VwGH 2011/05/0193

Spruch:

I. den Beschluss gefasst:

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen;

II. zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer eines Grundstückes im

16. Wiener Gemeindebezirk, das an die P-Gasse grenzt.

Die Vorgeschichte des Beschwerdefalles ist dem hg. Erkenntnis vom 15. November 2011, Zl. 2010/05/0028, zu entnehmen. Mit dem erstinstanzlichen Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung (MA) 28, vom 30. Juli 2009 wurde dem Beschwerdeführer aufgetragen, eine näher umschriebene Grundfläche vor seinem Grundstück binnen einem Monat nach Rechtskraft des Bescheides in den Besitz der Stadt Wien lastenfrei und geräumt zu übergeben. Über Berufung des Beschwerdeführers bestätigte die belangte Behörde den erstinstanzlichen Bescheid mit der Maßgabe, dass die Leistungsfrist verlängert wurde. Mit dem zuvor genannten Erkenntnis vom 15. November 2011 wurde die vom Beschwerdeführer gegen den Berufungsbescheid erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Zwischenzeitig hatte die MA 28 in einem Schreiben vom 28. Februar 2011 der MA 37 mitgeteilt, sie führe beginnend im Frühjahr 2011 den erstmaligen Ausbau der P-Gasse durch; im Zuge dieser Arbeiten seien vor allen angrenzenden Liegenschaften bauordnungsgemäße Gehsteige herzustellen (darunter auch vor dem Grundstück des Beschwerdeführers). Die MA 28 ersuche "um Einforderung dieser Gehsteigverpflichtungen unter Berücksichtigung eines voraussichtlichen Durchführungszeitraumes ab Mai 2011".

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens (darunter einer mündlichen Verhandlung vor Ort, an der der Beschwerdeführer teilnahm) wurde dem Beschwerdeführer als Eigentümer des auf seinem Grundstück errichteten Gebäudes mit dem erstinstanzlichen Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 24. Mai 2011 aufgetragen, binnen vier Monaten nach Rechtskraft des Bescheides entlang der Baulinie einen bauordnungsgemäßen Gehsteig herstellen zu lassen.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid (vom 21. September 2011, der somit vor dem eingangs genannten hg. Erkenntnis erging, weshalb es in der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht berücksichtigt werden konnte) hat die belangte Behörde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass vor der Wortfolge "entlang der Baulinie" die Wortfolge "an der Front P…gasse" eingefügt werde.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass mit Bescheid vom 8. Juli 2008 die Baubewilligung für die Errichtung eines Kleinhauses auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft erteilt worden sei, die der Beschwerdeführer unbestritten konsumiert habe. Da entlang der Baulinie an der Front zur P-gasse ebenso unbestritten kein Gehsteig vorhanden sei, bestehe gemäß § 54 Abs. 1 der Bauordnung für Wien (BO) die Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges. Diese Verpflichtung trete nach der klaren Bestimmung des § 54 Abs. 1 BO im Neubaufall ex lege und somit mit der Konsumierung der Baubewilligung aus dem Jahre 2008 durch Errichtung des Kleinhauses ein und nicht erst auf Grund einer Vorschreibung in einer Baubewilligung.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die Stadt Wien habe keinerlei Verfügungsrecht hinsichtlich des in seinem physischen Besitz stehenden Grundstücks, welches auch nicht lastenfrei im Sinne des § 17 Abs. 1 BO in den physischen Besitz der Stadt Wien übertragen werden könne, weil es mit mehreren Exekutionstiteln sowie einem Notwegerecht belastet sei, hielt die belangte Behörde entgegen, dass sich die Verpflichtung zur Herstellung des Gehsteiges direkt aus dem Gesetz ergebe und es dabei ohne Bedeutung sei, ob das gegenständliche Grundstück lastenfrei sei oder nicht. Ungeachtet dessen sei dem Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Bescheid der belangten Behörde vom 24. November 2009 aufgetragen worden, den vor dem verfahrensgegenständlichen Grundstück gelegenen, anlässlich der angeführten Grundabteilung in das öffentliche Gut zu übertragenen Straßengrundteil in den Besitz der Stadt Wien (MA 28) lastenfrei und geräumt zu übertragen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Überdies wird die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die (allfällige) Versäumung der Beschwerdefrist beantragt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Zum Wiedereinsetzungsantrag:

Gemäß dem Rückschein über die Zustellung des angefochtenen Bescheides wurde dieser am 30. September 2011 durch Hinterlegung zugestellt (Beginn der Abholfrist), wobei eine Verständigung über die Hinterlegung in den Briefkasten eingelegt worden sei.

Der Beschwerdeführer begründet den Wiedereinsetzungsantrag im Wesentlichen damit, dass die Verständigung über die Hinterlegung des angefochtenen Bescheides irrtümlicherweise in den Briefkasten seines Nachbarn, Herrn Mag. F., eingelegt und von diesem (erst) am 3. November 2011 entdeckt worden sei. Mag. F habe sich umgehend an den Beschwerdeführer gewandt, der sich am nächsten Tag sofort zur Post begeben habe. Dort habe man ihm mitgeteilt, dass das hinterlegte Schriftstück bereits retourniert worden sei. Daraufhin sei sogleich ein Schreiben des Beschwerdevertreters an den Magistrat der Stadt Wien adressiert worden, mit welchem dieser Sachverhalt mitgeteilt und ersucht worden sei, das Schriftstück fristauslösend zu Handen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers zuzustellen. Nach weiterer Urgenz habe er schließlich am 16. November 2011 das Schriftstück ausgehändigt erhalten.

Gemäß § 46 Abs. 1 VwGG ist einer Partei, die durch ein unabwendbares Ereignis - so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat - eine Frist versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.

Das Wiedereinsetzungsbegehren des Beschwerdeführers stützt sich im Ergebnis auf die Behauptung, es liege in Ansehung des angefochtenen Bescheides ein Zustellmangel vor, weil die Verständigung über die Hinterlegung des Bescheides in das Postfach des Nachbarn eingelegt worden sei.

Ausgehend von einer Zustellung am Freitag, dem 30. September 2011 (Beginn der Abholfrist), endete die sechswöchige Beschwerdefrist am Freitag, dem 11. November 2011. Die am 30. November 2011 zur Post gegebene Beschwerde ist daher dann rechtzeitig, wenn eine rechtswirksame Zustellung (erst) am 19. Oktober 2011 oder später erfolgte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat den vom Beschwerdeführer namhaft gemachten Nachbarn, Mag. F., als Zeugen zum Vorbringen im Wiedereinsetzungsantrag vernommen (und hat sodann dem Beschwerdeführer wie auch der belangten Behörde die Niederschrift zwecks Wahrung der Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht). Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Zeugen und den weiteren (schlüssigen) Angaben im Wiedereinsetzungsantrag geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass die Verständigung über die Hinterlegung des angefochtenen Bescheides vom Zusteller irrtümlich in den Briefkasten des Zeugen Mag. F. eingelegt wurde und von diesem Zeugen (der beruflich viel auf Reisen ist) (erst) Anfang November 2011 (jedenfalls nicht vor dem 19. Oktober 2011) dem Beschwerdeführer übergeben wurde.

Gibt es über die Zustellung durch Hinterlegung einen Rückschein, stellt dieser Zustellnachweis eine öffentliche Urkunde dar, die zunächst vollen Beweis darüber erbringt, dass der darin beurkundete Zustellvorgang vorschriftsgemäß erfolgt ist; ein Gegenbeweis im Sinne des § 292 Abs. 2 ZPO ist jedoch zulässig. So ist es Sache dessen, demgegenüber die Zustellung nicht wirksam sein soll, Umstände vorzubringen, die geeignet sind, Gegenteiliges zu beweisen oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen lassen (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 28. September 2000, Zl. 97/16/0196).

Nach dem festgestellten Sachverhalt muss die im Beschwerdefall erfolgte Hinterlegung als rechtsunwirksam angesehen werden, denn die in den falschen Briefkasten, nämlich einer anderen als auf dem Rückschein angegebenen Abgabestelle eingelegte Verständigung (§ 17 Abs. 2 ZustellG), entspricht nicht dem Zustellgesetz, weil auch im § 17 Abs. 2 ZustellG unter der "Abgabestelle" nur die auf der Sendung und dem Rückschein angeführte Abgabestelle gemeint ist (siehe das hg. Erkenntnis vom 18. September 1998, Zl. 96/19/1636). Die Zustellung ist in diesem Fall gemäß § 7 Abs. 1 ZustellG erst in dem Zeitpunkt als vollzogen anzusehen, in dem das Schriftstück tatsächlich in die Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 24. April 2012, Zl. 2012/22/0013). Gemäß dem Vorbringen des Beschwerdeführers, welches von der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme an den Verwaltungsgerichtshof vom 12. Jänner 2012 auch nicht bestritten wurde, wurde ihm der angefochtene Bescheid am 16. November 2011 persönlich ausgehändigt. Demnach hat die Beschwerdefrist erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen, die Beschwerde ist somit rechtzeitig. Eine Versäumung der Beschwerdefrist liegt nicht vor, weshalb eine Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht in Betracht kommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2009, Zl. 2009/20/0002, und die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, in E 32ff und E 130f zu § 71 AVG referierte Rechtsprechung).

Der Wiedereinsetzungsantrag war somit zurückzuweisen.

2. Zur Beschwerde:

Die maßgeblichen Bestimmungen des § 54 der Bauordnung für Wien in der anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 46/2010 (BO) lauten:

"§ 54. (1) Bei Herstellung eines Neu-, Zu- oder Umbaues im Bauland oder einer fundierten Einfriedung an einer Baulinie ist der Eigentümer (Miteigentümer) des Gebäudes bzw. der Einfriedung verpflichtet, in der vollen Länge der Baulinien des Bauplatzes oder Bauloses, auf dem der Neu-, Zu-, oder Umbau bzw. die Einfriedung hergestellt wird, in der von der Behörde bekanntgegebenen Breite, Höhenlage und Bauart (Abs. 2) einen Gehsteig herzustellen. Als Gehsteig gelten auch Verkehrsflächen oder Teile einer solchen, die vorwiegend dem Fußgängerverkehr vorbehalten sind und deswegen entweder nicht befahrbar ausgestaltet oder von einem etwaigen Fahrstreifen baulich nicht getrennt bzw. durch Randsteine gegen andere Teile der Verkehrsfläche nicht abgegrenzt sind. Der Gehsteig ist, wenn der Bebauungsplan im Querschnitt der Verkehrsfläche nicht anderes bestimmt, an der Baulinie herzustellen. Bei Eckbildungen erstreckt sich die Verpflichtung auch auf die Eckflächen. Sind die Herstellungskosten des Gehsteiges nach objektiven Merkmalen im Verhältnis zu den Kosten eines Zu- oder Umbaues, der Errichtung eines Nebengebäudes oder der Errichtung einer fundierten Einfriedung wirtschaftlich nicht vertretbar, hat die Behörde von der Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges abzusehen, wenn nicht öffentliche Interessen die Herstellung eines Gehsteiges verlangen. Bei der Herstellung einer nicht fundierten Einfriedung an der Baulinie ist nach den Grundsätzen dieses Absatzes ein Gehsteig in vorläufiger Bauart herzustellen.

…

(4) Die Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges ist bis zur Beendigung der Bauführung zu erfüllen. Nötigenfalls hat die Behörde dem Eigentümer des Bauwerks den Auftrag zu erteilen, einen den Vorschriften entsprechenden Gehsteig herzustellen."

Der Beschwerdeführer bringt wie bereits in seinen Berufungsausführungen zusammengefasst vor, dass der Stadt Wien am nördlichen Teil der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft keinerlei Verfügungsrechte zukämen, welche sie berechtigen könnten, ihm die Gehsteigherstellung entlang der Baulinie aufzutragen. Überdies sei das Grundstück in der westlichen Hälfte des nördlichen Teils mit einem Notwegerecht und mehreren Exekutionstitel belastet und könne so gemäß § 17 Abs. 1 BO nicht lastenfrei in den physischen Besitz der Stadt Wien übertragen werden.

Mit dieser Argumentation vermag der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids aufzuzeigen. Zunächst ist darauf zu verweisen, dass es hier um einen Auftrag zur Gehsteigherstellung geht und nicht um eine Übertragung im Sinne des § 17 Abs. 1 BO. Ungeachtet dessen verweist die belangte Behörde zutreffend auf ihren rechtskräftigten Bescheid vom 24. November 2009, mit welchem dem Beschwerdeführer (ohnedies) der Auftrag erteilt wurde, den vor dem verfahrensgegenständlichen Grundstück gelegenen, in das öffentliche Gut zu übertragenen Straßengrundteil in den Besitz der Stadt Wien (MA 28) lastenfrei und geräumt zu übertragen (wobei die dagegen erhobene Beschwerde vom Verwaltungsgerichtshof mit dem mehrfach genannten Erkenntnis vom 15. November 2011 als unbegründet abgewiesen wurde).

Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid weiters zutreffend erkannt hat, entsteht die Verpflichtung zur Errichtung eines Gehsteiges gemäß § 54 Abs. 1 BO von Gesetzes wegen (vgl. die hg Erkenntnisse vom 30. Juli 2002, Zl. 2000/05/0193, und vom 14. Dezember 2004, Zl. 2003/05/0216). Ausgehend davon spielt es im Hinblick auf die Erteilung eines baubehördlichen Auftrages keine Rolle, ob der Behörde betreffend die verfahrensgegenständliche Grundfläche eine Verfügungsberechtigung zukommt. Ebenso wenig kommt in diesem Zusammenhang der Frage der Lastenfreiheit des für den Gehsteig vorgesehenen Liegenschaftsteils Bedeutung zu; weshalb das Notwegerecht der Gehsteigherstellung entgegenstünde, wird im Übrigen nicht aufgezeigt. Für die Baubehörde ist es nämlich unbeachtlich, wenn sich einem Bauauftrag zivilrechtliche Hindernisse in den Weg stellen (siehe hiezu das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 1966, Zl. 1536/64).

Insofern der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften moniert, ihm wäre seitens der belangten Behörde nicht ausreichend Gelegenheit gegeben worden, seine Einwände zu formulieren, zeigt er die Relevanz der behaupteten Unterlassung nicht auf, zumal die in diesem Zusammenhang angesprochene "Frage der Rechtmäßigkeit der Herstellung der öffentlichen Straße", an der auch sein Gehsteigteil zu liegen käme, nicht Gegenstand des in Beschwerde gezogenen Bauauftragsverfahrens ist. Unabhängig davon hat der Beschwerdeführer im Rahmen der vor der Erstbehörde durchgeführten mündlichen Verhandlung als auch der erhobenen Berufung ausreichend Möglichkeit gehabt, sich zum Verfahrensgegenstand zur äußern.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 13. November 2012