VwGH Ra 2016/11/0049

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde dem Revisionswerber eine Übertretung des § 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄstOpG) angelastet, weil er in einem näher genannten Zeitraum auf seiner Website seine Leistungen auf dem Gebiet der Ästhetischen, Plastischen und Rekonstruktiven Chirurgie unter anderem mit den Angaben "20 erfolgreiche Jahre" und "Dr. (der Revisionswerber) ist einer der führenden Spezialisten auf dem Gebiet der Ästhetischen, Plastischen und Rekonstruktiven Chirurgie in Europa. ...Zusammenarbeit mit den renommiertesten Schönheitschirurgen der amerikanischen Filmstars ..." beworben habe, obwohl sich der Arzt im Zusammenhang mit der Durchführung ästhetischer Behandlungen oder Operationen der Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen seiner Person oder seiner Leistungen zu enthalten habe. Über ihn wurde eine Geldstrafe von Euro 3.000,-- bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision nicht zulässig sei.

2 Das Verwaltungsgericht führte im Rahmen der rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen aus, zur Auslegung der Wortfolge "Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen ihrer (seiner) Person oder ihrer (seiner) Leistungen" iSd § 8 Abs. 1 ÄstOpG könne auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur vergleichbaren Bestimmung des § 17 Abs. 2 Z 2 TierärzteG (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2003, Zl. 2000/11/0149) und zur Judikatur des OGH zu Art 3 lit. c der Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit", die "Selbstanpreisung der eigenen Person oder Leistung durch aufdringliche bzw. marktschreierische Darstellung" untersage, zurückgegriffen werden. Zwar wäre der Hinweis auf die mehr als 18-jährige Erfahrung als Facharzt im betreffenden Gebiet allein noch zulässig, durch den Zusatz des Revisionswerbers, wonach er diese Erfahrung durch die "Zusammenarbeit mit den renommiertesten Schönheitschirurgen der amerikanischen Filmstars" erworben habe, werde aber die Schwelle zur unzulässigen Selbstanpreisung überschritten, weil diese Textpassage einen Konnex zu "amerikanischen Filmstars" suggeriere, die nicht näher genannt und nicht verifizierbar seien (Verweis auf den Beschluss des OGH vom 17. Dezember 2001, 4 Ob 278/01p). Diese Aussage lasse keine Erkenntnisse über die Qualität und den Inhalt der in der Ordination durchgeführten Leistungen erkennen, es liege ein reklamehaft übertriebener Sprachgebrauch vor.

Dies gelte auch für die Angabe "20 erfolgreiche Jahre", zumal sich der Begriff "erfolgreich" auch nicht objektiv verifizieren lasse. Durch die Bezeichnung des Revisionswerbers als "einer der führenden Spezialisten" stelle dieser seine Person reklamehaft heraus, weil damit nahegelegt werde, dass Mitbewerber über weniger medizinisches Know-How auf dem betreffenden Gebiet verfügten (Hinweis auf den Beschluss des OGH vom 4. Februar 1999, 4 Ob 337/98g). Zudem unterliege diese Bewertung subjektiven, nicht überprüfbaren Kriterien und sei daher auch als Übertreibung im Sinne einer marktschreierischen Werbung aufzufassen (Hinweis auf den Beschluss des OGH vom 29. Jänner 2002, 4 Ob 292/01x). Die ordentliche Revision sei unzulässig, weil die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu vergleichbaren Bestimmungen des Tierärztegesetzes und des Ärztegesetzes herangezogen werden könne und die gegenständliche Entscheidung davon nicht abweiche.

3 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

4 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

5 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

6 Die Revision sieht ihre Zulässigkeit entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichts deshalb gegeben, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Auslegung der Wortfolge "Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen ihrer (seiner) Person oder ihrer (seiner) Leistungen" in § 8 Abs. 1 ÄstOpG fehle; die vom Verwaltungsgericht vergleichsweise herangezogene Judikatur betreffe wesentlich abweichende Sachverhalte. Die gegenständliche Rechtsfrage betreffe die Gesamtheit der Fachkollegen des Revisionswerbers, die ästhetische Behandlungen oder Operationen durchführten und damit in der Öffentlichkeit aufträten.

7 Damit werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme:

Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor, wenn diese Frage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bereits beantwortet wurde, auch wenn diese Rechtsprechung zu anderen Normen, die sich in den entscheidenden Teilen nicht von den im konkreten Fall anzuwendenden Normen unterscheiden, ergangen ist (vgl die hg. Beschlüsse vom 21. Jänner 2016, Zl. Ra 2015/12/0051, und vom 23. Februar 2016, Zl. Ra 2015/01/0116).

8 § 8 Abs. 1 ÄstOpG lautet:

"Die Ärztin (Der Arzt) hat sich im Zusammenhang mit der Durchführung ästhetischer Behandlungen oder Operationen jeder diskriminierenden, unsachlichen, unwahren oder das Standesansehen beeinträchtigenden Anpreisung, Werbung oder der Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen ihrer (seiner) Person oder ihrer (seiner) Leistungen zu enthalten. Fachliche Informationen über eigene Tätigkeitsgebiete einschließlich Hinweise auf wissenschaftliche Arbeiten stellen keine Werbung im Sinne dieses Bundesgesetzes dar."

In der Regierungsvorlage (1807 Blg. NR 24. GP) wird dazu ua ausgeführt, § 8 ÄstOpG setze die bereits in § 53 ÄrzteG 1998 normierte Werbebeschränkung fort; es solle "möglichst jede unsachliche, suggestive, verharmlosende und realitätsverzerrende" Beeinflussung bzw. Irreführung verhindert werden; sachliche Hinweise auf die Qualifikation fielen nicht unter die Werbebeschränkung.

9 Die - vorliegend maßgebliche - Werbebeschränkung nach § 8 Abs. 1 ÄstOpG entspricht wortgleich der nach § 17 Abs. 2 Z 2 TierärzteG (idF der Novelle BGBl. Nr. 476/1995):

Nach § 17 Abs. 1 TierärzteG ist dem Tierarzt im Zusammenhang mit der Ausübung seines tierärztlichen Berufes "jede unsachliche, wahrheitswidrige oder irreführende Werbung" verboten; in Abs. 2 werden beispielsweise ("insbesondere") Verhaltensweisen eines Tierarztes genannt, die jedenfalls unter das Werbeverbot des Abs. 1 fallen, darunter "jede Selbstanpreisung durch reklamehaftes Herausstellen seiner Person oder seiner Leistungen" (Z 2).

10 Die Werbebeschränkung nach § 53 ÄrzteG 1998 lautet (auszugsweise):

"§ 53. (1) Der Arzt hat sich jeder unsachlichen, unwahren oder das Standesansehen beeinträchtigenden Information im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes zu enthalten.

...

(4) Die Österreichische Ärztekammer kann nähere Vorschriften über die Art und Form der im Abs. 1 genannten Informationen erlassen."

11 Die von der Vollversammlung der Österreichischen Ärztekammer gemäß § 53 Abs. 4 ÄrzteG 1998 am 12. Dezember 2003 im Rahmen des 108. Österreichischen Ärztekammertages beschlossene Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit", kundgemacht in der Österreichischen Ärztezeitung Nr. 5/2004 vom 10. März 2004, lautete auszugsweise wie folgt:

"Artikel 1

Dem Arzt ist jede unsachliche, unwahre oder das Ansehen der Ärzteschaft beeinträchtigende Information untersagt.

...

Artikel 3

Eine das Ansehen der Ärzteschaft beeinträchtigende

Information liegt vor bei

a) herabsetzenden Äußerungen über ÄrztInnen, ihre Tätigkeit und ihre medizinischen Methoden;

b) Darstellen einer wahrheitswidrigen medizinischen Exklusivität;

c) Selbstanpreisung der eigenen Person oder Leistungen durch aufdringliche bzw. marktschreierische Darstellung;

d) ..."

12 Die genannte Richtlinie wurde durch die Verordnung der Österreichischen Ärztekammer über die Art und Form zulässiger ärztlicher Informationen in der Öffentlichkeit (Arzt und Öffentlichkeit 2014), Kundmachung der Österreichischen Ärztekammer Nr. 03/2014, veröffentlicht am 30. Juni 2014, mit Wirkung ab 1. Juli 2014, ersetzt. Diese Verordnung lautet (auszugsweise):

"§ 1. Der Ärztin (dem Arzt) ist jede unsachliche, unwahre oder das Ansehen der Ärzteschaft beeinträchtigende Information untersagt.

§ 2. (1) Unsachlich ist eine medizinische Information, wenn sie wissenschaftlichen Erkenntnissen oder medizinischen Erfahrungen widerspricht.

(2) Unwahr ist eine Information, wenn sie den Tatsachen nicht entspricht.

(3) Eine das Ansehen der Ärzteschaft beeinträchtigende Information liegt vor bei

1. herabsetzenden Äußerungen über Ärztinnen (Ärzte), ihre Tätigkeit und ihre medizinischen Methoden;

2. Darstellen einer wahrheitswidrigen medizinischen Exklusivität;

3. Selbstanpreisung der eigenen Person oder Leistungen durch aufdringliche und/oder marktschreierische Darstellung.

..."

13 Vor dem dargestellten Hintergrund - § 8 ÄstOpG entspricht einerseits wortgleich dem § 17 Abs. 2 Z 2 TierärzteG und sollte andererseits die Werbebeschränkung nach § 53 ÄrzteG 1998 fortsetzen - hat das Verwaltungsgericht zur Auslegung des § 8 Abs. 1 ÄstOpG zu Recht die - unter Einbeziehung von Judikatur des Obersten Gerichtshofs zur Auslegung der vergleichbaren Werbebeschränkungen im ÄrzteG 1998 und der dazu erlassenen Verordnung ergangene - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 17 TierärzteG herangezogen. Von der Revision wird auch nicht aufgezeigt, dass die angefochtene Entscheidung von den Grundlinien dieser Judikatur (vgl. dazu etwa auch das hg. Erkenntnis vom 25. November 2015, Zl. Ra 2015/09/0045) abwiche. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall hat im Übrigen regelmäßig - von einer im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifenden krassen Fehlbeurteilung abgesehen - keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung.

14 Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 20. April 2016