VwGH 2010/03/0052

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis vom 14. September 2009 hat das Magistratische Bezirksamt für den 23. Bezirk in Wien dem Mitbeteiligten angelastet, er habe "als handelsrechtlicher Geschäftsführer der DSA AG & Co KG" mit dem Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 4. August 2009 "auf ihrer Internet-Adresse unter http://www.ds.at " die Serviceleistungen des Unternehmens im Zusammenhang mit der Support-Line mit einem Zeichen des Roten Kreuzes beworben habe, obwohl es verboten sei, das Zeichen des Roten Kreuzes auf weißem Grund oder die Worte "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz" in allen Sprachen, entgegen den Bestimmungen der Genfer Abkommen und Zusatzprotokolle oder als Kennzeichen ohne Ermächtigung des Österreichischen Roten Kreuzes gemäß § 5 Abs 1 Rotkreuzgesetz zu verwenden. Der Mitbeteiligte habe dadurch § 9 Abs 1 iVm § 8 Abs 1 lit a Rotkreuzgesetz (RKG), BGBl Nr 33/2008, verletzt und es wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen und 13 Stunden) verhängt.

In der Begründung führte die erstinstanzliche Behörde unter anderem an, dass der "im Spruch näher umschriebene strafbare Tatbestand" mit Schreiben des Österreichischen Roten Kreuzes vom 4. August 2009 zur Anzeige gebracht worden sei. In der Rechtfertigung des Mitbeteiligten habe dieser im Wesentlichen angegeben, dass die Internetseite bereits so gestaltet gewesen sei, als er in die Firma eingetreten sei. Trotz Überprüfung sei das Zeichen des Roten Kreuzes übersehen worden. Das Zeichen im Zusammenhang mit der Support-Line sei umgehend geändert worden. Nach Ansicht der erstinstanzlichen Behörde habe der Mitbeteiligte damit keine Gründe geltend gemacht, die bewiesen hätten, dass kein strafbarer Tatbestand vorgelegen sei.

Der Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Berufung, in der er zunächst darlegte, dass ein vom Österreichischen Roten Kreuz behauptetes, der Anzeige vorangegangenes Schreiben "an den Vorstandsvorsitzenden der DSA AG & Co KG" diesen nie erreicht habe. Zu der mit dem Straferkenntnis erster Instanz vorgeworfenen Verwaltungsübertretung führt der Mitbeteiligte in seiner Berufung aus, dass bereits das Bedauern der DSA AG & Co KG ausgesprochen worden sei, aber das Zeichen - wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren mitgeteilt worden sei - seit 2003 bzw 2004 - und damit einige Jahre vor der Übernahme des Unternehmens durch die neuen Eigentümer, darunter den Mitbeteiligten - auf der Website vorhanden gewesen sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis behoben.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges sowie des Berufungsvorbringens zunächst aus, der Mitbeteiligte sei nicht "handelsrechtlicher Geschäftsführer" der DSA Aktiengesellschaft & Co KG - die zum Tatzeitpunkt bereits aufgelöst und gelöscht gewesen sei - gewesen, sondern Vorstandsmitglied der persönlich haftenden Gesellschafterin (DSA Aktiengesellschaft); dies wäre im Falle eines Schuldspruchs zu ändern gewesen.

Weiters führte die belangte Behörde aus, dass der Mitbeteiligte in der mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde angegeben habe, in der DSA AG für den Bereich Technik zuständig und dies auch schon zum Tatzeitpunkt gewesen zu sein. Er sei seit 21. Oktober 2006 Vorstandsmitglied der DSA AG, welche die in Rede stehende Website betreibe. Die gegenständliche Eintragung sei bereits in den Jahren davor erfolgt und habe sich zu dem Zeitpunkt, als der Mitbeteiligte Vorstandsmitglied geworden sei, bereits auf der Website befunden. Weiters sei er der Ansicht, es gehöre ausjudiziert, "ob die gegenständliche Darstellung des Roten Kreuzes überhaupt der geschützten Marke" entspreche.

Die Vertreterin der beschwerdeführenden Partei habe in der mündlichen Verhandlung dazu ausgeführt, dass gemäß dem Rotkreuzgesetz auch eine Nachahmung des gegenständlichen Zeichens pönalisiert sei und nicht mit dem Markenrecht argumentiert werden könne.

In ihren rechtlichen Erwägungen führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass § 8 Abs 1 RKG zwischen mehreren Tatbeständen unterscheide. Von der erstinstanzlichen Behörde sei die Anlastung gewählt worden, dass ein Zeichen des Roten Kreuzes verwendet worden sei, wohingegen angesichts der im Akt erliegenden Abbildung des Zeichens nur von einer Nachahmung des Zeichens die Rede sein könne, da dieses Kreuz im gesamten Mittenbereich eine starke Aufhellung aufweise und somit nicht vollständig dem Zeichen des Roten Kreuzes entspreche. Insoferne sei die Berufung zu Recht erfolgt, eine andere Anlastung (§ 8 Abs 1 lit d RKG) sei nicht aktenkundig und eine Abänderung des Tatvorwurfs durch die belangte Behörde wäre eine unzulässige Tatauswechslung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erklärte, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen. Der Mitbeteiligte erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. §§ 8 und 9 des Bundesgesetzes über die Anerkennung des Österreichischen Roten Kreuzes und den Schutz des Zeichens des Roten Kreuzes (Rotkreuzgesetz - RKG), BGBl I Nr 33/2008 lauten - auszugsweise - wie folgt:

"Missbräuchliche Verwendung der Zeichen

§ 8. (1) Es ist verboten,

a) das Zeichen des Roten Kreuzes auf weißem Grund oder die Worte "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz" in allen Sprachen,

b) das Zeichen des Roten Halbmondes auf weißem Grund, das Zeichen des Roten Löwen mit roter Sonne auf weißem Grund, die Worte "Roter Halbmond" oder "Roter Löwe mit roter Sonne" in allen Sprachen,

c) das Zeichen des Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über die Annahme eines zusätzlichen Schutzzeichen (Protokoll III) "Roter Kristall auf weißem Grund" oder die Worte "Roter Kristall" in allen Sprachen,

d) Zeichen und Bezeichnungen, die eine Nachahmung der Zeichen und Bezeichnungen nach lit. a) bis c) darstellen, die Verwechslungen oder Irrtümer erzeugen könnte oder unberechtigterweise auf eine Verbindung mit dem Österreichischen Roten Kreuz hinweist, oder

e) sonstige Schutz verleihende international anerkannte Kennzeichen, Abzeichen oder Signale gemäß Art. 38 des Protokoll I, sofern zu deren Schutz keine anderen sondergesetzlichen Bestimmungen erlassen worden sind

entgegen den Bestimmungen der Genfer Abkommen und Zusatzprotokolle oder als Kennzeichen ohne Ermächtigung des Österreichischen Roten Kreuzes gemäß § 5 Abs. 1 zu verwenden.

(2) ...

Verwaltungsstrafen

§ 9. (1) Wer den Bestimmungen des § 8 Abs. 1 und 2 zuwiderhandelt, begeht, sofern nicht ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 360,-- Euro bis 3 600,-- Euro zu bestrafen.

(2) Wer die Tat gemäß Abs. 1 in einer Form begeht, durch die die Verwendung missbräuchlich bezeichneter Gegenstände einer breiten Öffentlichkeit bekannt wird, ist mit einer Geldstrafe von 800,-- Euro bis 15 000,-- Euro zu bestrafen.

(3) Wird eine Verwaltungsübertretung nach § 8 Abs. 1 begangen, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Kosten des Eigentümers die Beseitigung der gesetzwidrigen Bezeichnung zu verfügen. Gesetzwidrig bezeichnete Gegenstände können für verfallen erklärt werden.

(4) Auf Antrag des Österreichischen Roten Kreuzes ist im Verwaltungsstrafbescheid auf die Veröffentlichung der Teile des Bescheides auf Kosten des Verurteilten zu erkennen, deren Mitteilung zur Unterrichtung der Öffentlichkeit über die Verwaltungsübertretung und ihre Verfolgung erforderlich ist. Die zu veröffentlichenden Teile sind im Bescheid anzuführen. Die Bestimmungen des Mediengesetzes, BGBl. Nr. 314/1981 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 151/2005, über die Urteilsveröffentlichung sind anzuwenden.

(5) Dem Österreichischen Roten Kreuz kommt im gesamten Verwaltungsverfahren Parteistellung gemäß § 8 AVG, BGBl. Nr. 51/1991 in der jeweils geltenden Fassung, zu.

(6) ... "

2. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (233 BlgNR 23. GP) führen zu § 9 Abs 5 RKG Folgendes aus:

"Da die missbräuchliche Verwendung des Rotkreuzzeichens im Frieden für kommerzielle Zwecke nicht nur dessen Bedeutung als Kenn- und Schutzzeichen der Sanitätsdienste in Kriegszeiten untergräbt, sondern auch die des Österreichischen Kreuzes als die gesetzlich anerkannte nationale Rotkreuzgesellschaft selbst, besitzt des Österreichische Rote Kreuz ein rechtliches Interesse am Verwaltungsverfahren. Die häufigen Missbräuche und die oft schwierige Situation auf diesem zum Teil völkerrechtlichen Rechtsgebiet machen die Wahrnehmung der Parteistellung im Verwaltungsverfahren unerlässlich. Die Parteistellung des österreichischen Roten Kreuzes soll die Arbeit der Bezirksverwaltungsbehörden in diesem komplexen Rechtsbereich erleichtern und wesentlich zur Vereinheitlichung der oft divergierenden Rechtsmeinungen in diesem Bereich beitragen. Damit soll einerseits die Rechtssicherheit in diesem Bereich verbessert und andererseits der effektive Schutz des Zeichens gewährleistet werden."

Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage gehen damit ausdrücklich von einem rechtlichen Interesse der beschwerdeführenden Partei aus, das ihre Parteistellung begründet. Da der beschwerdeführenden Partei somit im Verwaltungsstrafverfahren Parteistellung im Sinne des § 8 AVG auf Grund eines rechtlichen Interesses - also insbesondere nicht bloß als Formalpartei - zukommt, ist diese auch zur Erhebung der Beschwerde nach Art 131 Abs 1 B-VG berechtigt.

3. Die Beschwerde macht geltend, dass die Berufungsbehörde zu einer - im Gegensatz zur unzulässigen Auswechslung der Tat rechtmäßigen - "Modifizierung der Tatumschreibung" berechtigt sei. Dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass das konkrete, dem Beschuldigten durch den Strafbescheid der belangten Behörde zur Last gelegte Verhalten in konkretisierter Form bereits Gegenstand des Strafverfahrens erster Instanz gewesen sei. Dies treffe im Beschwerdefall zu. Es sei aus dem Verwaltungsakt ersichtlich, dass Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens stets die missbräuchliche Verwendung des Rotkreuzzeichens auf der Internetseite der DSA AG im Zusammenhang mit der Support-Line gewesen sei. Dass das Zeichen nicht 1:1 bzw maßstabsgetreu dem Rotkreuzzeichen entspreche, sondern diesem lediglich sehr ähnlich sei, sei eine Frage der Beweiswürdigung durch die Strafbehörde, welche letztendlich zur Subsumption des Verhaltens des Mitbeteiligten unter eine andere littera des § 8 RKG, nicht aber zu einer Änderung der Strafhöhe führe. Der Mitbeteiligte habe stets eingeräumt, dass "Zeichen des Roten Kreuzes" auf der Website www.ds.at verwendet und dieses Zeichen sofort nach Bekanntgabe entfernt zu haben.

4. Der Mitbeteiligte bringt demgegenüber vor, dass im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides ausschließlich die Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes vorgeworfen worden sei. Dieser Vorwurf sei durch die belangte Behörde nicht beliebig austauschbar. Die belangte Behörde sei zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass das Zeichen des Roten Kreuzes nicht verwendet worden sei, sondern allenfalls eine Nachahmung dieses Zeichens; zu diesem geänderten Tatbestand habe jedoch kein Verwaltungsstrafverfahren stattgefunden. Gemäß § 42 VStG habe die Aufforderung an den Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren, sich zu rechtfertigen, die deutliche Bezeichnung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat, sowie die in Betracht kommende Verwaltungsvorschrift zu enthalten. Dem habe die erstinstanzliche Behörde im Hinblick auf die missbräuchliche Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes entsprochen, nicht aber in Bezug auf die Verwendung einer Nachahmung. Das gegen den Mitbeteiligten durchgeführte Verwaltungsstrafverfahren biete daher keine Grundlage für die von der beschwerdeführenden Partei begehrte Modifizierung der Tatumschreibung; dies wäre tatsächlich eine unzulässige Auswechslung der Tat. Weder die beschwerdeführende Partei noch die erstinstanzliche Behörde hätten offen gelassen oder die Möglichkeit angedacht, dass es sich um eine Nachahmung handeln könnte, weshalb auch kein Ansatz eines Verwaltungsstrafverfahrens im Hinblick auf die Verwendung einer Nachahmung durchgeführt worden sei und auch der Mitbeteiligte keine Möglichkeit gehabt habe, sich zu diesem Tatbestand zu äußern.

5. Festzuhalten ist, dass dem Mitbeteiligten von der belangten Behörde in der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgeworfen worden war, das Zeichen des Roten Kreuzes an einer konkret und eindeutig bezeichneten Stelle im Rahmen des Webauftritts www.ds.at verwendet zu haben. Wie sich auch aus der Rechtfertigung des Mitbeteiligten ergibt, in der er mitteilte, dass an der von der erstinstanzlichen Behörde bezeichneten Stelle des Webauftritts das Zeichen des Roten Kreuzes übersehen und dies bereits geändert worden sei, war für den Mitbeteiligten keineswegs unklar, auf welches konkrete Zeichen sich die Aufforderung zur Rechtfertigung bezogen hatte. Dem Mitbeteiligten war somit der Vorwurf, ein eindeutig konkretisiertes Zeichen auf der Website entgegen den Bestimmungen des RKG verwendet zu haben, bekannt und er wurde durch die Umschreibung der ihm vorgeworfenen Tathandlung auch nicht in seinen Verteidigungsmöglichkeiten eingeschränkt.

Ob das gegenständliche Zeichen als "Zeichen des Roten Kreuzes auf weißem Grund" im Sinne des § 8 Abs 1 lit a RKG zu beurteilen ist, oder aber als Zeichen, das eine Nachahmung dieses Zeichens nach § 8 Abs 1 lit a RKG darstellt, das Verwechslungen oder Irrtümer erzeugen könnte (§ 8 Abs 1 lit d RKG), wie dies von der belangten Behörde beurteilt wurde, ist eine Frage der rechtlichen Qualifikation der Tathandlung. Eine Änderung der rechtlichen Beurteilung des dem Mitbeteiligten rechtzeitig vorgeworfenen Verhaltens stellt weder eine unzulässige Auswechslung der Tat noch eine Überschreitung der Sache des Berufungsverfahrens dar (vgl das hg Erkenntnis vom 10. Dezember 2008, Zl 2004/17/0228).

6. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Behebung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses durch die belangte Behörde als inhaltlich rechtswidrig, sodass der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

7. Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde - im Hinblick auf den Umstand, dass die DSA AG & Co KG im Tatzeitpunkt bereits aufgelöst war - insbesondere auch Feststellungen darüber zu treffen haben, wer Medieninhaber der Website www.ds.at im Tatzeitpunkt war und ob der Mitbeteiligte zur Vertretung nach außen Berufener des Medieninhabers war (zur zulässigen Inanspruchnahme eines Beschuldigten als nach § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortliche Person für eine andere Gesellschaft als jene, für welche

er im erstinstanzlichen Straferkenntnis verantwortlich gemacht worden war vgl zB das hg Erkenntnis vom 26. April 2007, Zl 2006/03/0018).

Wien, am 25. August 2010