VwGH 94/09/0306

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Nach Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens erließ die Bezirkshauptmannschaft Bregenz (BH) als Strafbehörde erster Instanz auf Grund einer Anzeige des Landesarbeitsamtes Vorarlberg und nach Anhörung des Beschwerdeführers ein mit 29. Oktober 1993 datiertes Straferkenntnis, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Gegen Sie, Herr E wird folgendes Straferkenntnis erlassen:

1. Sie haben als Arbeitgeber im Cafe N in B die Ausländerin

M am 13.07.1993 um 12.25 Uhr beschäftigt, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

2. Ferner haben Sie als Arbeitgeber im Cafe N in B die Ausländerin A in der Zeit vom 25.1.1993 bis zum 13.7.1993 beschäftigt, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

Dadurch übertretene Verwaltungsvorschriften, verhängte Strafen und entstandene Verfahrenskosten:

1. Übertretung gemäß §§ 28/1 Z. 1 lit. a + 3 Ausländerbeschäftigungsges.

Geldstrafe gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz 3.500,00 S Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Tage

Verfahrenskosten gemäß § 64(2) des Verwaltungs-

strafgesetzes (10 % der verhängten Strafe) 350,00 S

2. Übertretung gemäß §§ 28/1 Z. 1 lit. a + 3 Ausländerbeschäftigungsges.

Geldstrafe gemäß

§ 28 Abs. 1 Z. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz 3.500,00 S

Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Tage

Verfahrenskosten gemäß § 64(2) des Verwaltungs-

strafgesetzes (10 % der verhängten Strafe) 350,00 S

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Gesamtbetrag 7.700,00 S

Sind diese Geldstrafen uneinbringlich, so treten an ihre Stelle die Ersatzfreiheitsstrafen."

Die belangte Behörde begründete die Strafbemessung - nach Darlegung der Vermögenssituation des Beschwerdeführers - damit, die vom Steuerberater bestätigte "Mittellosigkeit" des Beschwerdeführers könne ein Absehen von einer Geldstrafe nicht bewirken. Bei der Strafbemessung sei der Umstand, daß der Beschwerdeführer bereits viermal rechtskräftig wegen Übertretungen der gleichen Art bestraft worden sei, erschwerend zu bewerten. Er habe ferner die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen vorsätzlich begangen: Auf Grund der zahlreichen vorangegangenen Strafen müsse ihm das Verbot, Ausländer ohne Bewilligung zu beschäftigen, bekannt gewesen sein. Die von der Behörde ausgesprochenen Strafen bewegten sich im unteren Bereich des vom Gesetz vorgesehenen möglichen Strafrahmens.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob das Landesarbeitsamt Vorarlberg Berufung, die sich ausschließlich gegen die Strafhöhe richtete. Die verhängten Geldstrafen in der Höhe von S 3.500,-- würden die gesetzliche Mindeststrafe unterschreiten, obwohl dafür die Voraussetzungen nicht vorlägen. Der Beschwerdeführer sei bereits viermal rechtskräftig wegen illegaler Beschäftigung von Ausländern bestraft worden. Außerdem habe er vorsätzlich gehandelt.

In der Folge erließ die BH zunächst eine mit 11. Jänner 1994 datierte Berufungsvorentscheidung, mit welcher sie das Straferkenntnis vom 29. Oktober 1993 insofern gemäß § 51b VStG abänderte, als die verhängten Geldstrafen auf je S 35.000,-- heraufgesetzt und die Kostenbeiträge entsprechend erhöht wurden. In der Begründung dieses Bescheides wies die BH darauf hin, daß ihr bei Erlassung des Straferkenntnisses insofern ein Schreibfehler unterlaufen sei, als fälschlicherweise Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 3.500,-- anstatt richtigerweise S 35.000,-- ausgewiesen worden seien. Aus diesem Grund komme der Berufung des Landesarbeitsamtes Berechtigung zu.

Nachdem der Beschwerdeführer gegen diese Berufungsvorentscheidung innerhalb offener Frist eine "Berufung" (gemeint wohl: einen Vorlageantrag) eingebracht hatte, erließ die belangte Behörde in Form einer Kammerentscheidung den Bescheid vom 8. März 1994.

Diesen Bescheid hob der Verwaltungsgerichtshof auf Grund der Beschwerde des Beschwerdeführers mit Erkenntnis vom 15. September 1994, 94/09/0114, auf. Er begründete dies im wesentlichen damit, die vom Beschwerdeführer eingebrachte "Berufung" sei als Vorlageantrag zu werten. Der Vorlageantrag nach § 51b VStG ermögliche nicht eine selbständige Anfechtung der Berufungsvorentscheidung, sondern führe lediglich dazu, daß über die ursprünglich eingebrachte Berufung (hier: des Landesarbeitsamtes Vorarlberg) der Unabhängige Verwaltungssenat zu entscheiden habe. Auf Grund der im Bescheid der Behörde erster Instanz vom 29. November 1993 festgesetzten Strafe (jeweils S 3.500,--) sei demnach ein Einzelmitglied und nicht eine Kammer des Unabängigen Verwaltungssenates zur Entscheidung zuständig gewesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die nähere Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 3. Oktober 1994 gab die belangte Behörde (vertreten durch ein Einzelmitglied) gemäß § 66 Abs. 4 AVG der Berufung des Landesarbeitsamtes insoweit Folge, als die verhängten Geldstrafen hinsichtlich Spruchpunkt 1 auf S 25.000,-- (acht Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und hinsichtlich Spruchpunkt 2 auf S 35.000,-- (10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) festgesetzt wurden. Begründend führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, es sei ausschließlich über die Berufung des Landesarbeitsamtes zu entscheiden gewesen, in der nur das Strafausmaß der erstinstanzlichen Entscheidung bekämpft worden sei. Im Beschwerdefall sei vom erhöhten Strafrahmen (S 10.000,-- bis S 120.000,--) auszugehen, da der Beschwerdeführer bereits einschlägig vorbestraft sei. Der Beschwerdeführer habe dem Schutzzweck des AuslBG (Schutz arbeitsmarktpolitischer Interessen) in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt. Erschwerend sei, daß als Verschulden Vorsatz anzunehmen sei. Als zusätzlicher Erschwerungsgrund seien noch drei weitere einschlägige Vorstrafen zu werten. Zu den persönlichen Verhältnissen ergebe sich aus dem Akt, der Beschwerdeführer beziehe als Gastwirt ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von S 20.700,--. Laut Schreiben seines Steuerberaters hafte der Beschwerdeführer (gemeinsam mit seinem Sohn) persönlich unbeschränkt für Betriebsverbindlichkeiten in der Höhe von ca. S 64,5 Mio. Diesen Verbindlichkeiten stünden Aktiva in der Höhe von ca. S 37,5 Mio gegenüber. Der Beschwerdeführer sei Eigentümer eines Eigenheimes, das mit Hypotheken belastet sei. Die privaten Verbindlichkeiten hätten Ende 1992 S 3 Mio bis S 4 Mio betragen. Die monatlichen Rückzahlungsraten für diese Kredite machten S 23.000,-- aus. Die Strafe im Spruchpunkt 2 sei im Hinblick auf den längeren Tatzeitraum höher anzusetzen gewesen als die Strafe zu Spruchpunkt 1. Unter Würdigung dieses Sachverhaltes und unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien die nunmehr festgesetzten Strafen schuld-, tat-, vermögens- und einkommensangemessen. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, daß lediglich die finanzielle Situation den Beschwerdeführer vor einer höheren Strafe bewahrt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf angemessene Bestrafung verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, soferne die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlungen bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, daß die Strafbemessung auf Grund einer in Rechtskraft erwachsenen einschlägigen Vorstrafe des Beschwerdeführers nach dem zweiten Strafsatz (S 10.000,-- bis zu S 120.000,--) zu erfolgen hatte.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 28a AuslBG (in der Fassung BGBl. Nr. 450/1990) hat das Landesarbeitsamt im Verwaltungsstrafverfahren Parteistellung und ist berechtigt, gegen Bescheide, die in letzter Instanz ergangen sind, wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, er sei durch den Inhalt des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vom 29. Oktober 1993 nicht beschwert gewesen, weil eine seinen Verhältnissen angemessene Strafe verhängt worden sei. Eine vom Beschwerdeführer in dieser Situation erhobene Berufung wäre geradezu rechtsmißbräuchlich gewesen. Mit der erlassenen Berufungsvorentscheidung (Anhebung der Geldstrafen auf jeweils S 35.000,--) sei der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Inanspruchnahme des im VStG vorgesehenen Instanzenzuges verletzt worden. Dies deshalb, weil dem Beschuldigten gemäß § 51b VStG, der aus diesem Grund als verfassungswidrig bekämpft würde, nur noch der formelle Antrag auf Vorlage der Berufung des Landesarbeitsamtes an den Unabhängigen Verwaltungssenat verbliebe, der unter Ausschaltung der Berufungsmöglichkeit des Beschuldigten zu entscheiden habe.

Dieser Einwand ist unberechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes umfaßt die Parteistellung des Landesarbeitsamtes auf Grund des § 28a AuslBG (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung, BGBl. Nr. 450/1990) auch das Recht, Berufung zu erheben (vgl. dazu die Judikatur beginnend mit dem hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1993, 92/09/0031; ferner die hg. Erkenntnisse vom 19. Jänner 1995, 94/09/0301, vom 24. Februar 1995, 94/09/0225, sowie vom 24. Mai 1995, 95/09/0061). Ist aber auch eine andere Verfahrenspartei als der Beschuldigte legitimiert Berufung zu erheben, muß der Beschuldigte mit dieser Möglichkeit rechnen (vgl. dazu die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 23. Februar 1994, 93/09/0383). Ist diese andere Verfahrenspartei rechtlich nicht gehindert in ihrer Berufung auch eine höhere Strafe als die von der Behörde erster Instanz verhängte zu verlangen und macht sie davon Gebrauch, besteht - wie sich aus einem Umkehrschluß aus § 51 Abs. 6 VStG ergibt ("Auf Grund einer vom Beschuldigten oder zu seinen Gunsten erhobenen Berufung darf keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid") - in diesem Fall das Verbot der reformatio in peius nicht. Unterläßt es der Beschuldigte bei dieser Rechtslage, selbst Berufung (obwohl sie zulässig wäre) zu erheben, nimmt er die sich daraus ergebenden Konsequenzen in Kauf. Es liegt keine Verletzung des Instanzenzuges vor, wenn die Berufungsbehörde in einem solchen Fall in Stattgebung der Berufung einer anderen Verfahrenspartei eine höhere Strafe festsetzt als die Behörde erster Instanz. Es bleibt dem Beschuldigten aber unbenommen, im Berufungsverfahren die Begründetheit der Berufung der anderen Verfahrenspartei in Frage zu stellen, und sollte dies erfolglos bleiben, letztlich durch Beschwerde bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts die Frage der Strafbemessung überprüfen zu lassen.

Da im Beschwerdefall nur das hiezu legitimierte Landesarbeitsamt Berufung erhoben hat, in der es die Verhängung einer höheren Strafe verlangt hat, liegt die vom Beschwerdeführer aufgezeigte Verfahrenssituation in der Unterlassung der Erhebung einer Berufung durch ihn begründet, und zwar unabhängig davon, ob die Behörde erster Instanz von der Möglichkeit, eine Berufungsvorentscheidung zu erlassen, Gebrauch macht oder nicht. Zutreffend hat daher die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift darauf hingewiesen, daß die vom Beschwerdeführer aufgezeigte Verfahrenslage sich auch dann hätte ergeben können, wenn die Behörde erster Instanz keine Berufungsvorentscheidung erlassen hätte. Durch das in § 51b VStG vorgesehene Recht jeder Partei, die Vorlage der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat zu verlangen, wird im Ergebnis nur jene Situation hergestellt, die sich ergibt, wenn keine Berufungsvorentscheidung ergeht. Schon deshalb bestehen unter dem Gesichtspunkt des Beschwerdefalles beim Verwaltungsgerichtshof gegen § 51b VStG keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der Beschwerdeführer rügt ferner, die belangte Behörde habe zwar seine persönlichen Verhältnisse richtig ausgeführt, letztlich aber nicht begründet, weshalb die verhängte "horrende" Geldstrafe in einem angemessenen Verhältnis zu seinen Vermögens- und Einkommensverhältnissen stehe. Der angefochtene Bescheid enthalte im übrigen keinerlei Anhaltspunkt über die Berechnung der verhängten Strafe. Es gebe keine Vorschrift, wonach die Wiederholungstat ungeachtet allenfalls geänderter Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten in jedem Fall automatisch mit einer höheren Geldstrafe zu ahnden sei als die Vortat. Die Höhe der verhängten Geldstrafe entspreche etwa jener, die über einen "Delinquenten" mit einem abschöpfbaren Teil seines Monatseinkommens von S 15.000,-- und unter Anwendung von 120,-- Tagessätzen a S 500,-- (beispielsweise wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung) verhängt werde. Diese Voraussetzung sei im Beschwerdefall auf Grund der von der Behörde festgestellten Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers nicht gegeben. Damit werde auch auffällig, daß die Höhe der verhängten Geldstrafe zu der durch die Übertretung verbundenen Schädigung der öffentlichen Interessen in keinem Verhältnis stehe. Die belangte Behörde hätte daher die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers als besonderen Grund zum Anlaß nehmen sollen, die über ihn verhängte Geldstrafe in der im erstinstanzlichen Straferkenntnis verhängten Höhe zu belassen.

Dem ist folgendes entgegenzuhalten:

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde wegen der unbestritten gebliebenen und in den Verwaltungsakten auch aufscheinenden viermaligen rechtskräftigen Bestrafungen des Beschwerdeführers wegen Übertretungen nach dem AuslBG den zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 leg. cit. (Wiederholungsfall bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern; Strafrahmen:

S 10.000,-- bis S 120.000,--) angewendet.

Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. März 1980, Slg. 10077/A). Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Dabei ist es Sache der Behörde, die für die Strafzumessung maßgebenden Erwägungen darzustellen, um so dem Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit zur Überprüfung zu eröffnen, ob vom Ermessen gesetzgemäß Gebrauch gemacht worden ist (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. September 1985, Zl. 85/18/0317). Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, daß die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet wäre, nur die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen.

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde die von ihr festgesetzten Strafen zum einen damit begründet, der Beschwerdeführer habe dem Schutzzweck des AuslBG in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt (§ 19 Abs. 1 VStG). Zum anderen wurden die vorsätzliche Begehung der Tat sowie das Vorhandensein dreier (weiterer) einschlägiger Vorstrafen als erschwerend gewertet (§ 19 Abs. 2 Satz 1 VStG).

Milderungsgründe hat die belangte Behörde im Beschwerdefall nicht festgestellt. Diesem Teil der Ermessensüberlegungen ist der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten; auch dem Verwaltungsgerichtshof ist nicht erkennbar, daß die belangte Behörde diesbezüglich rechtswidrig vorgegangen wäre. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot vor, da die erstmalige Wiederholung für die Heranziehung des zweiten Strafrahmens nach § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG ausreicht und unbestritten im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides vier rechtskräftige Bestrafungen des Beschwerdeführers wegen Übertretungen nach dem AuslBG vorlagen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 22. April 1993, 93/09/0082).

Strittig ist ausschließlich, ob die belangte Behörde die weitere Ermessensdeterminante (hier: eingeschränkt auf die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse nach § 19 Abs. 2 letzter Satz VStG) hinreichend berücksichtigt hat, wobei aber unbestritten ist, daß die belangte Behörde die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers richtig festgestellt hat.

Zutreffend hat die belangte Behörde im Ergebnis darauf hingewiesen, daß die oben angeführten für die Strafbemessung relevanten und unbestritten gebliebenen Umstände eine höhere Bestrafung d.h. eine solche im oberen Bereich des anzuwendenden Strafrahmens, gerechtfertigt hätten. Wenn daher die belangte Behörde im Rahmen einer Gesamtwertung aller für die Strafbemessung maßgeblichen Umstände (also einschließlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers) im Beschwerdefall zu einer Bestrafung im unteren Drittel des Strafrahmens gekommen ist, dann hat sie das Ermessen im Sinne des Gesetzes ausgeübt. Daran kann der vom Beschwerdeführer angestellte Vergleich zu strafgerichtlich verhängten Geldstrafen schon deshalb nichts ändern, weil das VStG eine Bemessung der Geldstrafe in Form von Tagessätzen nicht kennt und daher der vom Beschwerdeführer angestellte Vergleich von vornherein ins Leere geht. Die belangte Behörde ist auch nach der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht davon ausgegangen, daß eine Bestrafung - ungeachtet der geänderten Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten - im Falle der Wiederholungstat jedenfalls mit einer höheren Geldstrafe zu belegen sei als bei der Vortat. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hätte die Bestätigung der von der Behörde erster Instanz verhängten Strafen (je S 3.500,--) nicht dem Gesetz entsprochen. Abgesehen davon, daß im Beschwerdefall vom Überwiegen mildernder Umstände keine Rede sein kann, sodaß § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) nicht in Betracht kommt, hätte selbst eine (zulässige) Anwendung dieser Bestimmung die vom Beschwerdeführer angestrebte Beibehaltung der Strafe der Behörde erster Instanz nicht herbeiführen können, weil diese Strafe unter der Hälfte der Mindeststrafe lag. Zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Höhe der Geldstrafen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG wird auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 20. Juni 1994, B 1908/93, hingewiesen.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.