VwGH 2010/10/0167

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt I. und im Spruchpunkt II., soweit damit der Konzessionsantrag der Beschwerdeführerin abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003 (im Folgenden: Vorbescheid) wurde der Antrag von Frau Mag. P. auf Erteilung einer Konzession für die Neuerrichtung einer Apotheke mit einem bestimmt bezeichneten Standort und der Betriebsstätte im Hauptbahnhof Linz mangels Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 (ApG), abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat am 17. November 2005 einen Antrag auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit demselben Standort und der Betriebsstätte am Hauptbahnhof Linz gestellt. Im Wesentlichen gleichlautende Anträge haben Mag. P. am 9. Jänner 2006 und die Erstmitbeteiligte am 10. Jänner 2006 gestellt.

Mit Bescheid vom 20. Mai 2009 hat der Bürgermeister der Stadt Linz (die Behörde erster Instanz) der Beschwerdeführerin die beantragte Konzession erteilt und die konkurrierenden Anträge der Erstmitbeteiligten und der Mag. P. sowie den Einspruch der Zweitmitbeteiligten als Inhaberin einer benachbarten öffentlichen Apotheke abgewiesen. Dabei ging die Erstbehörde davon aus, dass von der Zustellung des Vorbescheides am 9. Jänner 2004 bis zur Antragstellung durch die Beschwerdeführerin am 17. November 2005 eine wesentliche Veränderung der für die Bedarfsprüfung maßgeblichen Verhältnisse eingetreten sei, weshalb § 47 Abs. 2 ApG der Konzessionserteilung an die Beschwerdeführerin nicht entgegenstehe.

Der Bescheid der belangten Behörde vom 19. August 2009, mit dem dieser Konzessionserteilungsbescheid über die Berufungen der beiden Mitbeteiligten gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückverwiesen worden war, wurde mit hg. Erkenntnis vom 26. April 2010, Zlen. 2009/10/0206, 0207 und 0208, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Dazu wird des Näheren auf die Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen.

Nach Fortsetzung des Verfahrens hat die belangte Behörde nunmehr mit Bescheid vom 10. Juni 2010 der Berufung der Zweitmitbeteiligten stattgegeben und den Bescheid der Behörde erster Instanz aufgehoben (Spruchpunkt I.) sowie die Apothekenkonzessionsanträge der Erstmitbeteiligten und der Beschwerdeführerin abgewiesen (Spruchpunkt II.).

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Antrag der Beschwerdeführerin vom 17. November 2005 innerhalb der ausgehend von der Zustellung des Vorbescheides am 9. Jänner 2004 bis zum 9. Jänner 2006 laufenden Sperrfrist gemäß § 47 Abs. 2 ApG gestellt worden sei. Entgegen der Ansicht der Behörde erster Instanz sei eine wesentliche Veränderung in den maßgeblichen lokalen Verhältnissen zwischen der Zustellung des Vorbescheides und der Antragstellung durch die Beschwerdeführerin nicht eingetreten. Eine solche wesentliche Änderung könne durch Neubauten nur unter der Voraussetzung bewirkt werden, dass mit der Bauführung innerhalb dieses Zeitraumes begonnen werde und sich das (fertiggestellte) Gebäude noch innerhalb der Sperrfrist konkret auf die Bedarfssituation auswirke. Der - von der belangten Behörde durch Recherche im Internet festgestellte - Baubeginn der meisten von der Behörde erster Instanz zur Begründung einer wesentlichen Änderung der maßgeblichen Verhältnisse herangezogenen Gebäude liege zum Großteil entweder vor der Zustellung des Vorbescheides oder erst nach Ablauf der Sperrfrist. Lediglich mit dem Bau des "Wissensturms" und der Errichtung von 25 Wohneinheiten in der C. Straße sei im relevanten Zeitraum begonnen worden. Da die Bauzeit des "Wissensturms" von vornherein absehbar zweieinhalb Jahre betragen habe und die Umsiedlung der in diesem Gebäude untergebrachten Institutionen erst nach Fertigstellung im Sommer 2007 erfolgt sei, habe sich dieses Gebäude nicht innerhalb der Sperrfrist auf die Bedarfssituation ausgewirkt. Die Errichtung der 25 Wohnungen bewirke lediglich eine Erhöhung des der Apotheke der Zweitmitbeteiligten im Fall der Neuerrichtung der beantragten Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials um 61 auf insgesamt

4.952 ständige Einwohner und stelle daher keine wesentliche Änderung der lokalen Verhältnisse dar. Die Behörde erster Instanz sei somit nicht mit überzeugender Begründung vom Gutachten der Apothekerkammer abgewichen, nach dessen Ergebnis im Zeitpunkt der Antragstellung durch die Beschwerdeführerin noch keine wesentliche Veränderung der lokalen Verhältnisse eingetreten sei. Daher sei der Bescheid der Behörde erster Instanz aufzuheben und der Konzessionserteilungsantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen gewesen. Da auch zwischen der Antragstellung durch die Beschwerdeführerin am 17. November 2005 und jener durch die erstmitbeteiligte Partei am 10. Jänner 2006 (somit nach Ablauf der Sperrfrist gemäß § 47 Abs. 2 ApG) keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten sei, sei auch deren Antrag abzuweisen gewesen.

Die vorliegende Beschwerde richtet sich der Sache nach gegen den Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides sowie gegen den Spruchpunkt II., soweit damit der Konzessionserteilungsantrag der Beschwerdeführerin abgewiesen worden ist.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die beiden mitbeteiligten Parteien - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin bringt u.a. vor, dass die belangte Behörde trotz entsprechender Berufungsanträge der beiden mitbeteiligten Parteien keine Verhandlung durchgeführt und diese Vorgangsweise nicht begründet habe.

Bereits damit zeigt die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Der hier maßgebliche § 67d AVG hat folgenden Wortlaut:

"(1) Der unabhängige Verwaltungssenat hat auf Antrag oder, wenn er dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der verfahrenseinleitende Antrag der Partei oder die Berufung zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist;

…

(3) Der Berufungswerber hat die Durchführung einer Verhandlung in der Berufung zu beantragen. Etwaigen Berufungsgegnern ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

…"

Aus dem letzten Satz des Abs. 3 dieser Bestimmung, wonach ein Verhandlungsantrag nur mit Zustimmung der anderen Parteien - und somit nur einvernehmlich - zurückgezogen werden kann, ergibt sich, dass die anderen Parteien des Berufungsverfahrens nicht gehalten sind, (vorsorglich) einen eigenen Verhandlungsantrag zu stellen (vgl. Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum AVG, Rz 12 und die dort zitierten Gesetzesmaterialien).

Nach der Aktenlage haben beide Mitbeteiligte in ihren Berufungen jeweils einen Verhandlungsantrag gestellt, der nicht zurückgezogen worden ist. Die belangte Behörde hat dennoch keine Verhandlung durchgeführt.

In den Fällen des § 67d Abs. 2 liegt es im Ermessen der Behörde, trotz Parteiantrages keine Verhandlung durchzuführen (vgl. Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 28 f). Abgesehen davon, dass sich aus dem angefochtenen Bescheid kein Anhaltspunkt dafür ergibt, dass und aus welchen Gründen die belangte Behörde von diesem Ermessen Gebrauch machen wollte, ist auch keiner dieser Fälle erfüllt. Nach dem - sachverhaltsbezogen noch am ehesten in Betracht kommenden - zweiten Fall des § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG kann die Verhandlung entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid (ersatzlos; vgl. Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8, Rz 548/9) aufzuheben ist. Ein solcher Fall liegt nicht vor, weil die belangte Behörde einerseits eigene Feststellungen - über den Zeitpunkt des Baubeginns der Neubauten - getroffen und andererseits den Bescheid der Behörde erster Instanz nicht ersatzlos behoben, sondern im Ergebnis dahin abgeändert hat, dass der Konzessionserteilungsantrag der Beschwerdeführerin, dem von der Behörde erster Instanz stattgegeben worden ist, abgewiesen wird.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Durchführung der beantragten Verhandlung mit Erörterung der relevanten Tat- und Rechtsfragen zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, war der angefochtene Bescheid schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Für das fortgesetzte Verfahren sei Folgendes festgehalten:

Die Erstmitbeteiligte hat den angefochtenen Bescheid weder beim Verwaltungsgerichtshof noch - wie sich aus einer diesbezüglichen Nachfrage beim Rechtsvertreter dieser Mitbeteiligten ergibt - beim Verfassungsgerichtshof angefochten. Ihr mit dem Antrag der Beschwerdeführerin konkurrierender Konzessionserteilungsantrag ist somit endgültig rechtskräftig abgewiesen. Damit ist die Erstmitbeteiligte nicht mehr Partei des fortzusetzenden Berufungsverfahrens, weshalb als einzige Berufungswerberin die zweitmitbeteiligte Partei als Inhaberin einer Nachbarapotheke verbleibt.

Gemäß § 48 Abs. 2 ApG ist in die amtliche Verlautbarung eines Apothekenkonzessionsantrages eine Bestimmung aufzunehmen, dass u. a. die Inhaber öffentlicher Apotheken, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung binnen sechs Wochen geltend machen können. Gemäß § 51 Abs. 3 leg. cit. steht gegen die Erteilung der Konzession denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken, welche gemäß § 48 Abs. 2 leg. cit. rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes zu.

Diese Bestimmungen vermitteln den Inhabern benachbarter Apotheken bei Erfüllung der hier normierten Voraussetzungen ein rechtliches Interesse an der Nichterteilung einer Apothekenkonzession, wenn es im Sinn von § 10 Abs. 2 ApG am Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke mangelt, und somit in diesem Umfang Parteistellung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. April 2007, Zl. 2007/10/0030). Die Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession nur ihre Existenzgefährdung geltend machen, also vorbringen, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m, bzw. die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Mai 2008, Zl. 2006/10/0254).

Da somit die Parteistellung der Zweitmitbeteiligten auf die Geltendmachung des Mindestabstandes bzw. einer unzulässigen Einschränkung ihres eigenen Kundenpotenzials eingeschränkt ist, ist nur dies "Sache" des fortgesetzten Berufungsverfahrens (vgl. Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 68 zu § 66, und die dort zitierte hg. Judikatur, insbesondere zur "Sache" des Verfahrens über die Berufung eines Nachbarapothekers das Erkenntnis vom 1. Juni 1983, Zl. 83/08/0015).

Gemäß § 47 Abs. 2 erster Satz ApG ist ein Konzessionsantrag eines Bewerbers von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der in § 10 leg. cit. bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist.

Die Normierung dieser Sperrfrist bedeutet für den vom abgewiesenen Vorbewerber verschiedenen neuen Antragsteller ein gesetzliches Hindernis für die Einbringung eines Ansuchens (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 1993, Zl. 92/10/0393). Anträge, die entgegen dieser Vorschrift eingebracht werden, sind ohne weiteres Verfahren abzuweisen, was - wie der Verwaltungsgerichtshof schon im Beschluss vom 19. Dezember 1957, Zl. 1036/57, SlgNr. 4510/A, ausgeführt hat - nach heutiger Terminologie als Zurückweisung zu verstehen ist. Auch wenn § 47 Abs. 2 ApG auf eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in allen von § 10 umschriebenen Bereichen (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis zur Zl. 92/10/0393) und somit auch in den für die Bedarfsbeurteilung maßgeblichen Verhältnissen abstellt, normiert diese Bestimmung eine Antragsvoraussetzung, bei deren Nichtvorliegen der Antrag nicht weiter zu behandeln und daher keine Prüfung des Bedarfs an der beantragten Apotheke durchzuführen ist.

Bei der Frage, ob diese Antragsvoraussetzung vorliegt, kommt der als einzige Berufungswerberin verbleibenden Zweitmitbeteiligten als Inhaberin einer Nachbarapotheke nach dem Vorgesagten kein Mitspracherecht zu, weshalb diese Frage nicht "Sache" des fortgesetzten Berufungsverfahrens ist. Die belangte Behörde wird daher über die Berufung der Zweitmitbeteiligten zu entscheiden haben, ob unter dem Gesichtspunkt des der Apotheke der Zweitmitbeteiligten verbleibenden Kundenpotenzials - im Zeitpunkt ihrer Entscheidung - Bedarf an der neu zu errichtenden Apotheke besteht.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 24. Februar 2011