrens und insbesondere die Unterlassung von Beweisaufnahmen in erster Instanz zu rügen, die das Berufungsgericht als nicht vorliegend erkannt hat, ist darauf nicht einzugehen, weil diese Frage vom Berufungsgericht abschließend zu beurteilen war und auch beurteilt wurde. Soweit materielle Feststellungsmängel geltend gemacht werden, ist darauf bei Behandlung der Rechtsfrage einzugehen.

Frei von Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht die Vermächtnisanordnung der E* von T*, der zufolge im Falle des Verkaufes der Liegenschaften der erzielte Erlös verschieden von den Miteigentumsquoten verteilt werden sollte und dabei H* von T* ein seine Miteigentumsquote übersteigender Erlösanteil, nämlich die Hälfte, zufallen sollte, als bedingtes Nachvermächtnis beurteilt, wobei H* von T* den Substitutionsfall, nämlich den Verkauf der Liegenschaft, nicht erlebt hat.

Die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht, wonach nach herrschender Lehre eine Wertungsübereinstimmung zwischen den §§ 703 und 705 ABGB. einerseits und der Novellenbestimmung des § 615 Abs 2 ABGB. zu einer einschränkenden Auslegung der letztgenannten Norm in dem Sinn führe, daß im Zweifel der in einem ungewissen künftigen Ereignis gelegene Substitutionsfall vom Bedachten erlebt werden müsse, ist durch die schon vom Berufungsgericht herangezogenen Literaturquellen (Ehrenzweig, System², II/2, 367 und 465 f.; Weiß in Klang ², III, 451; Koziol-Welser, Grundriß³, II, 239) gedeckt. Die Revision bemüht sich, diese Auffassung zu bekämpfen und ihren Standpunkt zur Geltung zu bringen, daß das Substitutionsvermächtnis im Zweifel schon vor dem Substitutionsfall (Verkauf) vererblich sei.

Zu dieser Problematik hat der Oberste Gerichshof in seiner Entscheidung SZ 22/85 unter anderem ausgeführt:

„… Diese vom § 59 der III. Teilnovelle neu geschaffene Bestimmung (die Rede ist von § 615 Abs 2 ABGB) sollte mit der in der Lehre verbreiteten Anschauung brechen, daß die fideikommissarische Substitution eine bedingte Berufung und das Recht des Substituten demgemäß nach § 703 ABGB erloschen sei, wenn er den Substitutionsfall nicht erlebt. Allerdings ist diese Bestimmung nachgiebiges Recht. Sie weicht gegenteiliger, ausdrücklicher oder aus dem letzten Willen erkennbarer Anordnung des Erblassers, wie er sich aus dem Wortlaut oder aus der Auslegung des Testamentes mit Rücksicht auf dessen Zweck ergibt. Nunmehr ist ein Nacherbfall, der irgendwann einmal eintreten muß, wie z.B. der Tod des Vorerben, im Zweifel nicht als Bedingung (§ 703 ABGB), sondern als bloße Zeitbestimmung (§ 705 ABGB) anzusehen und das Recht des Nacherben geht darum im Zweifel auf seine Erben über.“

Mit Recht hat das Berufungsgericht den Fall des Verkaufes der Liegenschaften, über die E* von T* verfügt hat, als ein ungewisses künftiges Ereignis und somit als Bedingung (nicht als Befristung) aufgefaßt. Es kann nicht unterstellt werden, daß mit dem Verkauf der Liegenschaft sicher zu rechnen ist, wohl aber, daß eine Möglichkeit dieser Art besteht, wozu schon der Willensentschluß eines einzigen Miteigentümers genügen könnte (§ 830 ABGB).

Bekennt man sich zu der vom Berufungsgericht herangezogenen Lehre, dann scheitert der Anspruch des Klägers, soweit er über den Erblasser H* von T* aus der Verfügung der E* von T* abgeleitet wird, schon daran, daß H* von T* den Substitutionsfall (Verkauf) nicht erlebt hat und deshalb sein nicht erworbener Anspruch auf Erlösanteil auch nicht im Wege einer letztwilligen Verfügung dem Kläger vermacht werden konnte.

Geht man aber von § 615 Abs 2 ABGB aus und davon, daß im Regelfall, also im Zweifel, der Nacherbfall nicht erlebt werden muß, vielmehr der bedingte Vermächtnisanspruch an sich vererblich ist, dann läßt sich im Ergebnis für den Kläger abermals nichts gewinnen, weil ja in der vorliegenden Sache der Zweifelsfall nicht vorliegt. Nicht zu Unrecht hat das Berufungsgericht dem Kläger sein eigenes Prozeßvorbringen entgegengehalten, wonach E* von T* dem H* von T* einen größeren als den seinem Miteigentumsanteil entsprechenden Erlösanteil deshalb vermacht hat, um ihn persönlich zu versorgen. Demnach hat der Kläger selbst ein gegen ihn wirksames Prozeßvorbringen erstattet, demzufolge eine Vererblichkeit des bedingten Nachvermächtnisses nicht dem Willen der E* von T* entsprochen haben kann. Mit Recht haben daher die Vorinstanzen die Befugnis H* von T*s verneint, das ihm selbst gar nicht angefallene Nachvermächtnis seinerseits dem Kläger zu vermachen.

Der nicht gerechtfertigten Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.