VwGH 2013/16/0239

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 610,60 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Bei der revisionswerbenden GmbH (Revisionswerberin) mit dem Unternehmensgegenstand "Spielautomatenbetrieb" fand für den Zeitraum 2005 bis 2008 eine Außenprüfung unter anderem betreffend die Gebühren statt.

Der Prüfer stellte in seinem Bericht vom 30. März 2010 fest, dass die als Wetten auf bereits stattgefundene Ereignisse angebotenen Hunde- oder Pferderennen Glückspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glückspielgesetz (GSpG) seien, welche von einem Veranstalter angeboten oder organisiert würden und daher gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit b GebG einer Gebühr in Höhe von 25 % vom Gewinst unterlägen. Da diese Spiele bisher von der Revisionswerberin als Sportwetten entsprechend § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 GebG mit 2 % vom bedungenen Entgelt vergebührt worden seien, ergebe sich für die Jahre 2006 bis 2008 eine Gebührennachforderung in näher angeführter Höhe.

Mit dem angefochtenen Bescheid setzte die belangte Behörde gegenüber der Revisionswerberin Rechtsgeschäftsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit b GebG für Glückspiele, die von einem Veranstalter angeboten oder organisiert werden in Form aufgezeichneter, animierter Hunde- und Pferderennen, für die Kalenderjahre 2006 bis 2008 im Instanzenzug fest und führte dazu aus, dass bei den von der Revisionswerberin angenommenen "Sportwetten" im Sinne des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 GebG die Entscheidung über das Spielergebnis nicht wie im Revisionsfall vorwiegend vom Zufall abhinge, weil der Wettende seine Kenntnisse betreffend die Umstände bei der sportlichen Veranstaltung (zB betreffend Hunderennen die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere etc.) einbringe und diese Kenntnisse im Hinblick auf den Ausgang der jeweiligen sportlichen Ereignisse das Zufallselement überwiegen würden.

Mit Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liege jedoch im Revisionsfall ein Glückspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vor, weil von der Revisionswerberin "Wetten" auf aufgezeichnete Hunde- oder Pferderennen und nicht auf ein zukünftiges Ereignis mit ungewissem Ausgang angeboten würden. Dabei erfolge die Beschickung der Terminals durch den Server in fünfminütigem Abstand mit zufallsgeneriert ausgewählten Rennen und dem Teilnehmer werde nur eine durch den Server zufallsgeneriert veränderte Originalquote sowie eine "RennNummer", ansonsten jedoch keinerlei Informationen (zB Namen der Hunde, Zeitpunkt des Originalrennens, Name der Rennbahn, Wetterlage etc.) übermittelt. Insbesondere habe der Teilnehmer im Revisionsfall keine Möglichkeit gehabt, umfassende Kenntnisse über die Umstände des Renngeschehens in seine Entscheidung über das Spielergebnis einzubringen, sodass von einem überwiegenden Zufallselement auszugehen sei. Die bloße Kenntnis der zufallsgeneriert durch den Server laufend veränderten Quote würde keine Rückschlüsse etwa auf die tatsächliche Stärke eines Hundes ziehen lassen, weshalb ihr insoweit keine entscheidende Bedeutung zukomme. Die Quote alleine stelle jedenfalls keine wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Teilnehmer dar, zumal im Revisionsfall bloß eine zufallsgeneriert abgeänderte Quote bekanntgegeben werde.

Dem Vorbringen der Revisionswerberin, den Spielteilnehmern sei es möglich, Rahmenbedingungen über Starter, Wetter, Rennbahn, Datum usw. in Erfahrung zu bringen, folgte die belangte Behörde mit der Begründung nicht, dass dem die Angaben des Programmierers zum technischen Ablauf entgegenstünden. Darüber hinaus halte es die belangte Behörde bei einem im Fünf-Minuten-Takt ablaufenden Spielvorgang nicht für möglich, alle Rennbedingungen in Erfahrung zu bringen, und schließlich habe der Rechtsvertreter der Revisionswerberin selbst in seinem der belangten Behörde vorgelegten Gutachten die Bedeutung der Kenntnisse dieser Umstände relativiert und in Abrede gestellt und ausgeführt, die Information des Wettkunden für den Austragungsort oder die Namen der Wettkampfteilnehmer habe, wenn überhaupt, nur völlig untergeordnete Bedeutung, ob das Rennen in London oder Dublin stattfinde, ob der Hund "F" oder "S" heiße, sei irrelevant.

In der Revision gegen diesen Bescheid erachtet sich die Revisionswerberin in ihrem Recht verletzt, "dass (ihr) gegenüber nicht ohne die hierfür erforderlichen Voraussetzungen Rechtsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG vorgeschrieben wird".

Das gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG an die Stelle der belangten Behörde getretene Bundesfinanzgericht legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und reichte eine Gegenschrift ein, in welcher es die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die gegen den angefochtenen Bescheid vor Ablauf des 31. Dezember 2013 vor dem Verwaltungsgerichtshof erhobene Beschwerde gilt gemäß § 28 Abs. 5 BFGG iVm § 4 Abs. 1 letzter Satz VwGbk-ÜG als rechtzeitig erhobene Revision gemäß Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG. Für die Behandlung dieser Revision gelten gemäß § 28 Abs. 5 BFGG iVm § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß.

Gemäß § 33 TP 17 des Gebührengesetzes 1957 (GebG) unterliegen Glücksverträge, wodurch die Hoffnung eines noch ungewissen Vorteiles versprochen und angenommen wird, einer Rechtsgebühr.

Nach § 33 TP 17 Z 6 GebG in der im Revisionsfall noch maßgeblichen Fassung des Ausspielungsbesteuerungsänderungsgesetzes (ABÄG), BGBl. I Nr. 105/2005, beträgt diese Rechtsgebühr bei im Inland abgeschlossenen Wetten anlässlich sportlicher Veranstaltungen, außer im Rahmen des Totos, 2 v.H. vom Wert des bedungenen Entgelts.

Nach § 33 TP 17 Z 7 lit. b GebG in der im Revisionsfall noch maßgebenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 965/1993 beträgt diese Rechtsgebühr bei Glücksspielen im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), die von einem Veranstalter angeboten oder organisiert werden, und bei sonstigen Veranstaltungen, die sich an die Öffentlichkeit wenden und bei denen den Teilnehmern durch Verlosung Gewinste zukommen sollen, wenn die Gewinste in Geld bestehen, 25 v.H. vom Gewinst.

Im Revisionsfall ist strittig, ob es sich im Zusammenhang mit den von der Revisionswerberin im Streitzeitraum angebotenen aufgezeichneten Hunde- und Pferderennen um "Sportwetten" im Sinne des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 GebG oder um "Glückspiele" im Sinne des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b leg. cit. handelt.

Glücksspiele im Sinne der § 1 Abs. 1 GSpG in der im Revisionsfall maßgeblichen Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989 sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Da § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG auf den Begriff des Glücksspiels in § 1 Abs. 1 GSpG abstellt, ist die hg. Rechtsprechung zum GSpG einschlägig.

Bei einer "Sportwette" hängt die Entscheidung über das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall ab, weil der Wettende seine Kenntnisse betreffend die Umstände bei der sportlichen Veranstaltung (zB bei Hunderennen: betreffend die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere, die Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage etc.) einbringt und diese Kenntnisse im Hinblick auf den Ausgang des jeweiligen sportlichen Ereignisses das Zufallselement überwiegen (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 25. September 2012, 2011/17/0299).

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgeführt hat, liegt eine Sportwette nicht vor, wenn nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden kann, sondern der Ausgang des Spiels davon abhängt, welches bereits in der Vergangenheit stattgefundene Rennen abgespielt wurde (vgl. für viele etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Jänner 2014, 2012/17/0581).

Die Revisionswerberin trägt vor, die belangte Behörde hätte ihrer Entscheidung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Die Teilnehmer hätten nämlich sehr wohl die Möglichkeit gehabt, nähere Rahmenbedingungen des Hunderennens in Erfahrung zu bringen, weil ihnen das Land der Rennveranstaltung, der nähere Ort der Rennaustragung, das Datum des Rennens sowie die tatsächliche Rennnummer bekannt gegeben worden wären. Weitere Informationen über die Wetterverhältnisse am Renntag, die tatsächlichen Namen der Hunde oder die Leistungsform der teilnehmenden Hunde könne man über eine auf dem Terminal ersichtliche Homepage nach einfacher und schneller Registrierung erheben. Der einzige Unterscheid zu "live-Wetten" hätte darin bestanden, dass die angebotenen Wettquoten aufgrund des unabdingbaren wesensimmanenten Erfordernisses bei Wetten auf in der Vergangenheit stattgefundenen Sportereignisse - innerhalb gewisser Bandbreiten - von den ursprünglich tatsächlichen Quoten abgewichen seien.

Die von der Revisionswerberin ins Treffen geführten Informationen, die die Teilnehmer in Erfahrung bringen könnten und nach Auffassung der Revisionswerberin jenen entsprächen, die ein Wettkunde bei "live-Wetten" hätte, vermögen nichts daran zu ändern, dass es sich bei den "Wetten" um solche betreffend aufgezeichnete Hunderennen und nicht um "Sportwetten" auf ein bestimmtes künftiges Ereignis (im Sinne des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 GebG) handelt (vgl. ausdrücklich die hg. Erkenntnisse vom 27. Februar 2013, 2012/17/0352 und 2012/17/0433). Die von der Revisionswerberin hervorgehobene Möglichkeit des Teilnehmers, sich Kenntnisse über die Umstände des Hunderennens zu verschaffen, hat die belangte Behörde im Ergebnis schlüssig als nicht ausschlaggebend für das Spielergebnis gewertet, sondern darauf abgestellt, dass lediglich der Umstand, welches Rennen ausgewählt wird, Einfluss auf das Spielergebnis hat (vgl. die erwähnten hg. Erkenntnisse vom 25. September 2012, 2011/17/0299, und vom 15. Jänner 2014, 2012/17/0581).

Der Verfahrensrüge der Revisionswerberin, die belangte Behörde habe es unterlassen, ein Gutachten einzuholen oder eine "Testbespielung" unter Beisein der Parteien vorzunehmen, um zu beweisen, dass der teilnehmende Spieler sich solche Kenntnisse verschaffen könne, mangelt es an der für die Aufhebung des angefochtenen Bescheides erforderlichen Relevanz. Dass aufgrund dieser Kenntnisse die Entscheidung über das Spielergebnis nicht mehr vorwiegend vom Zufall abhinge, behauptet die Revisionswerberin nicht ausdrücklich.

Der Hinweis der Revisionswerberin auf § 13 Automatenglücksspielverordnung, geht schon deshalb ins Leere, weil diese Verordnung (BGBl. II Nr. 69/2012) im Streitzeitraum der Jahre 2006 bis 2008 noch nicht gegolten hat.

Die Revision war daher nach § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 1 Z 6 VwGG Abstand genommen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 4 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 16. Oktober 2014