VwGH Ro 2014/09/0008

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der beschwerdeführenden Parteien als unbegründet abgewiesen und der Erstbeschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der zweitbeschwerdeführenden X. GmbH, etabliert in W., C-gasse 3/2-3, zu verantworten, dass diese Gesellschaft auf der Baustelle in W., K-straße 33/DG, sechs näher bezeichnete Ausländer, nämlich 1) den serbischen Staatsangehörigen R.M., 2) den rumänischen Staatsangehörigen I.D., 3) den bulgarischen Staatsangehörigen N.D., 4) den bulgarischen Staatsangehörigen R.I., 5) den rumänischen Staatsangehörigen C.N. sowie 6) den rumänischen Staatsangehörigen F.N., in der Zeit von 17. Jänner 2011 bis zumindest 24. Jänner 2011 als Hilfsarbeiter (u.a. mit der Entfernung von Schutt) beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i. V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verletzt, weshalb über ihn gemäß § 28 Abs. 1 dritter Strafsatz AuslBG sechs Geldstrafen in der Höhe von EUR 2.800,-- (für den Fall der Uneinbringlichkeit sechs Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen und 16 Stunden) verhängt wurden.

Weiters sprach die belangte Behörde - nachdem auch die Erstbehörde einen Haftungsausspruch gemäß § 9 Abs. 7 VStG zu Lasten der Zweitbeschwerdeführerin tätigte - im Spruch des angefochtenen Bescheides aus, dass die Zweitbeschwerdeführerin für die über den Erstbeschwerdeführer verhängten Geldstrafen von insgesamt EUR 16.800,-- und die Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt EUR 5.040,-- sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens feststehe, dass die X. GmbH, deren zur Vertretung nach außen Berufener der Erstbeschwerdeführer zur Tatzeit jedenfalls gewesen sei, die im Straferkenntnis genannten Arbeitskräfte in der Zeit von 17. Jänner 2011 bis 24. Jänner 2011 als Hilfsarbeiter (zum Abtransport des beim Abbruch des Dachgeschosses des Hauses in W., K-straße 33 anfallenden Bauschutts) beschäftigt habe.

Die sechs Ausländer hätten gemeinsam beim händischen Abtransport des Bauschuttes - zu einem von der X. GmbH zur Verfügung gestellten Container - gearbeitet und seien den Weisungen und der dienstlichen und fachlichen Aufsicht eines Poliers der vom Erstbeschwerdeführer vertretenen X. GmbH unterlegen, welcher auch ihre Arbeitsstunden aufgezeichnet habe; diese Aufzeichnungen seien in der Folge auch für die Berechnung der jeweiligen Entlohnung (mit einem Stundensatz von EUR 15,--) zugrunde gelegt worden.

Die unter den Spruchpunkten 2) bis 6) angeführten Personen hätten die zu ihrer Tätigkeit führenden Vereinbarungen mit dem Unternehmen Y. GmbH getroffen, das wiederum vom Erstbeschwerdeführer kontaktiert worden sei; die der Tätigkeit von R.M. zugrunde liegenden Gespräche seien zwischen dem Ausländer und dem Beschwerdeführer geführt worden.

Für keinen der im Spruch genannten Ausländer sei eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung vorgelegen.

Nach Darstellung ihrer beweiswürdigenden Erwägungen folgerte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht, dass sowohl R.M. als auch die fünf unter den Punkten 2) bis 6) des Straferkenntnisses genannten Arbeitnehmer kein vom Betriebsgegenstand der X. GmbH abweichendes bzw. unterscheidbares und der Y. GmbH zurechenbares Werk hergestellt hätten, da sie diese Arbeiten unter Aufsicht und unter Einteilung durch einen Polier oder Vorarbeiter der X. GmbH vorgenommen hätten. Die sechs Ausländer seien den Weisungen des genannten Poliers unterstanden, welcher nicht nur ihre fachliche Tätigkeit, sondern auch die Arbeitszeit überwacht und ihre Arbeitszeitlisten abgezeichnet habe. Vom Vorliegen einer Haftung von R.M. oder der Y. GmbH habe nicht ausgegangen werden können. Für die gegenständlichen Tätigkeiten seien keine Werkezuge zu verwenden gewesen, sondern sei der Schutt mit Menschenkraft von seinem Anfallsort in - unbestrittenermaßen von der X. GmbH zur Verfügung gestellte - Container zu verbringen gewesen.

Unter Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des vorliegenden Sachverhaltes sei somit davon auszugehen gewesen, dass sämtliche Kriterien des § 4 Abs. 2 AÜG für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung erfüllt gewesen seien und dass daher kein "echter" Werkvertrag vorgelegen sei, sondern eine Beschäftigung der fünf von der Y. GmbH an die X. GmbH überlassenen Arbeitnehmer.

Die Ausländer hätten für die X. GmbH unter präzise vorgegebenen Arbeitsumständen und unter umfassender Kontrolle Transporttätigkeiten durchgeführt, die ihnen von einem Arbeitnehmer der X. GmbH zugewiesen worden seien und auch kontrolliert worden seien. Der wirtschaftliche Vorteil der Tätigkeiten sei der X. GmbH zugekommen. Die Ausländer hätten ein auf den vom Polier der X. GmbH geprüften Arbeitszeitaufzeichnungen beruhendes Entgelt erhalten.

Die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes habe daher ergeben, dass im gegenständlichen Fall nicht, wie von den Beschwerdeführern behauptet, Werkverträge mit R.M. und der Y. GmbH, sondern nach § 3 Abs. 1 AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigungen der (im Fall der im Straferkenntnis unter den Punkten 2) bis 6) genannten Personen der X. GmbH im Wege der Arbeitskräfteüberlassung zur Verfügung gestellten) ausländischen Arbeitskräfte vorgelegen sei.

R.M. sei von der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft aufgrund des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (direkt) beschäftigt worden.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ging die belangte Behörde von zumindest fahrlässiger Übertretung des vorgeworfenen Verwaltungsstraftatbestandes durch den Erstbeschwerdeführer aus.

Im Weiteren legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen den angefochtenen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin im Oktober 2013 eine Beschwerde gemäß Art 144 B-VG. Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 21. November 2013 wurde die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und dieselbe dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Verwaltungsakten erwogen:

Gemäß § 8 VwGbk-ÜG sind für den gegenständlichen Fall die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 weiter anzuwenden.

Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die gegenständlichen Ausländer auf der Baustelle der zweitbeschwerdeführenden X. GmbH während des im Spruch des angefochtenen Bescheides genannten Tatzeitraumes Bauschutt abtransportiert haben, machen aber geltend, dass die zweitbeschwerdeführende Gesellschaft die Y. GmbH als Subunternehmer beauftragt habe. Eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschäftigerbetriebes für jene Verwaltungsvorschriften, für die der Überlasser grundsätzlich verantwortlich sei, wie eben jene Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, komme zudem erst dann in Frage, wenn die jeweiligen Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften des Arbeitsverfassungsgesetzes in den Betrieb des Beschäftigers eingegliedert seien.

Die maßgeblichen Bestimmungen des AÜG in der anzuwendenden Stammfassung BGBl. Nr. 196/1988 lauten:

"§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind."

"§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Die gegenständlich maßgeblichen Absätze des § 2 AuslBG idF

BGBl. I Nr. 135/2009 lauten:

"§ 2 ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
3. c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,
4. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

...

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

..."

In den Fällen des Abs. 2 lit. e ist gemäß § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG dem Arbeitgeber gleichzuhalten. Zu dieser Bestimmung ist anzumerken, dass der Gesetzgeber durch die Verwendung des "auch" in dieser Gesetzesstelle klar zum Ausdruck gebracht hat, dass neben dem selbstverständlich als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte fungierenden Überlasser eben auch der Beschäftiger einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. November 2012, Zl. 2012/09/0106).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a), einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b) oder überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988 (lit. e) als Beschäftigung gilt.

Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff - entgegen den Beschwerdeausführungen ist im gegenständlichen Verfahren betreffend Übertretung des AuslBG nur der Beschäftigungsbegriff nach diesem Gesetz relevant - ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2009, Zl. 2009/09/0069, mwN, sowie vom 3. Oktober 2013, Zl. 2013/09/0042).

Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liegt jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs. 1 AÜG durch den "Subunternehmer" als Überlasser im Sinne des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den "beauftragenden Unternehmer" als Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG vor. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinne des § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (vgl. zum Ganzen das oben zitierte hg. Erkenntnis 3. Oktober 2013).

Der Verwaltungsgerichtshof hat etwa in seinem Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2009/09/0150, unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern - wie gegenständlich - erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle "an Ort und Stelle" durch den Polier der Zweitbeschwerdeführerin festgelegt wurde, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann (vgl. das Kriterium des § 4 Abs. 2 Z. 4).

Ausgehend von den - aufgrund einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht als unschlüssig zu erkennenden, detaillierten Beweiswürdigung getroffenen - unbestritten gebliebenen Feststellungen der belangten Behörde ist im Hinblick auf § 4 Abs. 2 Z. 1 AÜG ist festzuhalten, dass die ausländischen Arbeitskräfte kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH abweichendes, unterscheidbares Werk hergestellt haben, und zwar in Erfüllung eines an das zweitbeschwerdeführende Unternehmen erteilten Gesamtauftrages.

Hinsichtlich des in § 4 Abs. 2 Z. 3 AÜG normierten Kriteriums ist festzustellen, dass nach den auch insofern unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde die ausländischen Arbeitnehmer den Weisungen sowie der dienstlichen und fachlichen Aufsicht eines Poliers der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft unterlegen sind.

Der belangten Behörde kann daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie den Einsatz der in den Spruchpunkten 2.) - 6.) genannten, ausländischen Arbeitskräfte als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG durch die Zweitbeschwerdeführerin gewertet hat.

Auch die rechtliche Beurteilung der Tätigkeit des Ausländers R.M., der direkt vom Erstbeschwerdeführer beauftragt wurde und nach den unbestrittenen Feststellungen - ebenso wie die übrigen Ausländer - mit dem Abtransport von Bauschutt aus dem Dachgeschoss des gegenständlichen Objektes, W., K-straße 33 zu einem von der Zweitbeschwerdeführerin - diese war mit dem (gesamten) Ausbau des gegenständlichen Dachgeschosses beauftragt - vor der Baustelle bereitgestellten Container beschäftigt war, den Weisungen und der Aufsicht eines Poliers der Zweitbeschwerdeführerin unterstanden ist und aufgrund von Aufzeichnungen des Poliers zu den geleisteten Arbeitsstunden zu einem Stundensatz von EUR 15,-- entlohnt worden ist, durch die belangte Behörde, kann nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Die beschwerdeführenden Parteien machen geltend, dass der Erstbeschwerdeführer keine Kenntnis davon hatte, dass die Arbeiter, welche bei einem "Subunternehmen" beschäftigt seien, ihm im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung zugerechnet werden könnten. Die "Subunternehmerin" habe gegenüber der Zweitbeschwerdeführerin auch schriftlich bestätigt, dass sie sämtliche Rechtsvorschriften, insbesondere arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche, einhalte.

Bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Bei Ungehorsamsdelikten hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Es besteht daher für den Arbeitgeber - ebenso wie für den Verwender überlassener Arbeitskräfte - grundsätzlich die Verpflichtung, sich u. a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348).

Nur eine auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilte, unrichtige Rechtsauskunft durch die zuständige Behörde kann als Entschuldigungsgrund bei Gesetzesverstößen gegen das AuslBG anerkannt werden. Unterlässt der Beschwerdeführer die Einholung einer solchen Auskunft durch die zuständige Behörde, kann er deswegen einem Schuldspruch nicht mit Erfolg entgegen treten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. November 2013, Zl. 2012/09/0133).

Auch die Zusage der Y. GmbH die Rechtsvorschriften, insbesondere arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche, einzuhalten, entpflichtete den Erstbeschwerdeführer nicht, durch geeignete Kontrollmaßnahmen dafür zu sorgen, dass keine Übertretung des AuslBG erfolgt (vgl. zu den Erfordernissen eines funktionierenden Kontrollsystems etwa das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0123).

Die Beschwerdeführer monieren, dass der Milderungsgrund nach § 34 Abs. 1 Z. 2 StGB auch dann vorliegen könne, wenn eine geringfügige Vorstrafe vorliege, weil trotz dieser Vorstrafe noch von einem ordentlichen Lebenswandel gesprochen werden könne.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 14. November 2001, Zl. 2001/03/0218 mwN) stellt nur die absolute Unbescholtenheit des Beschuldigten einen Milderungsgrund dar. Schon die relative Unbescholtenheit, d.h. die Tatsache, dass der Beschuldigte nicht einschlägig vorbestraft ist, führt dazu, dass kein Milderungsgrund nach § 34 Abs. 1 Z. 2 StGB iVm § 19 Abs. 2 VStG vorliegt.

Entgegen den Beschwerdeausführungen ist auch nicht zu erkennen, dass die Tat unter Umständen begangen worden wäre, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekämen.

Insoweit die Beschwerde rügt, dass durch die Tat kein Schaden herbeigeführt worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung führt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. April 1994, Zl. 93/09/0423). Der Erstbeschwerdeführer hat zudem eine sechsfache Übertretung des AuslBG zu verantworten.

Im Übrigen könnte auch ein Wohlverhalten des Erstbeschwerdeführers nach der Straftat schon deshalb nicht strafmildernd berücksichtigt werden, weil hiefür auch der bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides vergangene Zeitraum nicht genügt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2001, Zl. 2000/09/0080).

Die belangte Behörde hat im vorliegenden Fall bei der Strafbemessung das Verschulden des Erstbeschwerdeführers, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, das Ausmaß der mit den Taten verbundenen Schädigung sowie den von ihr festgestellten Milderungsgrund der Dauer des Verfahrens berücksichtigt. Es kann nicht erkannt werden, dass die belangte Behörde durch die Verhängung der genannten Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafen das ihr bei der Strafbemessung eingeräumte Ermessen überschritten hätte.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 9. September 2014