OGH 5Ob61/75

Spruch:

I. zu Recht erkannt:

Der Revision gegen das Teilurteil, mit dem die Abweisung des gegen die zweitbeklagte Partei gerichteten Klagebegehrens bestätigt wurde, wird nicht Folge gegeben.

Die Kläger sind schuldig, der zweitbeklagten Partei je ein Siebentel der mit S 6.434,35 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (hievon S 209,95 Umsatzsteuer und S 3.600,– Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

II. den Beschluß gefaßt:

Dem Rekurs gegen den Beschluß, mit dem der die erstbeklagte Partei betreffende Teil des erstgerichtlichen Urteiles aufgehoben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über das Feststellungsbegehren an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Zweitbeklagte war Alleineigentümer der Liegenschaft EZ. * KG. *. Er plante die Errichtung des Eigentumswohnhauses Wien *, mit zwölf Wohnungen und vier Garagen. Auf Grund von verschiedenen zwischen ihm und den Interessenten abgeschlossenen Kaufverträgen wurden die Erstklägerin zu 680/10.000, der Zweitkläger zu 861/10.000, die Drittklägerin zu 1063/10.000, die Viertklägerin zu 671/10.000, der Fünftkläger zu 1084/10.000, der Sechstkläger zu 2039/10.000, die Siebentklägerin zu 1018/10.000 und die Erstbeklagte zu 737/10.000 Miteigentümer der Liegenschaft EZ. * KG. *. Der Zweitbeklagte war im Zeitpunkt der Einbringung der Klage am 24. 9. 1973 noch zu 1210/10.000 Miteigentümer der Liegenschaft, da er die Wohnung Nr. * und eine Garage für sich behalten wollte; er schenkte seine Anteile jedoch seiner Tochter I* F*, die am 15. 10. 1973 als Miteigentümerin zu 1210/10.000 an Stelle des Zweitbeklagten in das Grundbuch eingetragen wurde. 637/10.000 stehen im Miteigentum der I* R*, die sich an diesem Verfahren nicht beteiligte. In den Kaufverträgen des Zweitbeklagten mit den Erwerbern von Miteigentumsanteilen wurde jeweils beurkundet, daß mit dem Verkauf von Anteilen Wohnungseigentum an bestimmten Wohnungen und Garagen untrennbar verbunden werde. Die Verträge enthalten darüber hinaus unter anderen noch folgende Bestimmungen: „Während der bezahlte Kaufpreis für den Grundanteil unverändert bleibt, werden sich die derzeit auf Grund der Verhältnisse der Nutzfläche zur gesamten Nutzfläche errechneten Miteigentumsanteile an der Liegenschaft auf Grund des vom Magistrat der Stadt Wien zu erwirkenden Parifizierungsbescheides verändern. Der Käufer erteilt schon jetzt seine ausdrückliche Einwilligung und verpflichtet sich hiemit, alle auf Grund des Parifizierungsbescheides erforderlichen Urkunden zu unterfertigen und die hieraus entstandenen Kosten zu tragen.“ (Punkt Drittens). „Die Käufer verpflichten sich, das zur Errichtung von Wohnungseigentum zu verfassende Übereinkommen gemeinsam mit den übrigen Miteigentümern und auch übrige Urkunden und Eingaben, die für die Einverleibung der Beschränkung des Eigentumsrechtes durch wechselseitig zu begründendes Wohnungseigentum erforderlich sind, zu unterfertigen.“ (Punkt Fünftens). Am 6. 11. 1972 wurden sämtliche Miteigentümer in die Kanzlei des Notars Dr. Günther Annerl zur Unterfertigung des von ihm entworfenen Wohnungseigentumsvertrages geladen. Die Kläger lehnten den Punkt IV des Vertrages, wonach der 350 m² große Garten nur den jeweiligen Eigentümern der Wohnungen 1 und 2 zustehen sollte, alle Miteigentümer darüber hinaus die Punkte VI und VII über die Betriebskostenverrechnung und die Hausverwaltung ab. Hierauf fertigte der Klagevertreter einen Wohnungseigentumsvertrag mit den Punkten I bis III und V des von Dr. Günther Annerl verfaßten Vertrages aus; dieser wurde auch von den Klägern und I* R* unterschrieben.

Die Kläger beantragten das Urteil, die beiden Beklagten zur Unterfertigung des Originals des in Photokopie als Beilage vorgelegten Wohnungseigentumsvertrages zu verurteilen; danach sollte unter anderem für alle Miteigentümer, auch für den Zweitbeklagten, Wohnungseigentum begründet werden. Die Erstbeklagte sei zur Unterfertigung schon auf Grund der Vereinbarung vom 6. 11. 1972, der Zweitbeklagte, weil es sich um die Formulierung seines eigenen Vertrages handle, und auf Grund der mit den Klägern abgeschlossenen Kaufverträge verpflichtet. Gegen die Erstbeklagte wurde auch das Eventualbegehren gestellt, sie sei schuldig, ihre Einwilligung zu erklären, daß ob der Liegenschaft EZ. * KG. * mit dem Grundstück 1194/2, Bauplatz 1, das berichtigte Eigentumsrecht im Sinne des Ergebnisses des Parifizierungsvertrages – die Anteile sind im einzelnen genau angeführt – sowie ob ihren berichtigten Anteilen das Wohnungseigentum zugunsten der Kläger einverleibt werde. Der Erstbeklagten gegenüber wurde auch die Feststellung begehrt, daß ihr als Miteigentümerin der Liegenschaft EZ. * KG. * kein Sonderrecht an dem zum Haus gehörigen Garten zustehe. Das Begehren gegen den Zweitbeklagten wurde dahin abgeändert, daß er schuldig sei, die Unterfertigung des Originals des in Photokopie als Beilage der Klage beiliegenden Wohnungseigentumsvertrages über die EZ. * KG. * durch I* F* zu veranlassen. Von den Klägern wurde hiezu vorgebracht, der Beklagte habe in dem Schenkungsvertrag vom 10. 10. 1973, mit dem er seinen Miteigentumsanteil an seine Tochter I* F* übertragen habe, seine Verpflichtung den Klägern gegenüber, diesen Wohnungseigentum an ihren Wohnungen einzuräumen, nicht auf seine Tochter überbunden, so daß ein Rechtsanspruch der Kläger gegen I* F* nicht bestehe. Gegen das Feststellungsbegehren erhob die Erstbeklagte unter anderem die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges, wendete aber auch die sachliche Unzuständigkeit des Erstgerichtes ein. Beide Beklagten erhoben auch sachliche Einwendungen.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren einschließlich des Eventualbegehrens mit Ausnahme des gegen die Erstbeklagte gestellten Feststellungsbegehrens, das unerwähnt blieb, ab. Das Wohnungseigentum könne gemäß § 4 WEG. nur durch schriftliche Vereinbarung aller Miteigentümer eingeräumt werden. Da an dem Verfahren zwei Miteigentümer weder auf der Klags- noch auf der Beklagtenseite beteiligt seien, könne durch Urteil ein wirksamer Wohnungseigentumsvertrag nicht zustande kommen. Klage- und Eventualbegehren gegen die Erstbeklagte seien daher abzuweisen. Das Klagebegehren gegen den Zweitbeklagten sei aber zu allgemein gehalten, als daß es einen durchsetzbaren Titel abgeben könnte; auch hier sei von einem Wohnungseigentumsvertrag die Rede, zu dessen wirksamen Zustandekommen alle Miteigentümer mitwirken müßten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger gegen die Abweisung des Klagebegehrens gegen den Zweitbeklagten nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,– übersteige. Den die Erstbeklagte betreffenden Teil des Ersturteils hob das Berufungsgericht unter Rechtskraftvorbehalt auf und wies die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über das Feststellungsbegehren an das Erstgericht zurück. Das Ersturteil sei mangelhaft geblieben, da es über das Feststellungsbegehren gegen die Erstbeklagte nach Abspruch über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges und der sachlichen Unzuständigkeit ebenfalls zu entscheiden gehabt hätte. Der Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß am Rechtsstreit alle Miteigentümer der Liegenschaft beteiligt sein müßten, könne im übrigen nicht beigepflichtet werden. Eine notwendige Streitgenossenschaft aller Miteigentümer bestehe nicht. Wohnungseigentum komme wirksam allerdings erst mit der Unterschrift aller Miteigentümer auf der schriftlichen Vereinbarung zustande. Der Vertrag, künftig Wohnungseigentum begründen zu wollen, sei seinem Inhalt nach ein obligatorisches Geschäft, der vorgesehene Wohnungseigentumsvertrag selbst hingegen ein sachenrechtliches. Der Abschluß eines Vorvertrages sei aber zu einem solchen Vertrag zulässig. Die Beteiligung mehrerer Parteien habe bei obligatorischen Rechten nicht in jedem Fall eine einheitliche Streitgenossenschaft, noch weniger eine notwendige zur Folge. Sämtliche Wohnungseigentümer bildeten nur dann eine notwendige Streitgenossenschaft, wenn es sich um einen Streit um die Rechte und Pflichten, die alle Mitglieder der Gemeinschaft betreffen, handelt. Der Klagsanspruch werde aus einem Vorvertrag zwischen den Käufern von Anteilen der Liegenschaft einerseits und dem Zweitbeklagten als Verkäufer andererseits, einander Wohnungseigentum einzuräumen, abgeleitet. Aus diesem Vorvertrag erwachse nicht nur der Gesamtheit, sondern jedem einzelnen der Miteigentümer ein klagbarer Anspruch auf Abschluß des Hauptvertrages. Zur Geltendmachung dieses Anspruches bedürfe somit jeder Teilhaber nicht der Mitwirkung aller anderen. Auf Seite der Beklagten sei wiederum nur derjenige zum Abschluß des Hauptvertrages verpflichtet, der diesen nicht bereits durch Unterfertigung abgeschlossen habe. Da I* R* den Wohnungseigentumsvertrag bereits unterfertigt habe, habe kein Anlaß bestanden, die Klage auch gegen sie zu richten. Da die Verpflichtung eines jeden Teilhabers zur Unterfertigung selbständig bestehe, könne dem Klagebegehren auch nicht dadurch die Berechtigung genommen werden, daß es nicht auch gegen I* F* gerichtet sei, die den Vertrag noch nicht unterfertigt habe. Eine unlösbare Verwicklung oder ein Widerspruch sei nicht zu besorgen, auch wenn in einem späteren Verfahren ein gleichartiges Begehren gegen I* F* abgewiesen werden sollte; der Wohnungseigentumsvertrag komme wirksam erst mit der Unterfertigung durch den letzten der Miteigentümer zustande. Dies ändere aber nichts an der selbständigen Verpflichtung jedes Miteigentümers, den Vertrag abzuschließen. Eine ihn dazu verurteilende Entscheidung sei auch gegen jeden Beklagten selbständig vollstreckbar, so daß aus der Nichtbeteiligung aller Miteigentümer am Verfahren auch nicht die mangelnde Exequierbarkeit des begehrten Urteils abgeleitet werden könne. Da sich das Erstgericht mit den Einwendungen der Erstbeklagten nicht befaßt habe, sei das Verfahren ergänzungsbedürftig. Das Begehren gegen den Zweitbeklagten sei hingegen mit Recht abgewiesen worden. Sei die Verpflichtung zur Begründung des Wohnungseigentums, wie die Kläger behaupteten, nicht auf I* F* überbunden worden, dann habe der Zweitbeklagte keine rechtliche Möglichkeit, sie zur Unterfertigung des Vertrages zu veranlassen. Sei hingegen I* F* in die Verpflichtung zur Begründung des Wohnungseigentums eingetreten, dann hätten die Kläger ihr gegenüber einen direkten Anspruch auf Vertragsunterfertigung und seien daher auf ein Verschaffungsbegehren gegen den Zweitbeklagten nicht angewiesen; diesem Begehren fehle dann das Rechtsschutzinteresse.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Erstbeklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß das erstinstanzliche Urteil vollinhaltlich bestätigt werde, in eventu den Beschluß aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Gericht zweiter Instanz zurückzuverweisen.

Gegen das bestätigende Teilurteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Kläger, die die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag geltend macht, das angefochtene Teilurteil im Sinne der Klagsstattgebung abzuändern, in eventu es, allenfalls auch das Urteil erster Instanz, aufzuheben und die Rechtssache zur fortgesetzten Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Zweitbeklagte beantragte, der Revision der klagenden Parteien nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der Erstbeklagten gegen den Aufhebungsbeschluß ist berechtigt, die Revision der Kläger gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes hingegen nicht berechtigt.

Das Erstgericht wies das auf Unterfertigung eines bestimmt formulierten Wohnungseigentumsvertrages, in eventu auf Zustimmung der Eintragung von geänderten Miteigentumsanteilen unter Einverleibung des Wohnungseigentums gerichtete Klagebegehren deswegen ab, weil nicht alle Miteigentümer der Liegenschaft am Verfahren beteiligt sind, das Berufungsgericht war hingegen der Auffassung, daß die Kläger einen Unterfertigungsanspruch gegen jeden einzelnen Miteigentümer haben. Während also das Erstgericht eine notwendige Streitgenossenschaft aller Miteigentümer bejahte, verneinte das Berufungsgericht eine solche. Voraussetzung für die Prüfung der Frage, inwieweit alle Miteigentümer auf der Kläger- oder Beklagtenseite am Rechtsstreit beteiligt sein müßten, ist aber die Annahme, daß überhaupt bereits ein klagbarer Anspruch besteht. Mit der Frage, ob dies der Fall ist, haben sich die Untergerichte nicht näher befaßt, sie ist jedoch in erster Linie zu beurteilen.

Das Wohnungseigentumsgesetz läßt einen Wohnungseigentumsvertrag nur bei Vorhandensein bestimmter Voraussetzungen entstehen. Nach § 4 WEG. kann nämlich das Wohnungseigentum nur durch schriftliche Vereinbarungen aller Miteigentümer eingeräumt werden. Der notwendige Inhalt des Wohnungseigentumsvertrages besteht darin, daß sämtliche Miteigentümer einer Liegenschaft einem, mehreren oder allen von ihnen, wenn sie über hinreichende Miteigentumsanteile verfügen, schriftlich das Recht auf ausschließliche Nutzung und alleinige Verfügung über bestimmte Wohnungen oder Geschäftsräume der Liegenschaft einräumen (Jensik, Miteigentum-Wohnungseigentum 62). Zur Begründung des Wohnungseigentums ist also nicht nur die Schriftform notwendig, sondern auch die Vertragspartnerschaft aller Miteigentümer (MietSlg 24.489). Eine Verpflichtung, der Begründung von Wohnungseigentum zuzustimmen, besteht für Miteigentümer einer Liegenschaft, die nicht bereits Wohnungseigentümer sind, grundsätzlich nicht; es steht vielmehr im freien Belieben der einzelnen Miteigentümer, ob sie von der Möglichkeit, die das Gesetz bietet, Gebrauch machen wollen (Borotha, Das Wohnungseigentumsgesetz 22). Solange die Unterschriften aller Miteigentümer einschließlich derjenigen, zu deren Gunsten Wohnungseigentum eingeräumt werden soll, nicht vorliegen, gilt das Rechtsgeschäft nicht als zustandegekommen (MietSlg 24.487; JBl 1969, 216; SZ 25/273 u.a.; Klang ²  III 1167; Borotha, a.a.O. 22; Jensik, a.a.O. 64). Nicht notwendig ist es nur, daß die vertragschließenden Parteien schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Miteigentümer der Liegenschaft, an der Wohnungseigentum begründet werden soll, sind; es ist zulässig, daß die Käufer eines Hauses entweder im Kaufvertrag selbst oder in einer eigenen Urkunde sich gegenseitig oder einzelnen von ihnen das Wohnungseigentum einräumen; maßgebend ist nur, daß sie im Zeitpunkt der Verbücherung des Wohnungseigentums bereits Miteigentümer der Liegenschaft sind oder doch gleichzeitig als Miteigentümer eingetragen werden (Borotha, a.a.O. 22; Klang, a.a.O. 1168). Solange jedoch eine schriftliche Vereinbarung nicht besteht, liegt weder ein formell gültiger Hauptvertrag noch ein klagbarer Vorvertrag, sondern überhaupt kein Anspruch vor (SZ 36/5).

Im vorliegenden Fall wurde ein schriftlicher Wohnungseigentumsvertrag zwischen allen Miteigentümern nicht abgeschlossen. Weil noch kein Beschluß nach § 2 WEG. über den fiktiven Jahresmietwert der einzelnen Wohnungen gefaßt war, erwarben die Wohnungseigentumsinteressenten vielmehr zunächst nur Miteigentum. Verträge über den bloßen Erwerb von Miteigentumsanteilen an einer Liegenschaft folgen grundsätzlich den allgemeinen Regeln des Kaufvertrages, kommen also bei Einigung über Gegenstand und Preis zustande (Bydlinski in Klang ² IV/2, 106). Ein Vertrag, mit dem das Miteigentum an einer Liegenschaft erworben wird, ist insbesondere nicht an eine bestimmte Form gebunden, wenn er ohne Zusammenhang mit einem Wohnungseigentumsvertrag oder vor der Begründung von Wohnungseigentum geschlossen wird (JBl 1969, 216). Die Rechtsprechung hat allerdings die Wirksamkeit von Versprechen, Wohnungseigentum an physischen Bestandteilen einer Liegenschaft einzuräumen, auch als Vorvertrag zu einem sachenrechtlichen Vertrag nur anerkannt, wenn die im § 4 WEG. vor geschriebene Schriftform eingehalten wurde (MietSlg 24.487 ff.; JBl 1969, 216; SZ 36/5; SZ 25/273 u.a.; Borotha, a.a.O. 22; Jensik, a.a.O. 64). Sie geht auch dahin, daß der Vertrag über den Erwerb eines Miteigentumsanteiles an einer Liegenschaft zum Zwecke der Begründung von Wohnungseigentum vom Vertrag über die Einräumung des Wohnungseigentums selbst nicht getrennt werden kann; es handelt sich vielmehr um einen einheitlichen Vertrag; ein solcher wird auch dann angenommen, wenn zunächst urkundenmäßig nur ein Kaufvertrag über den Miteigentumsanteil an der Liegenschaft errichtet und die Begründung des Wohnungseigentums schriftlich erst einem späteren Vertrag vorbehalten wird, wenn aus dem abgeschlossenen Vertrag hervorgeht, daß sein Zweck auf die Begründung von Wohnungseigentum gerichtet ist (MietSlg 24.488; vgl. auch JBl 1969, 216; SZ 43/63). Daß der Hauptvertrag nicht zwischen denselben Parteien zu schließen ist, wird als unwesentlich erachtet, da es für den Vorvertrag durchaus nicht von Bedeutung sei, daß auch der Hauptvertrag zwischen denselben Parteien geschlossen werden müsse (JBl 1969, 216 und MietSlg 17.709 unter Berufung auf Gschnitzer in Klang ² IV/1, 570).

Im zu beurteilenden Rechtsfall stützen die Kläger ihren Anspruch gegen die Erstbeklagte vor allem auf die behauptete Vereinbarung vom 6. 11. 1972, bei welcher alle Erschienenen übereingekommen sein sollen, den Wohnungseigentumsvertrag mit bestimmtem Inhalt neu zu formulieren. Aus der angeblichen Vereinbarung können die Kläger jedoch allein schon deswegen keinen Anspruch gegen die Erstbeklagte ableiten, weil diese Vereinbarung jedenfalls nicht schriftlich zustandegekommen ist. Einen schriftlichen Vertrag schlossen die Kläger nur mit dem Zweitbeklagten, als sie von ihm Miteigentumsanteile mit dem Zweck, späterhin Wohnungseigentum zu begründen, erwarben. Der Zweitbeklagte hatte auch mit der Erstbeklagten einen entsprechenden Vertrag geschlossen, ohne daß allerdings die Kläger auch Parteien dieses Vertrages gewesen wären. Bei allen Verträgen handelte es sich um obligatorische Kaufverträge, die nur Verbindlichkeiten unter den Vertragspartnern entstehen ließen. Weder die Kläger noch das Berufungsgericht versuchten auch nur darzutun, aus welchen rechtlichen Gründen die Kläger aus den Verträgen zwischen den beiden Beklagten, an denen sie nicht beteiligt waren, klagbare Ansprüche gegen die Erstbeklagte erworben haben könnten. Dingliche Wirkung hatte nur die Einverleibung des Miteigentumsrechtes im Grundbuch, aus der jedoch die Absicht, Wohnungseigentum zu begründen, nicht zu ersehen ist. Man könnte nur versuchen, die Auffassung zu vertreten, daß es sich bei den vom Zweitbeklagten geforderten Erklärungen der Erwerber von Miteigentumsanteilen, gemeinsam mit den übrigen Miteigentümern das zu verfassende Übereinkommen zur Errichtung von Wohnungseigentum und die für die Einverleibung erforderlichen Urkunden zu unterfertigen, um einen Vertrag zugunsten Dritter handelte, der den übrigen Miteigentümern nach dem Zweck des Vertrages (§ 881 Abs. 2 ABGB.) das Recht einräumte, die ihnen daraus erwachsenden Ansprüche auch gegen die Erstbeklagte geltend zu machen (vgl. MietSlg 18.087). Man könnte auch eventuell anerkennen, daß es keine entscheidende Rolle spielte, daß die Einräumung des Wohnungseigentums den Miteigentümern nicht nur Rechte gibt, sondern auch Verpflichtungen auferlegt, wenn die Kläger nach Inhalt der Klage nicht nur Rechte fordern, sondern auch – wie hier nach Inhalt des verlangten Vertrages – bereit sind, die sie treffenden Verpflichtungen zu übernehmen. Selbst wenn man aber grundsätzlich ein Recht unmittelbarer Klageführung der Kläger gegen andere Miteigentümer aus dem Punkt Fünftens des Vertrages zwischen den beiden Beklagten ableiten wollte, könnte es doch nur anerkannt werden, wenn die entsprechende Verbindlichkeit von allen Miteigentümern übernommen worden wäre. Da der Wohnungseigentumsvertrag, solange nicht alle Miteigentümer unterschrieben haben, nicht zustandekommt, kann nämlich auch ein Klagerecht auf Fertigung eines einverleibungsfähigen Wohnungseigentumsvertrages, wenn überhaupt erst dann anerkannt werden, wenn alle Miteigentümer der Begründung des Wohnungseigentums auch an ihren Anteilen zumindest mit schriftlichem Vorvertrag zugestimmt haben. Entgegen der Auffassung der Kläger ist es nun aber keineswegs gleichgültig, daß zwar sie, die Erstbeklagte und I* R* dem Zweitbeklagten gegenüber die Verpflichtung zur Errichtung von Wohnungseigentumsverträgen übernahmen, nicht aber auch der Zweitbeklagte für sich ihnen gegenüber. Die Verträge enthalten nur Verpflichtungen der Käufer, nicht aber auch des Verkäufers. Eine Verpflichtung des letzteren kann auch nicht dem Sinn der einzelnen Verträge entnommen werden, ist aus ihnen doch nicht einmal erkennbar, daß der Zweitbeklagte überhaupt die Absicht hatte, Miteigentum zu behalten oder auch selbst Wohnungseigentum zu erwerben. Der Vertrag, dessen Unterfertigung die Kläger von der Erstbeklagten verlangen, sieht aber die Begründung des Wohnungseigentums für alle seinerzeitigen Miteigentümer, darunter auch für den Zweitbeklagten, vor. Ein solcher Vertrag wurde aber auch nicht als Vorvertrag abgeschlossen und wird offenbar auch nicht vom Zweitbeklagten anerkannt, hat er doch, wie die Kläger selbst vorbrachten, seinen Miteigentumsanteil an seine Tochter I* F* übertragen, ohne ihr eine Verpflichtung zum Abschluß des Wohnungseigentumsvertrages mit den übrigen Miteigentümern zu überbinden. Damit fehlt es aber zumindest an der schriftlichen Verpflichtung eines der Miteigentümer, so daß ein Wohnungseigentumsvertrag verbindlich nicht zustande gekommen ist, schon gar nicht in der dem Klagebegehren zugrundeliegenden Fassung, wonach auch der Zweitbeklagte Wohnungseigentum erwerben soll; dazu wäre er gar nicht mehr berechtigt, da es im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz schon an seinem Miteigentum, das Voraussetzung für den Erwerb von Wohnungseigentum ist, mangelte. Eine gerichtliche Korrektur des Vertragstextes ist aber nicht möglich. Schon aus diesem Grund kann auch der Zweitbeklagte nicht verpflichtet sein, die Unterfertigung eines solchen Vertrages mit I* F* zu veranlassen. Der Auffassung des Berufungsgerichtes, Miteigentümer könnten auf Fertigung eines Wohnungseigentumsvertrages geklagt werden, auch wenn einem Vorvertrag nicht von allen Miteigentümern verbindlich zugestimmt wurde, kann nicht beigepflichtet werden. Solange nicht die schriftliche Zustimmung aller Miteigentümer zur Begründung von Wohnungseigentum in bestimmter Form vorliegt, besteht kein klagbarer Anspruch einzelner Miteigentümer gegen andere, einen bestimmten Vertrag zu fertigen. Er gilt ja noch nicht als zustandegekommen und wird vielleicht niemals oder nicht mit dem begehrten Inhalt für alle verbindlich. Unter diesen Umständen ist es unerheblich, ob alle Miteigentümer bei einer zulässigen Klageführung auf der Kläger- oder Beklagtenseite Prozeßparteien sein müßten.

Der Oberste Gerichtshof will nicht verkennen, daß dieses Ergebnis nicht befriedigt; es allein entspricht aber dem Willen des Gesetzes, das eben das Zustandekommen eines Wohnungseigentumsvertrages von der schriftlichen Zustimmung aller Miteigentümer abhängig macht. Bis zum Zustandekommen übereinstimmender Erklärungen aller Miteigentümer besteht kein Recht auf Begründung von Wohnungseigentum. Ihre Anwartschaftsansprüche haben die Kläger bei Bedachtnahme auf die strengen Vorschriften des § 4 WEG. so ungenügend geschützt, daß ihnen derzeit ein klagbarer Anspruch gegen andere Miteigentümer nicht zusteht. Die Rechtslage ist nicht anders als dann, wenn ein Miteigentümer sich aus welchem Grunde immer weigert, einem Wohnungseigentumsvertrag schriftlich zuzustimmen. Ob der Zweitbeklagte allenfalls den Klägern schadenersatzpflichtig wäre, wenn schließlich nicht doch ein Wohnungseigentumsvertrag zustandekommt, ist in diesem Verfahren nicht zu beurteilen.

Mit Recht hat demnach das Erstgericht die Klagebegehren und das Eventualbegehren, soweit sie die Begründung von Wohnungseigentum betreffen, gegen beide Beklagte abgewiesen. Der Revision der Kläger ist damit ein Erfolg zu versagen, ohne daß noch auf die einzelnen Ausführungen in der Revision eingegangen werden müßte. Dem Rekurs der Erstbeklagten ist hingegen insoweit beizupflichten, als die Rechtssache, was die Begehren betrifft, über die das Erstgericht erkannte, dahin entscheidungsreif ist, daß das erstgerichtliche Urteil auch der Erstbeklagten gegenüber mit Teilurteil zu bestätigen ist. Entgegen der Auffassung des Rekurses kann der Oberste Gerichtshof allerdings nicht sogleich selbst dieses Urteil fällen, da es ihm verwehrt ist, an die Stelle des aufhebenden Beschlusses des Berufungsgerichtes die der Sachlage entsprechende urteilsmäßige Entscheidung zu setzen; die Sache ist vielmehr an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des Rekursgerichtes zurückzuverweisen (ZVR 1974/16; JBl 1973, 87 und 154 u.v.a.; Fasching IV 414). Eine Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles hätte überhaupt nicht stattfinden müssen, da bei unberechtigter Anfechtung der erledigten Sachanträge dann, wenn die Entscheidung über den nicht erledigten Sachantrag erfolgen kann, ohne daß dabei auch die Entscheidung über die erledigten Sachanträge nochmals überprüft werden müßte, über die Berufung gegen das Ersturteil mit Teilurteil sachlich abzusprechen und die Rechtssache nur zur Erledigung des nicht behandelten Sachantrages an das Erstgericht zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuverweisen ist (Fasching IV 211 f.). Diese Voraussetzung ist gegeben, da der Feststellungsanspruch der Kläger, über den das Erstgericht nicht erkannte, sich allein aus dem Miteigentum ableitet. Wenn es eines weiteren Verfahrens in erster Instanz bei Annahme der Spruchreife für einen bestimmten Teil der Sache nicht mehr bedarf, ist der Oberste Gerichtshof auch berechtigt, einen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wegen teilweiser Spruchreife aufzuheben und dem Berufungsgericht die Fällung eines Teilurteiles aufzutragen (EvBl 1971/10 u.a.). Im übrigen wird das Berufungsgericht die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und Entscheidung über das nicht erledigte Begehren an die erste Instanz zu verweisen haben.

Es ist demnach wie im Spruche zu erkennen.

Die Kostenentscheidungen stützen sich auf die §§ 41, 50, 52 ZPO.