VwGH 2007/08/0191

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Am 1. September 2005 stellte der Beschwerdeführer beim Arbeitsmarktservice Steiermark, Regionale Geschäftsstelle Voitsberg (in der Folge: AMS Voitsberg), einen Antrag auf Arbeitslosengeld. Im Antragsformular kreuzte er unter Punkt 7) zu dem Text "Ich war bzw. bin selbständig erwerbstätig (z.B. Gewerbebetrieb, Werkvertrag, freiberufliche Tätigkeit)" das Feld "Nein" an.

Aus einem im Verwaltungsakt befindlichen Computerausdruck eines elektronischen Aktenvermerks vom 27. September 2005 geht hervor, dass der Beschwerdeführer dem AMS Voitsberg mitgeteilt habe, er plane eventuell eine selbständige Erwerbstätigkeit als Sachverständiger im Bauwesen.

In der Folge bezog der Beschwerdeführer Arbeitslosengeld.

Am 3. Oktober 2006 stellte der Beschwerdeführer einen neuerlichen Antrag auf Arbeitslosengeld. Diesem angeschlossen findet sich im Verwaltungsakt eine Arbeitsbescheinigung, aus welcher hervorgeht, dass der Beschwerdeführer vom 19. Juni bis zum 30. September 2006 als Angestellter bei K beschäftigt war.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2007 lud das AMS Voitsberg den Beschwerdeführer zu einem persönlichen Gespräch ein, da dieser laut Hauptverband der Sozialversicherungsträger seit 1. Jänner 2006 selbständig erwerbstätig sei.

In einem E-Mail vom 7. Juli 2007 führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass die Behauptung, er sei seit 1. Jänner 2006 selbständig erwerbstätig, in keiner Weise den Tatsachen entspreche. Richtig sei vielmehr, dass er im gegenständlichen Zeitraum vorübergehend freiberuflich tätig gewesen sei (diesen Umstand habe er seinerzeit auch der "Servicezone" gemeldet), während des Bezuges sei er jedoch immer unter der gesetzlich geregelten Hinzuverdienstgrenze geblieben. Dem E-Mail angeschlossen waren der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006, diverse Honorarnoten sowie eine Aufstellung der Umsätze im Jahr 2006. Aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 geht hervor, dass der Beschwerdeführer Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in der Höhe von EUR 4.845,00 bezogen hat. Aus den in den Verwaltungsakten befindlichen Unterlagen ergibt sich darüber hinaus unter anderem, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Jänner bis Juni 2006 sowie im September 2006 zumindest ein Mal pro Monat Honorarnoten an die A GmbH für seine Konsulententätigkeit sowie im Februar 2006 an die R GmbH für Projektbearbeitung gelegt hat.

Mit Bescheid des AMS Voitsberg vom 18. Juli 2007 wurde der Bezug des Arbeitslosengeldes des Beschwerdeführers vom 1. Jänner 2006 bis zum 30. September 2006 widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt sowie das unberechtigt empfangene Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 6.510,90 rückgefordert. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die Leistungen für den Zeitraum vom 1. Jänner 2006 bis 20. Februar 2006 und vom 25. Februar 2006 bis zum 30. September 2006 zu Unrecht bezogen habe, da er aus seiner freiberuflichen Tätigkeit ein Einkommen erzielt habe, das im Durchschnitt die monatliche Geringfügigkeitsgrenze von EUR 333,16 überschritten habe.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung vom 22. Juli 2007 führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass die Behauptungen des AMS Voitsberg über den Leistungszeitraum seiner Arbeitslosenbezüge unrichtig seien. Seinen Honorarnoten aus dem Jahre 2006 sei zu entnehmen, dass er in den gegenständlichen Zeiträumen als Leistungsempfänger die Geringfügigkeitsgrenze von EUR 333,16 hinsichtlich seiner freiberuflichen Tätigkeit im Durchschnitt keinesfalls überschritten habe.

Aus einem im Verwaltungsakt liegenden Auszug der Versicherungszeiten des Beschwerdeführers vom 27. Juli 2007 geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom 1. Jänner bis zum 30. September 2006 als Selbständiger und vom 21. Februar bis zum 24. Februar 2006 sowie vom 19. Juni bis zum 30. September 2006 als Angestellter in der gesetzlichen Sozialversicherungspflicht versichert war.

Mit Schriftsatz vom 1. August 2007, beim AMS Voitsberg eingelangt am 3. August 2007, brachte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter eine Berufungsergänzung ein, in welcher er im Wesentlichen vorbrachte, das AMS Voitsberg hätte sich bemühen müssen, die einzelnen Zeiträume des Bezuges von Arbeitslosengeld auch den einzelnen Zeiträumen, in welchen der Beschwerdeführer dazuverdient habe, tatsächlich gegenüberzustellen. Die auf diese Zeiträume entfallenden Einkünfte seien jedenfalls unter der Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Im Zeitraum zwischen 19. Juni und 30. September 2006 habe der Beschwerdeführer gar kein Arbeitslosengeld bezogen, sondern sei unselbständig bei K beschäftigt gewesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 1. August 2006, durch Hinterlegung zugestellt am 3. August 2006 (Beginn der Abholfrist: 4. August 2006), wurde der Berufung des Beschwerdeführers nicht stattgegeben. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer vom 1. Jänner bis zum 30. September 2006 selbständig erwerbstätig gewesen sei und in diesem Zeitraum die Geringfügigkeitsgrenze überschreitende Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt habe. Das laut Einkommensteuerbescheid erzielte Einkommen werde auf den Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit aliquotiert. Das so errechnete Einkommen überschreite die Geringfügigkeitsgrenze. Nachdem der Beschwerdeführer im Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung gewesen sei, sei er gesetzlich verpflichtet gewesen, die Aufnahme einer solchen Tätigkeit zu melden. Da er dies unterlassen habe, habe er eine Meldepflichtverletzung begangen, weshalb die Leistung rückzufordern gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtwidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.

Der Beschwerdeführer replizierte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG ist arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat.

Gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG gilt insbesondere nicht als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2, wer selbständig erwerbstätig ist.

Als arbeitslos gilt jedoch gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG, wer selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AlVG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b AlVG erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt, die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen.

Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Leistungsempfänger ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

§ 36a AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 128/2003 hat

auszugsweise folgenden Wortlaut:

"Einkommen

§ 36a. (1) Bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e), des Anspruchs auf Familienzuschlag (§ 20 Abs. 2 und 5) und für die Anrechnung auf die Notstandshilfe ist nach den folgenden Absätzen vorzugehen.

(2) Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. Einkommensteile, die mit dem festen Satz des § 67 des Einkommenssteuergesetzes 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. Die Winterfeiertagsvergütung gemäß § 13j Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz, BGBl. Nr. 414/1972, in der jeweils geltenden Fassung, bleibt außer Betracht. Bezüge aus einer gesetzlichen Unfallversorgung sowie aus einer Unfallversorgung der Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen sind nur zur Hälfte zu berücksichtigen.

...

(5) Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;

...

(7) Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln."

Gemäß § 50 Abs. 1 AlVG sind Bezieher von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen.

Die in § 36a Abs. 5 Z. 1 AlVG enthaltene Anordnung, dass das Einkommen durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides nachzuweisen ist, bedeutet eine zwecks Erleichterung des praktischen Vollzuges angeordnete Bindung der Behörden der Arbeitsmarktverwaltung an das Einkommensteuerrecht, wobei das im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Einkommen insoweit heranzuziehen ist, als es aus Einkünften aus selbständiger Tätigkeit, d.h. aus den Einkunftsarten des § 2 Abs. 3 Z. 2 und 3 EStG 1988 resultiert (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 2006, Zl. 2004/08/0171, mwN).

Zunächst ist im vorliegenden Zusammenhang festzuhalten, dass bei der Ermittlung des gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG maßgeblichen Monatseinkommens auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aus Zeiten ohne Leistungsbezug aus der Arbeitslosenversicherung, die auf Grund des § 36a AlVG maßgebend sind, einzubeziehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2006, Zl. 2005/08/0069).

Als Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit ist der gesamte Zeitraum, während dessen eine selbständige Erwerbstätigkeit durch das Anbieten insbesondere von Dienstleistungen gegen Entgelt ausgeübt wird, anzusehen (vgl. wiederum das schon zitierte hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2006, Zl. 2005/08/0069, mwN).

Es kann der belangten Behörde angesichts dessen nicht entgegengetreten werden, wenn sie - insbesondere auf Grund der vorgelegten Honorarnoten - von einer durchgehenden selbständigen Beschäftigung des Beschwerdeführers ausging. Das aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Maßgabe des § 36a AlVG resultierende Einkommen laut Einkommensteuerbescheid übersteigt jedenfalls die Geringfügigkeitsgrenze, weshalb der Widerruf für jene Zeiten, in denen der Beschwerdeführer tatsächlich Arbeitslosengeld bezogen hat, also offenbar vom 1. Jänner bis zum 20. Februar 2006 sowie vom 25. Februar bis zum 18. Juni 2006, zu Recht erfolgte.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass sein Bezug von Arbeitslosengeld für den Zeitraum vom 19. Juni bis zum 30. September 2006 jedenfalls zu Unrecht widerrufen worden sei, da er in diesem Zeitraum gar keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezogen habe.

Der Beschwerdeführer stand nach der Aktenlage im Zeitraum vom 19. Juni bis zum 30. September 2006 tatsächlich nicht im Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung (laut der Gegenschrift der belangten Behörde habe es sich um einen Schreibfehler gehandelt), sondern war bei K unselbständig beschäftigt. Jedoch wird der Beschwerdeführer durch den diesbezüglichen Ausspruch der belangten Behörde insofern in keinem Recht verletzt, als damit nur eine Leistung "widerrufen" wurde, die gar nicht erbracht worden war. Im konkreten Fall hat der Widerruf des Arbeitslosengeldes über die Zeit des tatsächlichen Leistungsbezuges hinaus auch keinen Einfluss auf die Höhe der Rückforderung, da der rückgeforderte Betrag ohnehin - vom Beschwerdeführer nicht bestritten - nur die tatsächlich bezogene Leistung darstellt.

Die Behörde stützt sich bei der Rückforderung des Arbeitslosengelds offensichtlich auf § 25 Abs. 1 zweiter Fall AlVG (Verschweigung maßgebender Tatsachen).

Der Empfänger einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung hat die Aufnahme jeder Beschäftigung zu melden. Dies selbst dann, wenn nach Auffassung des Leistungsempfängers diese Tätigkeit den Leistungsanspruch nicht zu beeinflussen vermag. Die Beurteilung, ob diese Beschäftigung als geringfügig zu werten ist und daher durch die Aufnahme der Beschäftigung der Zustand der Arbeitslosigkeit nicht beseitigt wurde, kann nicht dem Empfänger des Bezuges anheim gestellt sein; diese Beurteilung unterliegt ausschließlich der Behörde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. April 2005, Zl. 2004/08/0073, mwN).

Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass er das AMS Voitsberg schon im E-Mail vom 7. Juli 2007 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass er im Zuge des "Erstkontaktes" mit der Servicezone des AMS Voitsberg seiner Meldeverpflichtung nachgekommen sei.

Aus dem Akteninhalt geht allerdings nicht hervor, dass eine solche Meldung des Beschwerdeführers vorgelegen ist. Soweit mit "Erstkontakt" die Einbringung des Antrags auf Arbeitslosengeld gemeint sein sollte, steht das Vorbringen des Beschwerdeführers im Widerspruch mit seinen Angaben im Antragsformular vom 1. September 2005 (vgl. zur Maßgeblichkeit der Angaben im Antragsformular das hg. Erkenntnis vom 21. November 2007, Zl. 2006/08/0270, mwN). Sollte sich das Vorbringen aber auf die im Aktenvermerk vom 27. September 2005 wiedergegebene Kontaktaufnahme des Beschwerdeführers mit dem AMS Voitsberg beziehen, ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass die Mitteilung, "eventuell eine selbständige Erwerbstätigkeit als Sachverständiger im Bauwesen" zu planen, jedenfalls keine Meldung einer selbständigen Erwerbstätigkeit darstellt. Der belangten Behörde kann somit nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausging, dass der Beschwerdeführer seine selbständige Tätigkeit verschwiegen hat.

Soweit der Beschwerdeführer einen Verfahrensmangel darin sieht, dass die belangte Behörde vor Ablauf der Berufungsfrist entschieden und daher auf seine Berufungsergänzung vom 1. August 2007 nicht mehr Bedacht genommen habe, ist ihm zunächst zu entgegnen, dass er es verabsäumt hat, dazu die Relevanz des behaupteten Verfahrensfehlers darzulegen. Wenn er im Nichtabwarten der Berufungsfrist eine inhaltliche Rechtswidrigkeit erblickt, ist ihm entgegenzuhalten, dass gemäß § 73 Abs. 1 AVG die Behörden, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, verpflichtet sind, über Anträge von Parteien und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Die Behörde war daher ab dem Zeitpunkt der Einbringung der Berufung des Beschwerdeführers vom 22. Juli 2007 zur Entscheidung in der Sache berechtigt. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass die Berufungsbehörde nach Konsumation des Berufungsrechts durch den Berufungswerber (jedenfalls im Einparteienverfahren) gehalten wäre, den Ablauf der Berufungsfrist abzuwarten.

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 26. November 2008