VwGH 2012/09/0007

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, hat am 14. Juli 2011 in Polen die polnische Staatsangehörigen J geheiratet; diese ist seit 13. September 2011 mit Hauptwohnsitz in Österreich (aktuell an einer näher bezeichneten Adresse in W) gemeinsam mit dem Beschwerdeführer gemeldet. Am 14. Dezember 2011 stellte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die aufrechte Ehe bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice den Antrag auf Erteilung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG, wozu er vorbrachte, dass seine Ehegattin in Österreich im Rahmen der Unionsbürgerrichtlinie 2004/38/EG in Österreich rechtmäßig niedergelassen sei und auch arbeiten dürfe. Sie sei Inhaberin des Gewerbes der Hausbetreuer; er sei mit ihr bei der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft mitversichert und würde nach Vorweis der beantragten Ausnahmenbestätigung sofort bei einer näher bezeichneten Firma beschäftigt werden. Aus Zeitmangel hätte bisher keiner von beiden die im NAG vorgesehenen Dokumentationen des Aufenthaltsrechtes beantragt.

Diesen Antrag hat die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid - in Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides vom 27. Dezember 2011 - gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 1 Abs. 2 lit. l und § 3 Abs. 8 AuslBG abgewiesen.

In ihrer Bescheidbegründung führte die belangte Behörde - neben Darlegung des Verfahrensganges und Zitierung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen - zunächst aus, dass über den Asylantrag des Beschwerdeführers rechtskräftig mit 21. Juni 2011 negativ entschieden worden sei; seine gleichzeitig verfügte Ausweisung sei (auf Grund seiner Berufung) zweitinstanzlich bestätigt, seine dagegen erhobene Beschwerde vom Verwaltungsgerichtshof am 20. April 2007 abgewiesen worden. Diese Ausweisung gelte gemäß § 125 Abs. 14 iVm § 53 FPG als (durchsetzbare) Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011 und stelle gemäß § 11 Abs. 1 Z. 1 NAG einen absoluten Versagungsgrund für die Erteilung eines Aufenthaltstitels dar.

Die belangte Behörde setzte insbesondere unter Bezugnahme auf § 51 Abs. 1 NAG fort, dass trotz der am 8. November 2011 an J erteilten Gewerbeberechtigung (Hausbetreuung, bestehend in der Durchführung einfacher Reinigungstätigkeiten einschließlich objektbezogener einfacher Wartungstätigkeiten auf Grund von Werk- und freien Dienstverträgen, unter Ausschluss von Tätigkeiten reglementierter Gewerbe) die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit der Ehegattin des Beschwerdeführers nicht evident sei. Nach den getroffenen Erhebungen habe sie sich zwar mit dem Tag der Gewerbeanmeldung (am 3. November 2011) als Selbständige versichert, mangels Beitragszahlungen seien ihr diese vom 1. November bis 31. Dezember 2011 von der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft vorgeschrieben worden. J verfüge für sich und ihre Familienangehörigen über keine ausreichenden Existenzmittel und keinen umfassenden Krankenversicherungsschutz wie auch der Hauptzweck des Aufenthaltes nicht einer Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung diene, sodass § 51 Abs. 1 Z. 1 bis 3 NAG auf J nicht zur Anwendung komme und sie keine Arbeitnehmerfreizügigkeit auf Grund eines Rechtsaktes der Europäischen Union genieße. Weiters habe J nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ihren Aufenthalt (in Österreich) nicht bei der zuständigen Behörde, dem Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, angezeigt und verfüge somit über keine Anmeldebescheinigung nach § 53 NAG; sie habe bislang auch noch keinen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte eingebracht. Der Beschwerdeführer könne daher von J kein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 leg. cit. ableiten, womit ihm auch kein Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit nach § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG zukomme

Über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

1. Gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG ("Freizügigkeitsrichtlinie" bzw. "Unionsbürgerrichtlinie") hat jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen. Nach Abs. 2 dieser Richtlinie gilt das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt.

Die maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 25/2011, lauten (auszugweise):

"§ 1. (1)…

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf:

…

l) Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen;

…

(4) Der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales kann nach Anhörung des Ausländerausschusses (§ 22) durch Verordnung weitere Ausnahmen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes festlegen, sofern es sich um Personengruppen handelt, deren Beschäftigung die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unter besonderer Berücksichtigung der Schutzinteressen der betroffenen inländischen Arbeitnehmer zuläßt.

(5) …

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) …

§ 3. (1) …

(8) Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat Ausländern, die gemäß § 1 Abs. 2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß § 1 Abs. 4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen.

(9) …"

Die maßgebenden Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 38/2011, im 4. Hauptstück (unter der Überschrift "Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht", womit im Kernbereich eine Adaptierung zur "Freizügigkeitsrichtlinie" vorgenommen wurde) haben (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

"Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate

§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. 1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;
2. 2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

   3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

(2) …

Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern

§ 52. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. 1. Ehegatte oder eingetragener Partner sind;
2. 2. …

   Anmeldebescheinigung

§ 53. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), haben, wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, dies binnen vier Monaten ab Einreise der Behörde anzuzeigen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen (§§ 51 oder 52) ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen.

(2) Zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass sowie folgende Nachweise vorzulegen:

1. nach § 51 Abs. 1 Z 1: eine Bestätigung des Arbeitgebers oder ein Nachweis der Selbständigkeit;

2. nach § 51 Abs. 1 Z 2: Nachweise über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz;

3. nach § 51 Abs. 1 Z 3: Nachweise über die Zulassung zu einer Schule oder Bildungseinrichtung und über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz sowie eine Erklärung oder sonstige Nachweise über ausreichende Existenzmittel;

4. nach § 52 Abs. 1 Z 1: ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft;

5. nach § 52 Abs. 1 Z 2 und 3: ein urkundlicher Nachweis über das Bestehen einer familiären Beziehung sowie bei Kindern ab Vollendung des 21. Lebensjahres und Verwandten des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie ein Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung;

6. nach § 52 Abs. 1 Z 4: ein Nachweis des Bestehens einer dauerhaften Beziehung mit dem EWR-Bürger im Herkunftsstaat;

7. nach § 52 Abs. 1 Z 5: ein urkundlicher Nachweis einer zuständigen Behörde des Herkunftsstaates der Unterhaltsleistung des EWR-Bürgers oder des Lebens in häuslicher Gemeinschaft oder der Nachweis der schwerwiegenden gesundheitlichen Gründe, die die persönliche Pflege durch den EWR-Bürger zwingend erforderlich machen.

Aufenthaltskarten für Angehörige eines EWR-Bürgers

§ 54. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.

(2) Zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass, die Anmeldebescheinigung oder die Bescheinigung des Daueraufenthalts des zusammenführenden EWR-Bürgers sowie folgende Nachweise vorzulegen:

1. nach § 52 Abs. 1 Z 1: ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft;

2. nach § 52 Abs. 1 Z 2 und 3: ein urkundlicher Nachweis über das Bestehen einer familiären Beziehung sowie bei Kindern über 21 Jahren und Verwandten des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie ein Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung.

(3) …"

Weiters heißt es in den §§ 11 und 77 des NAG idF BGBl. I Nr. 38/2011 (auszugsweise) wie folgt:

"§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Rückkehrverbot gemäß § 54 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 63 oder 67 FPG besteht;

2. …

§ 77. (1) Wer

1. 1. …
2. 4. eine Anmeldebescheinigung, eine Aufenthaltskarte oder eine Daueraufenthaltskarte nach §§ 53, 54 und 54a nicht rechtzeitig beantragt oder

   5. …

   begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 50 Euro bis zu 250 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu einer Woche, zu bestrafen."

   Gemäß § 125 Abs. 14 Fremdenpolizeigesetz - FPG BGBl. I Nr. 100/2005 gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 idF BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 idF BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.

   Nach § 53 Abs. 1 FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011 ist gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

   2. Der Beschwerdeführer vermeint, dass er durch Vorlage der Gewerbeberechtigung vom 3. November 2011 ausreichend nachgewiesen habe, dass seine Ehegattin im Aufnahmemitgliedstaat Österreich selbständig erwerbstätig sei und diese damit die Bedingungen des § 51 NAG erfüllt habe; nach § 54 Abs. 1 NAG sei er somit zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt und es bedürfe, da sich sein Aufenthaltsrecht direkt aus dem Gemeinschaftsrecht ergebe, nicht der rechtsbegründenden Erteilung eines Aufenthaltstitels, sodass § 11 Abs. 1 Z. 1 NAG auf ihn nicht anwendbar sei. Außerdem sei eine vor Eheschließung erlassene Ausweisung schon wegen seiner nunmehrigen Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger rechtlich untergegangen.

   Dem ist Folgendes zu erwidern:

   Zu dem von ihm (bereits in der Berufung) ins Treffen geführten Durchführungserlass des BMASK zur Novelle zum AuslBG, BGBl. I Nr. 25/2011, vom 28. Juni 2011, wonach "die Ausnahmebestätigung (Anm.: von der regionalen Geschäftsstelle des AMS) vor der Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes durch die NAG-Behörde ausgestellt werden kann, wenn die Angehörigeneigenschaft durch die Vorlage entsprechender Dokumente (Heirats-, Geburtsurkunde etc.) nachgewiesen wird und der Angehörige mit seiner Bezugsperson über einen gemeinsamen Wohnsitz in Österreich verfügt (Nachweis durch Meldebestätigung/Meldezettel)", ist vorweg darauf hinzuweisen, dass die Unterlassung der rechtzeitigen Beantragung einer Aufenthaltskarte (im Fall des § 54 Abs. 1 NAG innerhalb von vier Monaten ab Einreise) eine Verwaltungsübertretung nach § 77 Abs. 1 Z. 4 NAG darstellt. Damit ist evident, dass der Gesetzgeber in angemessener zeitlicher Nähe zur Einreise des Ausländers in das Bundesgebiet eine diesbezügliche aufenthaltsrechtliche Klarstellung unter aktiver Mitwirkung des Ausländers sicherstellen will.

   Mit der Ausstellung dieser Aufenthaltskarte ist (jedenfalls) die Erfüllung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG durch den Ausländer dokumentiert (worüber über Antrag eine Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG ausgestellt werden kann) und hat der Ausländer damit freien Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt.

   Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen Bedenken, wenn - wie hier bei Antragstellung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG vor Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes durch die NAG-Behörde - die belangte Behörde bei der Prüfung, ob die Ehegattin des Beschwerdeführers, nach § 51 Abs. 1 NAG zum Aufenthalt in Österreich berechtigt ist, im Wesentlichen nur auf die vom antragstellenden Beschwerdeführer vorgelegten Dokumente abgestellt und von zusätzlichen amtswegigen Erhebungen, ob die Ehegattin des Beschwerdeführers bereits eine selbständige Tätigkeit auch ausgeübt hat, Abstand genommen hat. Angesichts der vorgelegten Dokumente und den Ermittlungsergebnissen zu den bislang unterbliebenen Beitragsleistungen an den Sozialversicherungsträger erweist sich auch die Argumentation der belangten Behörde als nicht unschlüssig, wenn sie die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit von J als nicht erwiesen sieht und davon ableitend das Vorliegen der Voraussetzung des § 51 Abs. 1 Z 1 NAG verneint. Dem vermag die Beschwerde nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen; bei der nunmehr erstmals - mangels jeglicher Konkretisierung - bloßen Behauptung, dass J aus dieser Tätigkeit einen für sie und den Beschwerdeführer ausreichenden Lebensunterhalt erwirtschaften würde, handelt es sich um eine unbeachtliche Neuerung (§ 41 Abs. 1 erster Satz VwGG).

   Mangels Vorliegens eines (unionsrechtlichen) Aufenthaltsrechtes von J nach § 51 Abs. 1 NAG geht auch das weitere Beschwerdevorbringen zum daraus abgeleiteten (Aufenthalts)Recht des Beschwerdeführers nach § 54 leg. cit. ins Leere, sodass die belangte Behörde zu Recht die Ausstellung einer Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG versagt hat.

   3. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

   Wien, am 24. April 2012