VwGH Ra 2016/04/0059

Spruch:

Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Wien hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1 Die Revisionswerberin behauptete beim Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) in mehreren Vergaberechtsschutzverfahren nach dem Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014) die Unzulässigkeit einer nachträglichen Änderung der Verkehrsdiensteverträge für Wien und Niederösterreich (VDV) und die Unzulässigkeit einer Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsleistungen für den Fahrplan 2015/2016 in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland durch die erstmitbeteiligte Auftraggeberin zugunsten der Zweitmitbeteiligten.

2 In der vorliegenden Rechtssache wurde vor dem Verwaltungsgericht mit Antrag vom 22. September 2015 ein Schreiben der erstmitbeteiligten Auftraggeberin vom 15. September 2015, in dem diese unter der Bezeichnung "SPNV Leistungsanpassung 2018 - Schreiben 6" und "SPNV Leistungsanpassung 2018 - Schreiben 7" jeweils auf Fragen der Revisionswerberin Bezug genommen hatte, mit Vergaberechtsschutzanträgen bekämpft.

3 Die Revisionswerberin stellte zwei Nachprüfungsanträge, mit denen beantragt wurde, die mit dem genannten Schreiben getroffene Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens bzw. des Zuschlagsempfängers für nichtig zu erklären und die erstmitbeteiligte Auftraggeberin zum Pauschalgebührenersatz zu verpflichten, sowie (in eventu) einen Antrag auf Feststellung, dass das Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorhergehenden Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt worden sei und dass die Durchführung einer Vergabe ohne Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung wegen Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig gewesen sei, verbunden mit dem Antrag, den Vertrag über die Vergabe der gegenständlichen Schienenverkehrsleistungen an die Zweitmitbeteiligte für nichtig zu erklären und die erstmitbeteiligte Auftraggeberin zum Pauschalgebührenersatz zu verpflichten.

Dazu hielt die Revisionswerberin unter anderem fest, dass sie ein in Österreich zugelassenes, privates Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) mit Sitz in W und Standort in L sei. Sie wende sich gegen die von der erstmitbeteiligten Auftraggeberin offenbar geplante oder bereits durchgeführte Neuvergabe von öffentlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen an die Zweitmitbeteiligte für das Fahrplanjahr 2015/2016. Dabei handle es sich inhaltlich um eine unzulässige nachträgliche Änderung eines öffentlichen Auftrages oder eine unzulässige Direktvergabe zugunsten der Zweitmitbeteiligten. Den Feststellungsantrag stelle sie, weil ihr keine Informationen darüber vorlägen, ob die Direktvergabe schon erfolgt sei oder nicht.

4 Mit Beschluss vom 24. November 2015 wies das Verwaltungsgericht die Nachprüfungsanträge sowie den Feststellungsantrag der Revisionswerberin vom 22. September 2015 gemäß § 13 Abs. 7 WVRG 2014 als unzulässig zurück (I. und II.). Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revisionswerberin die Eingabegebühren gemäß § 16 Abs. 1 WVRG 2014 selbst zu tragen habe (III.) und eine ordentliche Revision unzulässig sei (IV.). Das Verwaltungsgericht führte begründend aus, die Revisionswerberin bediene als EVU seit 11. Dezember 2011 die Strecke W-S-W im Schienenpersonenverkehr. Die erstmitbeteiligte Auftraggeberin sei öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 4 WVRG 2014.

Vorliegend sei die Frage zu klären gewesen, ob die im Schreiben der erstmitbeteiligten Auftraggeberin vom 15. September 2015 als "Umschichtungen" näher bezeichneten Schienenpersonenverkehrsleistungen in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren bzw. im Wege einer (vorankündigungspflichtigen) Direktvergabe nach Maßgabe der Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (im Folgenden: VO 1370/2007 ) "vergeben" hätten werden müssen. Daher habe das Verwaltungsgericht festzustellen gehabt, ob die von der erstmitbeteiligten Auftraggeberin geplanten "Umschichtungen" eine Verpflichtung zur "Neuvergabe" bedingten, bei deren Nichteinhaltung die mitbeteiligte Auftraggeberin zumindest die sich aus Art. 5 Abs. 6 iVm Art. 7 Abs. 2 der VO 1370/2007 ergebende Vorankündigungspflicht verletzt habe.

Die im vorliegenden Fall einschlägigen VDV enthielten Regelungen für Vertragsanpassungen, unter die die geplanten Umschichtungen zu subsumieren seien, ohne dass es einer Änderung der VDV bedürfe. Da sich durch die Umschichtungen auch die Abgeltungsparameter nicht ändern sollten, liege aus diesem Grund keine Vertragsänderung vor; es komme lediglich zu einem Vollzug der bestehenden Bestimmungen des VDV. Zwar ändere sich der Leistungsgegenstand geringfügig im Ausmaß der geplanten Umschichtungen, eine echte Vertragsänderung sei jedoch nicht erforderlich. Es komme zu einer (bloßen) Anpassung der Vertragsabwicklung zwischen den Vertragspartnern, die auf die bestehenden Vertragsbestimmungen gestützt werden könne. Schließlich ergebe sich auch aus einer Prüfung der Umschichtungen unter Zugrundelegung der vom EuGH in seiner Entscheidung "Pressetext" (Rs C-454/06 ) festgelegten Parameter betreffend eine "originäre" (nicht im ursprünglichen Vertrag vorgesehene) Änderung kein vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang. So ändere sich auf Grund der glaubwürdig und plausibel dargestellten Kostenneutralität das wirtschaftliche Gleichgewicht nicht zugunsten der Zweitmitbeteiligten.

5 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die das Verwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt hat.

6 Die erstmitbeteiligten Auftraggeberin und die Zweitmitbeteiligte erstatteten eine Revisionsbeantwortung, in der sie jeweils die Zurück- bzw. Abweisung der Revision beantragen. II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7 Der vorliegende Revisionsfall gleicht in den wesentlichen Punkten jenem, der dem hg. Erkenntnis vom 15. März 2017, Ra 2016/04/0064 bis 0065, zugrunde lag. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen. Aus den dort dargelegten Gründen war auch der vorliegende Beschluss gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

8 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 5. April 2017