VwGH Ra 2018/21/0010

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Tirol (LPD) vom 15. September 2016 wurde dem Revisionswerber, einem chinesischen Staatsangehörigen, zur Last gelegt, er habe sich im Zeitraum vom 9. März 2016 bis 25. Mai 2016 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Der Revisionswerber sei nämlich am 25. Mai 2016 bei einer Kontrolle in einem näher genannten China-Imbisslokal in F. bei der Zubereitung und Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste betreten worden, obwohl er nur über eine - nicht zur Arbeitsaufnahme berechtigende - gültige italienische Aufenthaltsberechtigung ("Permesso di soggiorno") verfügt habe. Somit sei der Aufenthalt des Revisionswerbers ab dem Tag seiner Einreise am 9. März 2016 als unrechtmäßig zu qualifizieren. Der Revisionswerber habe dadurch § 120 Abs. 1a FPG iVm § 31 Abs. 1 FPG verletzt und es wurde deshalb über ihn nach der erstgenannten Bestimmung eine Geldstrafe in der Höhe von 500,- EUR (zwei Tage und 19 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

2 In der dagegen erhobenen Beschwerde brachte der Revisionswerber, der persönlich haftender Gesellschafter der das Imbisslokal betreibenden X. H. KG sei, dazu wie schon im Verwaltungsverfahren im Wesentlichen vor, er habe sich bereits ab 19. Mai 2016 wieder in Italien befunden. Am 25. Mai 2016, an dem im Übrigen gar keine behördliche Kontrolle im gegenständlichen Lokal vorgenommen worden sei, habe er somit jedenfalls keine unerlaubte Beschäftigung ausgeübt. Die eine Anzeige bei der Gewerbebehörde und bei der Fremdenpolizeibehörde nach sich ziehende Kontrolle habe tatsächlich am 12. Mai 2016 stattgefunden. Damals habe der Revisionswerber jedoch nur für seine Ehefrau, seinen Bruder und mehrere Freunde eine einfache Mahlzeit zubereitet, um diese dann gemeinsam mit ihnen zu verzehren. Es sei ihm aber gestattet, die Küche seines Unternehmens für private Zwecke zu nutzen. Sämtliche mit der Speisenzubereitung und dem Speisenverkauf zusammenhängenden Tätigkeiten für Kunden nehme ausschließlich der (dazu berechtigte) Bruder des Revisionswerbers vor.

3 Diese Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG), nachdem es den Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck D. A., der die erwähnte Kontrolle durchgeführt hatte, sowie die Ehefrau des Revisionswerbers, dessen Bruder und den Revisionswerber im Rahmen von mündlichen Verhandlungen am 1. März 2017 und am 13. Juni 2017 vernommen hatte, gemäß § 50 VwGVG als unbegründet ab und verpflichtete den Revisionswerber zur Zahlung eines Kostenbeitrags. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das LVwG noch aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen die LPD eine Revisionsbeantwortung erstattete, erwogen hat:

5 Die Bestrafung des Revisionswerbers wurde auf § 120 Abs. 1a erster Satz FPG iVm § 31 Abs. 1 FPG - der Sache nach auf dessen Z 3 - gegründet; diese Bestimmungen lauten samt Überschrift:

"Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt § 120 (1) ...

(1a) Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen."

"Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet

§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

...

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat

ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;"

6 Zum letzten Halbsatz führten die ErläutRV zum FrÄG 2009 (330 BlgNR 24. GP  29) aus:

"Die Ergänzung in Z 3 soll klarstellen, dass ein Aufenthalt von Fremden, die über einen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates verfügen, in Österreich nur dann rechtmäßig ist, wenn sie während ihres Aufenthalts in Österreich keiner nicht von diesem Aufenthaltstitel umfassten Erwerbstätigkeit, also einer in diesem Sinne unerlaubten Erwerbstätigkeit, nachgehen."

Nach der in diesen Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachten Absicht kommt es für die Frage der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts gemäß dem letzten Halbsatz des § 31 Abs. 1 Z 3 FPG darauf an, dass der Fremde während seines Aufenthalts in Österreich keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, die von dem ihm erteilten Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates nicht umfasst ist. Ob eine Erwerbstätigkeit in diesem Sinn in Österreich erlaubt ist, muss am Maßstab des Unionsrechts und des nationalen Rechts geprüft werden (vgl. dazu des Näheren VwGH 12.11.2015, Ra 2015/21/0103, mwN). Den Entscheidungsgründen des genannten Erkenntnisses, auf die insoweit gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, lässt sich dazu zusammenfassend entnehmen, dass Fremde, die bloß über einen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates verfügen, in Österreich ohne entsprechende Bewilligung keiner Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen. Üben sie ungeachtet dessen eine Erwerbstätigkeit aus, führt dies wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen nach § 31 Abs. 1 Z 3 FPG zur Unrechtmäßigkeit ihres Aufenthalts.

7 Diese Auffassung hat der Sache nach - wie schon die LPD - auch das LVwG vertreten. Dagegen wird in der Revision nichts vorgetragen. Vielmehr wendet sich die Revision in erster Linie gegen die Beweiswürdigung des LVwG und ist damit im Ergebnis auch erfolgreich.

8 Zwar liegt in diesem Zusammenhang eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat (siehe etwa VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0206, Rn. 9, mwN). Nach dieser Judikatur ist der Verwaltungsgerichtshof nämlich zur Überprüfung der Beweiswürdigung im Allgemeinen nicht berufen, allerdings hat er insbesondere doch zu prüfen, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist, ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind und ob das Verwaltungsgericht dabei alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat (siehe etwa zuletzt VwGH 15.3.2018, Ra 2017/21/0117, 0118, Rn. 17, mwN). Diesen Vorgaben hat das BVwG im vorliegenden Fall aus nachstehenden Gründen nicht entsprochen.

9 Als - im Sinne der Ausführungen in Rn. 5 und 6 - entscheidungswesentlichen Sachverhalt stellte das LVwG im angefochtenen Erkenntnis fest, der Revisionswerber sei am 25. Mai 2016 um 12.10 Uhr "einer Überprüfung nach dem NAG" unterzogen worden. Dabei sei vom Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck D. A. beobachtet worden, dass der Revisionswerber und seine Ehefrau mit der Zubereitung und Verabreichung von Speisen und Getränken beschäftigt gewesen seien, wobei sich etwa zwölf Personen in dem kleinen Lokal mit offener Schauküche befunden hätten. Die Gäste hätten Speisen und Getränke konsumiert bzw. auf deren Verabreichung gewartet. Um 13.15 Uhr habe D. A. eine nochmalige Kontrolle (nunmehr auch) im Beisein des AbtInsp. M. L. von der Polizeiinspektion F. durchgeführt. Auch zu diesem Zeitpunkt seien die beiden Personen bei der Arbeit betreten worden.

10 Dazu lassen sich dem angefochtenen Erkenntnis lediglich folgende beweiswürdigenden Erwägungen entnehmen, die im angefochtenen Erkenntnis im Übrigen nicht gesondert dargestellt, sondern nur im Rahmen der Feststellungen und der rechtlichen Beurteilung eingefügt wurden:

"Die Behauptungen, dass (der Revisionswerber) und (seine Ehefrau) lediglich für sie beide ein Essen zubereiteten, wurden aufgrund gegenteiliger Feststellungen aber als nicht glaubwürdig befunden, da der Zeuge A. die beiden Chinesen dabei beobachtet hatte, wie sie gekocht, die Gäste bedient und auch kassiert haben."

"(Der Revisionswerber) hat die ihm zur Last gelegte Tat, nämlich sich am 25.05.2016 mit der Zubereitung und Verabreichung von Getränken und Speisen an Gästen im Betrieb (...) beschäftigt zu haben, zweifelsohne gesetzt. (...) Das Beweisverfahren hat sich vor allem auf die Anzeige und die Aussage des Herrn A. der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck gestützt. Dieser hat das Geschehen völlig glaubwürdig und nachvollziehbar dargestellt und besteht kein Grund an seinen Angaben zu zweifeln."

"Die in der Anzeige zunächst festgehaltene Tatzeitangabe (Anmerkung: "12.05.2016") wurde, noch bevor das Verfahren überhaupt zum Landesverwaltungsgericht gekommen ist, korrigiert und hat D. A. auch den Grund der Verwechslung darin liegend erklärt, dass er auch eine gewerberechtliche Übertretung zu prüfen hatte."

11 In der vom LVwG als ein maßgebliches Beweismittel herangezogenen Anzeige der Polizeiinspektion F. vom 7. Juni 2016 ist einleitend als "Tatzeit" "25.05.2016, 13:15:00" genannt und in der Rubrik "Tatbeschreibung" heißt es, der "Angezeigte (Revisionswerber) arbeitete von 09.03.2016 bis zum 25.05.2016 im Restaurant (...) als Koch, Bedienung, obwohl er nur im Besitze eines italienischen Touristenvisums war". Bei der auf derselben Seite vorgenommenen Beschreibung des Delikts wurde jedoch von einem unrechtmäßigen Aufenthalt "von 09.03.2016 bis 12.05.2016" ausgegangen; ebenso dann beim abschließenden Text auf der nächsten Seite, wonach AbtInsp. M. L. und der "Behördenreferent" D. A. "am 12.05.2016 um 13.15 Uhr" eine fremdenpolizeiliche Kontrolle im Restaurant (...) durchgeführt hätten.

12 Letzterem entspricht auch der Inhalt der vom Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck D. A. an das Gewerbereferat erstatteten Anzeige vom 19. Mai 2016 betreffend die (aus näher angeführten Gründen angenommene) Übertretung nach der GewO 1994. Dort wurde nämlich einleitend festgehalten, dass die Kontrolle in Zusammenarbeit mit der Polizeiinspektion F. "am 12.05.2016" stattgefunden habe. In deren Rahmen seien der Revisionswerber und seine Ehefrau in den Betriebsräumen und der angeschlossenen offenen Küche bei der Arbeit betreten worden. Anschließend wurde in dieser Anzeige noch darauf hingewiesen, dass die beiden Personen seit 9. März 2016 in F. wohnhaft und gemeldet seien, jedoch nicht über - für die Arbeitsaufnahme erforderliche - österreichische Aufenthaltstitel verfügten. Diesbezüglich würden gesonderte Anzeigen wegen Übertretung nach dem FPG durch die Polizeiinspektion F. erstattet werden. Dem Inhalt der Anzeige vom 19. Mai 2016 entsprechend wurde dann auch in der hierauf ergangenen Strafverfügung des Gewerbereferates der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 12. Juli 2016 (nur) von einer Kontrolle am 12. Mai 2016 ausgegangen.

13 Den vorgelegten Akten lässt sich in diesem Zusammenhang des Weiteren entnehmen, dass die Referentin der LPD das in der Anzeige der Polizeiinspektion F. vom 7. Juni 2016 enthaltene Datum "12.05.2016" (an einer Stelle) handschriftlich auf "25.05.2016" änderte. Aus einem Aktenvermerk vom 14. Juli 2016 ergibt sich, dass sie diesbezüglich mit der genannten Polizeiinspektion und mit der "BH IBK, A." Rücksprache gehalten habe.

14 Darauf bezieht sich die in der Begründung des LVwG angesprochene Korrektur der "in der Anzeige zunächst festgehaltenen Tatzeitangabe" (siehe die wörtliche Wiedergabe letzter Absatz in Rn. 10). Dabei ging das LVwG offenbar von einer (teilweisen) bloßen Verwechslung des Datums in Bezug auf jenen Tag aus, an dem der Revisionswerber und seine Ehefrau von dem Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck D. A. und von AbtInsp. M. L. bei einer Beschäftigung betreten worden seien. Die diesbezügliche Begründung des LVwG, D. A. habe den Grund der Verwechslung - auch in der Verhandlung hatte dieser Zeuge zunächst das Datum der Kontrolle mit "12.05.2016" angegeben - damit erklärt, dass "er auch eine gewerberechtliche Übertretung zu prüfen hatte", ist aber vor dem Hintergrund des in Rn. 12 dargestellten Inhalts der von diesem Zeugen verfassten Anzeige vom 19. Mai 2016 nicht nachvollziehbar. Einerseits ging es dort nicht nur um eine gewerberechtliche Übertretung, sondern auch um die Übertretung nach dem FPG und andererseits kann sie sich - ausgehend von der Richtigkeit des Datums der Anzeige mit 19. Mai 2016 - jedenfalls nicht auf eine Kontrolle am 25. Mai 2016 bezogen haben. Bisher war es aber unstrittig, dass es in dem besagten Lokal nur eine Kontrolle im Beisein eines Organs der Polizeiinspektion F. gegeben hat, bei der der Revisionswerber und seine Ehefrau bei der Ausübung einer Beschäftigung in Form der Zubereitung und Verabreichung von Speisen und Getränken betreten worden sein sollen.

15 Da sich das LVwG mit all diesen klärungsbedürftigen Umständen nicht auseinandersetzte, erweist sich seine Beweiswürdigung schon deshalb in einem ganz wesentlichen Punkt als unvollständig und demzufolge als unschlüssig. Das zeigt die Revision insgesamt zutreffend auf. Im Übrigen wird auch von der LPD in der Revisionsbeantwortung vom 30. April 2018 nunmehr zugestanden, dass die einzige Kontrolle im gegenständlichen Lokal am 12. Mai 2016 stattgefunden und der Revisionswerber und seine Ehefrau an diesem Tag bei der Ausübung einer unerlaubten Beschäftigung betreten worden seien. Dazu verweist die LPD auch auf eine vom Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck D. A. gegenüber der LPD aktuell abgegebene, in der Revisionsbeantwortung wiedergegebene Stellungnahme. Danach habe lediglich eine Kontrolle in dem besagten Lokal, und zwar am 12. Mai 2016 stattgefunden. Damit bestätigt sich, dass die - auf die dazu im Widerspruch stehende Aussage des Zeugen D. A in der mündlichen Beschwerdeverhandlung gestützte - Beweiswürdigung des LVwG mit dem Ergebnis, die Betretung des Revisionswerbers und seiner Ehefrau sei am 25. Mai 2016 gewesen, nicht tragfähig ist.

16 Nun wäre es zwar für die Qualifizierung des Aufenthalts des Revisionswerbers in seinem gesamten Umfang als rechtswidrig nach § 31 Abs. 1 Z 3 FPG ohne Belang, ob er am 12. Mai 2016 oder am 25. Mai 2016 einer unerlaubten Beschäftigung nachgegangen ist, weil die Bestrafung gemäß § 120 Abs. 1a erster Satz FPG allein an das Vorliegen eines unrechtmäßigen Aufenthalts anknüpft. Trifft jedoch die Annahme, die besagte Kontrolle habe am 25. Mai 2016 stattgefunden, nicht zu, dann bleibt auch die Behauptung des Revisionswerbers, er habe Österreich bereits am 19. Mai 2016 verlassen, unwiderlegt, was jedenfalls Auswirkungen auf den angenommenen Tatzeitraum hätte. Das wird auch in der Revisionsbeantwortung eingeräumt.

17 Im Übrigen hat das LVwG aber auch den Zeitpunkt der letzten Einreise des Revisionswerbers nicht ermittelt, sondern sich dabei offenbar nur auf den formalen Beginn der Meldung an seinem Wohnort in Österreich am 9. März 2016 gestützt. Der Revisionswerber hatte diesbezüglich aber schon im Verwaltungsverfahren vorgebracht, er reise "zwischendurch immer wieder" bzw. "regelmäßig" nach Italien zurück. In der Verhandlung am 13. Juni 2017 gab der Revisionswerber dann dazu an, in dem ihm vorgeworfenen Tatzeitraum "ungefähr einen halben Monat" in Italien gewesen zu sein. Das wäre einer näheren Klärung zuzuführen gewesen (vgl. zur bloßen Indizwirkung einer Eintragung im Melderegister etwa VwGH 25.3.2010, 2010/21/0007, und daran anschließend z. B. VwGH 28.3.2014, 2013/02/0061, Punkt 4. der Entscheidungsgründe).

18 Außerdem stützte das LVwG seine Feststellungen zur Ausübung einer unerlaubten Erwerbstätigkeit durch den Revisionswerber im angefochtenen Erkenntnis nur auf die "völlig glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben" des Zeugen D. A., der die Geschehnisse beobachtet habe. Diese pauschale Einschätzung reicht aber für sich genommen nicht als schlüssige Begründung, weil sich ihr nicht entnehmen lässt, weshalb den Angaben des Zeugen D. A. eine höhere Glaubwürdigkeit zukommen soll als den Aussagen des Revisionswerbers sowie jenen seiner Ehefrau und seines Bruders, mit denen sich das LVwG im angefochtenen Erkenntnis im Übrigen in keiner Weise auseinandersetzte. Das rügt die Revision - auch wenn sie sich mit dem wiederholten Einwand, die Vernehmung beantragter Zeugen sei vom LVwG unterlassen und die Verhandlungspflicht verletzt worden, vom Akteninhalt entfernt - der Sache nach zu Recht.

19 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

20 Von der in der Revision beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.

21 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 29. Mai 2018