VwGH 2007/08/0126

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid vom 15. Juli 2004 hat die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse den Beschwerdeführer als Inhaber eines Transportunternehmens verpflichtet, für die in der Beitragsnachverrechnungsanzeige vom 13. April 2004 angeführten Dienstnehmer die darin ausgewiesenen allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge nach den jeweils angeführten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiträume sowie Verzugszinsen in Gesamthöhe von EUR 131.720,73 nachzuentrichten. Die Beitragsnachverrechnungsanzeige vom 13. April 2004 wurde zum integrierenden Bestandteil des Bescheides erklärt.

Dem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch des Beschwerdeführers gab die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge und änderte den erstinstanzlichen Bescheid dahingehend ab, dass insgesamt ein Betrag von EUR 237.621,24 nachzuentrichten sei.

In der Begründung ging die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges und Zitierung der maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen von folgendem - soweit im Beschwerdefall relevanten - Sachverhalt (einschließlich Beweiswürdigung) aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Unter der (näher bezeichneten) Geschäftsanschrift betreibt (der Beschwerdeführer) ein Transportunternehmen, das im relevanten Prüfzeitraum vom 1.10.1998 bis 31.12.2003 nachstehende Anzahl von Beschäftigten aufwies:

​

Mehr als 90% der LKW-Fahrer waren im Fernverkehr eingesetzt, wobei ein Teil der LKW-Lenker - wie etwa Herr GM, Herr ZZ oder Herr MM - regelmäßig die Route zwischen Italien und England fuhren. Bei der Strecke von Italien nach England wurde der Ärmelkanal mit dem Eurotrain (Zug) überquert, wobei die Zeit für Be- und Entladung auf den Zug inklusive Zugfahrtzeit ca. 1 Stunde dauerte. Auf der Strecke England - Italien erfolgte die Überquerung des Ärmelkanals zumeist mit der Fähre, wobei die Transferzeit ca. 3 bis 5 Stunden dauerte. In dieser Zeit wurde den Fahrern auf der Fähre keine Schlafkabine zur Verfügung gestellt.

Im Betrieb des (Beschwerdeführers) fährt jeder LKW-Lenker grundsätzlich immer mit dem gleichen LKW. Es erfolgt also kein Fahrzeugwechsel. Es wird im Betrieb auch generell nicht mit einem zweiten Fahrer gefahren. Eine Fahrerablöse während der Tour erfolgte ebenfalls nicht.

Im Detail lief die Route zwischen Italien und England beispielsweise etwa wie folgt ab:

Da die Abladetermine für Montag bereits meist um ca. 08.00 Uhr in der Früh in Italien fixiert sind (je nach Ort auch früher oder später), muss der Fahrer, um diesen Termin einhalten zu können, bereits am Sonntagabend um ca. 22.00 Uhr seine Fahrt zum Beladeort antreten. Die Beladung dauert ca. 1 Stunde. Während der Beladung erhält der Fahrer bereits per SMS den nächsten Ladetermin und Ladeort. Dieser ist durchschnittlich 130 km entfernt und entspricht einer weiteren Fahrzeit von 1,5 bis 2 Stunden. Mit diesen zwei Beladungen ist im Regelfall die Beladung abgeschlossen. Nur in Einzelfällen erfolgt noch eine dritte Beladung. Nach abgeschlossener Beladung erfolgt die Anreise nach England. Auf der Anreise muss der Fahrer in Arnoldstein ein Kuvert bei der Tankstelle 3-Länder-Eck abholen. In diesem Kuvert erhält er fingierte Urlaubsbestätigungen - tatsächlich war er nicht auf Urlaub - und muss fertige Frachtbriefe ebenfalls in einem Kuvert hinterlegen. Die Abgabe bzw. die Hinterlegung der Kuverts erfolgt direkt bei der Tankstellenkassa. Nach der Betankung des LKW wird am Parkplatz das Tachografenblatt generell gewechselt. Damit besteht die Möglichkeit, weitere 10 Stunden Richtung England zu fahren. Nach einer Pause von ca. 1 Stunde wird die Fahrt nach England fortgesetzt.

Der Lenker fährt die bereits erwähnten 10 Stunden durch und kommt am Dienstag um ca. 08.00 Uhr in der Früh in Luxemburg an. Im Bereich Luxemburg erfolgt die erste richtige Ruhezeit im Ausmaß von 8 Stunden. Am Dienstag um etwa 16.00 Uhr erfolgt die Weiterfahrt bis ca. 22.00 Uhr nach Calais. Am Bahnhof erfolgt eine eingehende Kontrolle durch englische Sicherheitskräfte, wobei die Kontrolle und der Zugtransfer zusammen etwa 1,5 Stunden dauern. Somit ist der Fahrer etwa um Mitternacht in England, wechselt sofort die Tachografenscheibe und setzt seine Fahrt somit am Mittwoch um 00.00 Uhr fort. Es folgt noch eine Lenkzeit von ca. 8 Stunden bis der Fahrer an der Entladestelle im Raum Manchester eintrifft. Wenn die Entladestelle allerdings in Edinburgh liegt, trifft er erst am Donnerstag um ca. 12.00 Uhr ein. (Die Entfernung Manchester-Edinburgh beträgt laut Routenplaner 352 km). Die Entladung dauert wieder ca. 1 Stunde. Nach der Entladung fährt der Lenker sofort ca. 1 Stunde weiter zum Beladeort und belädt seinen LKW neu. Nach der Beladung erfolgt die Fahrt zu nächsten Raststätte, wo er um ca. 12.00 Uhr am Mittwoch eintrifft und eine Ruhezeit von etwa 10 Stunden konsumiert. Noch am Mittwoch um ca. 22.00 Uhr erfolgt die Rückfahrt nach Italien. Nach einer Fahrzeit von ca. 6 Stunden trifft er am Donnerstag um etwa 04.00 Uhr in Ashford (England) am Zugterminal ein. Check-in, Transfer und Check-out dauern etwa 1,5 Stunden. Der Lenker fährt sofort weiter und trifft am Donnerstag um ca. 11.00 Uhr in Luxemburg ein. Es erfolgt ein Tankstop mit Pause (ca. 10 Stunden). Die Fahrt wird am Donnerstag um 22.00 Uhr fortgesetzt. Am Freitag um 09.00 Uhr trifft der Fahrer in Arnoldstein ein. In Arnoldstein erfolgen ein Tachografenscheibenwechsel und eine Pause von ca. 2 Stunden. Um etwa 11.00 Uhr am Freitag fährt der LKW-Lenker ca. 7 Stunden bis Ravenna (Italien) und trifft dort um etwa 18.00 Uhr ein. Im Anschluss daran konsumiert er seine Ruhezeit bis Samstag um 04.00 Uhr früh. Um 04.00 früh fährt er noch etwa 8 Stunden zur Entladestelle, wo er ca. um 12.00 Uhr eintrifft. Die Entladung dauert wieder ca. 1 Stunde. Es besteht auch die Möglichkeit, dass er noch am Samstag neu beladen wird und die Fahrt ca. 10 Stunden bis Arnoldstein fortgesetzt wird (Rückreise nach England).

Da der Dienstgeber im Rahmen der Beitragsprüfung und auch in der Zeit danach nicht in der Lage war, die Tachografenscheiben der im Betrieb beschäftigten LKW-Fahrer für den Prüfzeitraum vom 1.10.1998 bis 31.12.2003 vorzulegen und anderweitige Arbeitsaufzeichnungen über den genannten Zeitraum nicht geführt wurden, werden von der (belangten) Behörde die zur Verfügung stehenden Unterlagen von Herrn GM, die Lohnkonten sowie die Niederschriften der Aussagen der drei Fahrer GM, ZZ und MM herangezogen und auf die anderen im Fernverkehr eingesetzten LKW-Fahrer mit entsprechend hohen Auslandsdiäten umgelegt. Zudem wurden anhand der Kilometerstände bei Reparaturen und Kfz-Überprüfungen der einzelnen LKWs eine durchschnittliche Kilometerleistung der Fahrzeuge ermittelt und mit der ermittelten durchschnittlichen Lenk- und Einsatzgeschwindigkeit in Beziehung gesetzt, wodurch eine durchschnittliche Lenk- bzw. Einsatzzeit ermittelt werden konnte.

Der Bescheid der ersten Instanz betreffend die Arbeitszeit des Herrn GM sowie des Herrn MM mit 80 bzw. 90 Stunden wöchentlich wird bestätigt, jedoch die Arbeitszeit des ZZ und die der übrigen im Fernverkehr eingesetzten LKW-Fahrer mit entsprechend hohen Reisekostenabrechnungen werden auf durchschnittlich 70 Stunden pro Woche (40 Normalstunden und 30 Überstunden, davon 25 Überstunden mit 50%igem Überstundenzuschlag und 5 Überstunden mit 5%igem Überstundenzuschlag) angehoben und die Beitragsnachverrechnung entsprechend angepasst.

Laut Routenplaner (Google Maps;

http://maps.google.de/maps?f=d ) beträgt die Strecke Graz-Arnoldstein 197 km, Arnoldstein-Ravenna 438 km Arnoldstein-Luxemburg 918 km, Luxemburg-Calais 417 km, Ashford-Manchester 274 Meilen (441 km) und Manchester-Edinburgh 220 Meilen (354 km). Eine Tour Graz-Ravenna-Manchester-Ravenna beträgt somit 4.625 km, wobei diese Tour ohne Graz 4.428 km beträgt. Liegt der Ladeort in Edinburgh, so kommen noch jeweils 352 km hin und retour dazu. Laut diesem Routenplaner benötigt man mit dem Pkw für die Strecke Graz-Ravenna-Manchester-Ravenna ca. 43,5 Stunden, für die Strecke ohne Graz 41,5 Stunden, wobei die Durchschnittsgeschwindigkeit eines Pkw unbestreitbar höher ist als die eines LKW.

Der Dienstgeber hat seinem Einspruch eine Aufstellung der Streckenführung beigelegt, die mit Montag 08.00 Uhr Entladung beginnt (vermutlich in Italien) und mit Samstag 08.00 Uhr an der Entladestelle (vermutlich wieder Italien) endet. Gemäß dieser Streckenführung würde der LKW-Fahrer am Montag um 11.00 Uhr mit der Fahrt zur Grenze beginnen und am Mittwoch um 04.00 Uhr früh nach einer Fahrzeit von 16 Stunden den Transfer (vermutlich von Calais nach Ashford) vornehmen. Die Strecke Ravenna-Arnoldstein-Luxemburg-Calais beträgt laut Routenplaner 1.773 km. Demnach hätte der LKW-Fahrer diese Strecke mit einer Durchschnittsgeschwindigkeit von ca. 110,8 km/h absolvieren müssen. Nach dem Transfer, der laut dieser Streckenführung am Mittwoch von 04.00 Uhr bis 05.00 Uhr früh stattfindet, findet man eine Fahrzeit bis zur Entladestelle (Manchester?) von 6 Stunden. Dies würde für die Strecke Ashford-Manchester wiederum eine Durchschnittsgeschwindigkeit von 73,5 km/h bedeuten. Sollte die Entladestelle jedoch in Edinburgh sein, so käme man auf eine Durchschnittsgeschwindigkeit von ca. 130 km/h. Bei der Rückfahrt von der Ladestelle in England bis zum Transfer (vermutlich in Ashford) weist die Streckenführung des (Beschwerdeführers) eine Fahrzeit von 5 Stunden auf, was wiederum eine Durchschnittsgeschwindigkeit von ca. 88 km/h bedeuten würde. Von Donnerstag 17.00 Uhr bis Samstag 08.00 Uhr finden sich Fahrzeiten in der Höhe von 12,5 Stunden, wobei in dieser Zeit die Strecke Calais-Luxemburg-Arnoldstein-Ravenna zu absolvieren wäre, die eine Kilometeranzahl von 1.773 aufweist, was sogar eine Durchschnittsgeschwindigkeit von ca. 140 km/h bedeuten würde. Selbst der Routenplaner sieht für einen Pkw hier einen Zeitraum von 16,2 Stunden vor, was eine Durchschnittsgeschwindigkeit von ca. 109 km/h bedeutet.

Rechnet man für diese Strecke (Calais-Luxemburg-Arnoldstein-Ravenna) jedoch die vom (Beschwerdeführer) angegebene Durchschnittsgeschwindigkeit von 75 km/h so kommt man auf eine reine Lenkzeit von 23,6 Stunden, bei einer Durchschnittsgeschwindigkeit von 70 km/h ergibt sich eine Lenkzeit für diese Strecke von 25,3 Stunden.

In diesem Zusammenhang wird angeführt, dass vom Fachverband Güterbeförderung der Bundeswirtschaftskammer auf Anfrage für Lastkraftwagen, die hauptsächlich auf Autobahnen unterwegs sind eine durchschnittliche Lenkgeschwindigkeit von 65 bis 70 km/h angegeben wird.

Als gesamte Lenkzeit wird für die Strecke Ravenna-Manchester-Ravenna 41,5 Stunden angegeben, was eine Durchschnittsgeschwindigkeit von ca. 108 km/h bedeuten würde. Bei einer Durchschnittsgeschwindigkeit von 70 km/h betrüge die Lenkzeit für die Strecke Ravenna-Manchester und retour ca. 64 Stunden, was wiederum in etwa der vom Zeugen GM angegebenen Lenkzeit entspricht.

Nach den Niederschriften der drei einvernommenen LKW-Lenker errechnet sich auch eine Stundenanzahl von ca. 10 für Beladen, Entladen, Betanken und Transfer. Der (Beschwerdeführer) selbst gibt dafür 7,5 Stunden an, sodass im allerbesten Fall von einer Gesamteinsatzzeit von mindestens 70 Stunden ausgegangen werden kann.

…

Laut einer Aufstellung über die durchschnittliche monatliche Kilometerleistung von 6 verschiedenen LKWs, ermittelt über die entsprechenden Reparatur- und Servicerechnungen, gehen nachstehende, monatliche Kilometerleistungen für die angeführten LKWs hervor:

​

Die angeführten LKWs waren jedoch zwischen zwei- und sechsmal entweder für Gutachten nach § 57 a KFG oder für Reparaturen in der Werkstatt. Bei allen Reparaturen und Kfz-Überprüfungen wird die Kilometeranzahl der betreffenden Fahrzeuge durch die Aufenthaltszeit in der Werkstatt entsprechend vermindert. Der erste LKW etwa mit dem Kennzeichen G61NOD ist bei 5 Werkstattaufenthalten durch diverse Reparaturen ausgefallen. Rechnet man die aufgewendete Arbeitszeit für diese Reparaturen hoch, so ergibt das eine fiktive Kilometerleistung von ca. 19.500 km für diesen LKW. Stellt man diese Hochrechnung auch für die übrigen LKWs an, so liegt die durchschnittliche Leistung aller vom Einspruchswerber eingesetzten LKWs bei in etwa 20.000 km pro Monat.

…

Die höchstzulässige Geschwindigkeit für LKWs beträgt auf Autobahnen 80 km/h, auf Freilandstraßen 60 bis 70 km/h und im Ortsgebiet 50 km/h. Bei schlechten Fahrverhältnissen, wie sie etwa im Winter herrschen, bei Baustellen oder Umleitungen, im Falle von Nebel oder bei Staus bedingt durch Unfälle, können diese höchstzulässigen Geschwindigkeiten nicht gefahren werden. Auch außerordentliche Geschwindigkeitsbeschränkungen bei Regen, in Tunnels und auf bestimmten Autobahnstreckenabschnitten sind zu beachten. Man kann daher von einer realen Durchschnittsgeschwindigkeit für LKWs, welche hauptsächlich im Fernverkehr eingesetzt werden, von maximal 70 km/h ausgehen. Diese Durchschnittsgeschwindigkeit wird, wie bereits erwähnt, auch vom Fachverband für Güterbeförderung der Bundeswirtschaftskammer als realistisch erachtet wird.

Selbst wenn man die vom (Beschwerdeführer) reklamierte Jahresdurchschnittsgeschwindigkeit für derart eingesetzte LKWs von 75 km/h annähme (wovon die erkennende Behörde jedoch nicht ausgeht - vielmehr stellt die angenommene Durchschnittsgeschwindigkeit von 70 km/h einen Höchstwert dar) und sie mit der nachgewiesenen durchschnittlichen Leistung von 20.000 km pro Monat in Beziehung setzte, so würde daraus eine durchschnittliche Lenkzeit von 61,58 Stunden pro Woche resultieren. Wenn man dieser Lenkzeit noch die vom (Beschwerdeführer) selbst angebotenen 7,5 Stunden an sonstiger Einsatzzeit von Be- und Entladungen, Zeiten auf der Fähre, Zeiten im Zug, Wagenpflege, Autopannen, Verkehrskontrollen und dgl, hinzurechnete, so ergäbe dies eine durchschnittliche Einsatzzeit von ca. 69 Stunden pro Woche.

Jedoch bei einer Durchschnittsgeschwindigkeit von 70 km/h bezogen auf eine monatliche Fahrleistung von 20.000 km ergibt sich bereits eine wöchentliche Lenkzeit von 65,98 Stunden. Inklusive der vom (Beschwerdeführer) selbst angeführten 7,5 Stunden an sonstiger Einsatzzeit kommt man bereits auf eine Einsatzzeit von knapp 73,5 Stunden pro Woche.

Zum Einwand des (Beschwerdeführers), aus seinem Vergleich mit Herrn GM ergebe sich, dass dessen Aufzeichnungen lückenhaft und nicht den Tatsachen entsprechend waren, da sich ansonsten die AK nicht zu einem Vergleich hätte bewegen lassen, ist Folgendes anzumerken:

Grundsätzlich ist für die (belangte) Behörde die Kritik des (Beschwerdeführers), dass die vorliegenden Aufzeichnungen lückenhaften seien, im Hinblick darauf, dass von ihm selbst keinerlei Aufzeichnungen irgendwelcher Art vorliegen, um seine Argumente zu untermauern, nicht nachvollziehbar.

Laut Auskunft der Arbeiterkammer Graz handelte es sich bei der gegenständlichen Vergleichssumme um eine Nettosumme, was bedeutet, dass sich der Bruttobetrag auf ca. 12.000,-- Euro belief. Herrn GM wurden viel zu wenige Überstunden bezahlt, jedoch viel zu hohe und nicht nachvollziehbare Diäten gewährt. In manchen Monaten waren die Diäten höher als der Lohn. Da sich Herr GM zum Zeitpunkt des Vergleiches in einem Schuldenregulierungsverfahren befand, brauchte er das Geld dringend und hat sich somit auf diesen Vergleich eingelassen. Die Arbeiterkammer hat im gegenständlichen Fall im Schnitt ca. 30 Überstunden pro Woche errechnet und festgestellt. Darüber hinaus wird angemerkt, dass Entscheidungen der Gerichte, in denen Entgeltansprüche des Dienstnehmers festgestellt werden, und in denen ein gerichtlicher Vergleich abgeschlossen wurde, für den Versicherungsträger nicht bindend sind.

Überhaupt ist es für die (belangte) Behörde nicht nachvollziehbar, warum der Mitarbeiter GM im Einspruch als 'absoluter Ausnahmefall im Unternehmen' bzw. als 'Extremfall' bezeichnet wird. Die von ihm angegebene Einsatzzeit entspricht in etwa der Einsatzzeit des Zeugen ZZ und ist sogar niedriger als die des Zeugen MM. Vergleicht man die Einsatzzeiten der drei Zeugen mit den abgerechneten Diäten, so fällt auf, dass MM im Vergleich zu den anderen Fahrern einen extrem hohen Betrag an Diäten erhielt (seine Auslandsdiäten bewegen sich in den Jahre 2000 und 2001 zwischen ATS 20.712,-- und ATS 51.036,-), wobei Herr GM sich diesbezüglich im Mittelfeld befindet.

Einen absoluten Ausnahmefall stellt Herr GM sehr wohl in dem Sinne dar, als von ihm Unterlagen betreffend seine Fahrertätigkeit existieren. Es liegen der (belangten) Behörde Tachografenscheiben des Herrn GM für den Zeitraum 01.07.2002 bis 31.7.2003, ca. 40 fingierte Urlaubsbestätigungen sowie Fahrtenberichte für den Zeitraum 01.07.2002 bis 13.08.2003 vor. Vor allem die vorliegenden fingierten Urlaubsbestätigungen stellen für die (belangte) Behörde ein markantes Indiz dafür dar, dass die gesetzlich vorgegebenen Lenkzeiten beträchtlich überschritten wurden.

Auch das Argument des (Beschwerdeführers), dass lediglich ca. alle 6 Wochen eine Familienheimfahrt für die Mitarbeiter geplant war, ist zum einen dadurch widerlegt, dass neben GM auch MM angegeben hat, einmal pro Woche nach Hause gefahren zu sein und ZZ gab eine Heimfahrt zweimal pro Monat - also 14-tägig - an. Zum anderen ist eine Weisung des Dienstgebers, nur alle 6 Wochen nach Hause zu fahren, in keiner Weise verifizierbar und hätte bei eklatanten Verstößen Konsequenzen des Dienstnehmers nach sich ziehen müssen. Ein Verbot oder eine Weisung des Dienstgebers ist nur dann wirksam, wenn es auch ernst gemeint und durch entsprechende Maßnahmen auch überprüft (Kontrollmechanismen) und vollzogen (Konsequenzen) wird, sodass dieses Verbot bzw. diese Weisung in seiner/ihrer Effektivität auch gesichert ist. Bei gehöriger Sorgfalt und Kontrolle (Tachoscheiben, Benzin- und Mautrechnungen etc.) durch den Dienstgeber sind Arbeitszeiten und Aufenthalte der Dienstnehmer immer und jederzeit nachvollziehbar und bekannt. Diese Heimfahrten können daher keinesfalls zur Reduzierung der ermittelten Einsatzzeiten herangezogen werden.

Die (belangte B)ehörde geht - wie auch der (Beschwerdeführer) - von einem Kurs zwischen Italien und England pro Woche aus. Widersprochen wird jedoch die vom (Beschwerdeführer) angegebene Kilometerleistung von 3.500 km, da die angegebene Strecke bei einer Überprüfung mittels Routenplaner eine Länge von ca. 4.500 km (sogar ohne die strittigen Heimfahrten und ohne die Transferstrecke zwischen Calais und Ashford) aufweist.

Die Be- und Entladezeiten, jeweils montags und donnerstags um ca. 08.00 Uhr werden von der (belangten B)ehörde als durchaus glaubwürdig angesehen, jedoch mit einer deutlich höheren Wochenarbeitszeit für die einzelnen Fahrer als dies der (Beschwerdeführer) angegeben hat.

…

70 Stunden Einsatzzeit pro Woche für alle im Fernverkehr eingesetzten und nicht einvernommenen LKW-Lenker stellen daher nicht nur eine durch zahlreiche Beweise abgesicherte, sondern wohl auch eine an der denkmöglichen Untergrenze angesetzte Annahme dar."

Zur rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Beitragsprüfung nicht in der Lage gewesen sei, die Tachografenscheiben der im Betrieb beschäftigten LKW-Fahrer für den gegenständlichen Prüfzeitraum vorzulegen, und es mangels anderweitiger Arbeitsaufzeichnungen der mitbeteiligten Partei durchaus zugestanden sei, die ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen zur Feststellung der fehlenden Beitragsgrundlagen heranzuziehen, wobei sie die fehlenden Beitragsgrundlagen insofern ermittelt habe, als die von ihr niedrigste erhobene Arbeitszeit - nämlich die von ZZ angegebenen 60 Stunden pro Woche im Durchschnitt (40 Normalstunden und 20 Überstunden, davon 15 Überstunden mit 50%igem Überstundenzuschlag und 5 Überstunden mit 100%igem Überstundenzuschlag) - auf die anderen im Fernverkehr eingesetzten LKW-Fahrer mit entsprechenden hohen Auslandsdiäten umgelegt habe. Hierbei habe die mitbeteiligte Kasse jedoch übersehen, dass auch ZZ für den Samstag eine Arbeitszeit von neun Stunden je nach Fahrverboten in diversen Ländern angegeben habe und somit auf eine Gesamtzeit von 78 Stunden komme. Von der belangten Behörde seien "nochmals umfangreiche Berechnungen und Recherchen durchgeführt worden, wobei sich hieraus eine deutlich höhere als die von der Behörde erster Instanz geschätzte Stundenanzahl ergibt". Der erstinstanzliche Bescheid sei daher insofern abzuändern, als eine für die belangte Behörde "denkmöglichste Untergrenze" von 70 Stunden pro Woche für die im Fernverkehr tätigen LKW-Fahrer angenommen worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und - ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse - eine Gegenschrift erstattet, in der die Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Nach § 42 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber und näher bezeichnete Personen auf Anfrage des Versicherungsträgers innerhalb einer genannten Frist wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen und den Bediensteten des Versicherungsträgers während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind (zu den Aufzeichnungen hinsichtlich der Arbeitszeit von Fahrzeuglenkern vgl. §§ 17 und 26 AZG, hinsichtlich des Güterfernverkehrs vgl. die im hier maßgeblichen Zeitraum noch in Geltung gestandene Verordnung (EWG) Nr. 3821/85 über das Kontrollgerät im Straßenverkehr, insbesondere deren Art. 13 ff (mittlerweile aufgehoben durch die Verordnung (EG) Nr. 561/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 zur Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr)). Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger berechtigt, diese Umstände auf Grund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen (§ 42 Abs. 3 ASVG).

2. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten "auf richtige Anwendung des § 42 ASVG, Durchführung einer fehlerfreien Ermessensentscheidung und Durchführung eines, dem Gesetz entsprechenden Verfahrens, …" verletzt. Die Beschwerde richtet sich ihrer Begründung zufolge gegen die Berechnungsgrundlagen der vorgenommenen Schätzung und insbesondere die Erhöhung der Beitragsnachforderung, wozu zusammengefasst das Vorliegen eines unzureichenden Ermittlungsverfahrens und einer mangelhaften Bescheidbegründung sowie die Unterlassung des Parteiengehörs moniert wird.

§ 42 Abs. 3 ASVG setzt für eine Schätzung voraus, dass feststeht, dass eine konkrete Person als Dienstnehmer tätig gewesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/08/0273), wobei insbesondere auch die Beitragszeiträume relevant sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 92/08/0064). Weiters trifft es zwar zu, dass die Behörde keine Verpflichtung trifft, zum Zweck der Rekonstruktion von Aufzeichnungen, die vom Dienstgeber rechtswidrigerweise nicht geführt worden sind, ein Ermittlungsverfahren durchzuführen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Juni 2000, Zl. 95/08/0050). Dies entbindet die Behörde aber nicht davon, die Ausübung ihres Ermessens bei der Schätzung zu begründen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob und welche anderen Unterlagen betreffend die an die Dienstnehmer geleisteten Zahlungen vom geprüften Dienstgeber zur Verfügung gestellt wurden und ob diese Unterlagen insoweit ausreichend sind, dass eine darauf gestützte vergleichsweise Schätzung der Wirklichkeit näher kommt als die Heranziehung von Fremddaten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Mai 1992, Zl. 89/08/0103). Im Übrigen müssen die bei der Schätzung herangezogenen Grundlagen in einem einwandfreien Verfahren ermittelt werden, wobei auch Parteiengehör zu gewähren und auf sachdienliche Behauptungen der Partei einzugehen ist. Die Begründung hat weiters unter anderem die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen und die Ableitung der Schätzungsergebnisse darzulegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. September 2005, Zl. 2003/08/0185).

Diesen Erfordernissen entspricht der hier angefochtene Bescheid nur teilweise:

Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass alle betroffenen Fahrer als Dienstnehmer des Beschwerdeführers im gegenständlichen Zeitraum tätig gewesen sind. Da der Beschwerdeführer im Rahmen der Beitragsprüfung nicht in der Lage war, die Tachographenscheiben der im Betrieb beschäftigten LKW-Fahrer für den Prüfzeitraum Oktober 1998 bis Dezember 2003 vorzulegen und anderweitige Aufzeichnungen vom Dienstgeber nicht geführt wurden, bestehen keine Bedenken, wenn die belangte Behörde die Voraussetzungen für eine Schätzung nach § 42 Abs. 3 ASVG als gegeben sah.

Dazu hat die belangte Behörde die zur Verfügung stehenden Unterlagen von GM, die Lohnkonten sowie die Niederschriften der drei (regelmäßig auf der Route zwischen Italien und England eingesetzten) Fahrer GM, ZZ und MM herangezogen und daraus als Ergebnis einer ausführlichen und nachvollziehbaren Begründung eine durchschnittliche wöchentlichen Arbeitszeit von 70 Stunden abgeleitet, wobei sie sich auch eingehend mit den Einwänden des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat.

Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Richtigkeit der Angaben dieser drei Fahrer und die Ausführungen der belangten Behörde zu dieser Fernroute wendet und damit erkennbar auch die Beweiswürdigung der belangen Behörde bekämpft, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. zB. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Die Beschwerdeausführungen lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung (insbesondere hinsichtlich der Angaben von GM) nicht aufkommen. Mit der bloßen Behauptung von Widersprüchlichkeiten in den Angaben der drei Fahrer, ohne diese konkret darzutun, kann er keine Unschlüssigkeit der Argumentation der belangten Behörde zu den daraus resultierenden Feststellungen aufzeigen. Auch allein mit dem Vorbringen, dass die Einvernahmen der Fahrer nicht in ihrer Muttersprache unter Beziehung eines Dolmetschers erfolgt sei, können keine Zweifel an der Richtigkeit ihrer Angaben begründet bzw. die Notwendigkeit weiterer Einvernahmen aufgezeigt werden; diesbezügliche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus den in den Verwaltungsakten einliegenden Niederschriften.

Ebensowenig können mit den vom Beschwerdeführer zu einzelnen, aus dem Zusammenhang gerissenen Passagen aus den Feststellungen zur beispielsweise dargelegten Route zwischen Italien und England ins Treffen geführten Argumenten Bedenken an der Nachvollziehbarkeit der Erwägungen der belangten Behörde hinsichtlich der abgeleiteten wöchentlichen Arbeitszeit dargetan werden; sofern dabei im Wesentlichen das Fehlen weiterer konkretisierender Feststellungen und das mögliche Abweichen der Berechnungen in Einzelsituationen gerügt wird, ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass gerade das von ihm zu verantwortende Fehlen entsprechender Unterlagen die Notwendigkeit einer Schätzung bedingt hat und dieser ihrem Wesen nach eine gewisse Bandbreite bei den zugrundezulegenden Näherungswerten immanent ist. Im Übrigen legt der Beschwerdeführer auch nicht dar, auf Grund welcher allfälliger weiterer Ermittlungen bzw. Beweisergebnisse die belangte Behörde zu anderen, für ihn günstigeren Verfahrensergebnissen gekommen wäre. Ebenso gehen die Einwendungen des Beschwerdeführers zu der von ihm monierten Streckenlänge ins Leere, weil die von ihm angestellte Berechnung sich von der festgestellten Streckenführung (über Arnoldstein) entfernt (außerdem hat bereits die belangte Behörde aufgezeigt, dass selbst bei der vom Beschwerdeführer zugrundegelegten Streckenführung aus einer Durchschnittsgeschwindigkeit von 70 km/h insgesamt eine Lenkzeit von ca. 64 Stunden resultieren würde, was in etwa der vom Zeugen GM angegebenen Lenkzeit entsprochen habe).

Wenn der Beschwerdeführer das Fehlen der Feststellungen "hierbei hat die (gemeint: mitbeteiligte) Kasse jedoch übersehen, dass auch Herr ZZ für den Samstag eine Arbeitszeit von 9 Stunden je nach Fahrverbot in diversen Ländern angegeben hat und somit auf eine Gesamtzeit von 78 Stunden kommt" hinsichtlich der im zweitinstanzlichen Verfahren angenommenen (höheren) Arbeitszeit rügt, so übersieht er, dass diese Feststellungen von der belangten Behörde - wenngleich disloziert - im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ohnehin getroffen wurden.

Insgesamt kann daher die ausführliche Bescheidbegründung zu der aus den erwähnten Beweismitteln abgeleiteten Annahme einer von allen Fahrern erfüllten wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 70 Stunden (mit der näher festgestellten Unterteilung in Normal- und Überstunden) mit den Beschwerdeargumenten nicht erschüttert werden und hält einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof stand.

Anders verhält es sich jedoch mit der im angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Erhöhung der Beitragsnachforderung:

Die belangte Behörde hat jegliche Ausführungen dazu unterlassen, wie sie unter Zugrundelegung der geänderten wöchentlichen Arbeitszeit die erhöhte Beitragsnachforderung ermittelt hat. Weder sind diesbezügliche Ermittlungen oder Berechnungen aus den Verwaltungsakten ersichtlich, noch wurde dem Beschwerdeführer dazu Parteiengehör im zweitinstanzlichen Verfahren gewährt. Außerdem handelt es sich offenkundig auch nicht bloß um eine lineare Erhöhung gegenüber der (auf Basis einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 60 Stunden pro Woche erfolgten) Berechnungen im erstinstanzlichen Verfahren (deren rechnerische Richtigkeit nicht bestritten wurden).

3. Der angefochten Bescheid war daher aus dem zuletzt genannten Grund wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGH iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Ein Ersatz von Pauschalgebühren war wegen sachlicher Abgabenfreiheit (§ 110 ASVG) nicht zuzuerkennen.

Wien, am 27. April 2011