VwGH 81/05/0145

Spruch:

Gemäß § 42 Abs. 5 VwGG 1965 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 316/1976 in Verbindung mit § 73 Abs. 2 AVG 1950 wird der Antrag des Beschwerdeführers vom 17. Juli 1980 auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde über sein Bauansuchen betreffend einen Um- und Zubau auf der Liegenschaft Wien 10, S-straße 41, abgewiesen.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 1.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Antrag auf Zuerkennung von Barauslagen wird zurückgewiesen.

Begründung

Mit Eingabe vom 16. Jänner 1979 (richtig: 1980) ersuchte der Beschwerdeführer beim Wiener Magistrat um die Erteilung einer Baubewilligung für einen Um- und Zubau auf der Liegenschaft Wien 10, S-straße 41. Wie dem beigeschlossenen Bauplan zu entnehmen ist, soll ein bestehender Gaststättenbetrieb insbesondere durch einen dreigeschossigen Zubau an der hinteren Grundgrenze ausgebaut werden, zum Teil unter Abtragung und Abänderung bestehender Baulichkeiten. Der an der Straßenfront die Baulinie überragende Altbestand soll dem Projekt zufolge im Bereich der Einfahrten abgeändert und in Verlängerung des bestehenden Daches überdacht werden.

Zu der für 5. März 1980 anberaumten Bauverhandlung wurden die Nachbarn, unter anderem die Gemeinde Wien als Eigentümerin eines unmittelbar angrenzenden Wohnhauses unter Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 42 AVG 1950 geladen. Bei der durchgeführten Augenscheinsverhandlung erklärte der Amtssachverständige das Bauvorhaben grundsätzlich als bewilligungsfähig und es wurde die Erteilung einer Baubewilligung nach § 70 der Bauordnung für Wien (BO) nach Einholung der Zustimmung der örtlich zuständigen Bezirksvertretung gemäß § 69 lit. a BO in Aussicht genommen. Nachbarn erhoben keine Einwendungen, ein Vertreter der Gemeinde Wien als Eigentümer der benachbarten Liegenschaft war bei dieser Verhandlung nicht anwesend. Der Vertreter des Bezirksvorstehers für den 10. Bezirk erklärte, zum Schutz der Anrainer (Gemeindebau) gegen Lärmbelästigung werde die Erhaltung der Feuermauer des bestehenden Nebengebäudes für erforderlich gehalten. Sofern diese Feuermauer stehen bleibe und die anschließende Grenzmauer um 50 cm erhöht werde, bestehe kein Einwand. In der Verhandlungsschrift findet sich eingeklebt auf einem Papierstreifen die Feststellung, daß der zwingenden Vorschrift des § 36 Abs. 1 und 2 (Wiener Garagengesetz - WGG) durch die Schaffung von sechs Pflichtstellplätzen im Hof entsprochen wird - wann dieser Papierstreifen auf der Verhandlungsschrift eingeklebt wurde, kann dem Akt nicht entnommen werden. Wie durch Loslösung des eingeklebten Blattes festgestellt wurde, war ursprünglich die Verpflichtung zur Schaffung von 7 Stellplätzen in der Verhandlungsschrift festgehalten worden, wobei der Plan nur 4 Stellplätze auswies. Die Pläne wurden bei der Verhandlung dem Planverfasser zur Ergänzung und Richtigstellung hinsichtlich "Hofansicht des Zubaues, Änderung im Windfangbereich" übergeben. Der Beschwerdeführer wurde beauftragt, die ergänzten richtiggestellten Pläne innerhalb einer Frist von 28 Tagen neuerlich vorzulegen, ansonsten das Anbringen im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG 1950 nicht weiter berücksichtigt werden könnte.

In einem Schreiben vom 12. März 1980 ersuchte der Bezirksvorsteher für den 10. Bezirk, dem Beschwerdeführer als Bauwerber folgende Stellungnahme zur Kenntnis zu bringen:

"1) Die Bezirksvorstehung besteht auf Einhaltung der Bestimmungen der Bauordnung bzw. des Garagengesetzes hinsichtlich der Schaffung von Stellplätzen. Der finanziellen Ablösung auch nur von Teilen dieser Verpflichtung wird keinesfalls zugestimmt.

2) Die Bezirksvorstehung ersucht alle Möglichkeiten der Bauordnung zur Gewährleistung eines entsprechenden Schallschutzes auszuschöpfen.

3) Gegen den Betrieb der vormaligen Weinschenke auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft waren bereits Aktionskomitees seitens der Mieter des Nachbarhauses ONr 39 gegründet worden und die diesbezüglichen Beschwerden hinsichtlich der von diesem Betrieb ausgehenden Lärmbelästigungen an die Bezirksvertretung herangetragen worden. Aus ähnlich gelagerten Fällen ist der BV bekannt, daß seitens der Gewerbebehörde selbst im gemischten Baugebiet eine Beschränkung der Betriebsdauer durch Festsetzung der Sperrstunde auf 22.00 Uhr auferlegt werden mußte. Da gegen derartige Einschränkungen stets die Unwirtschaftlichkeit des Betriebes unter solchen Bedingungen ins Treffen geführt wird, möchte die BV zur Vermeidung nachträglicher Auseinandersetzungen ausdrücklich auf diese Schwierigkeiten hinweisen."

Dieses Schreiben wurde laut Aktenvermerk vom 18. März 1980 dem Planverfasser als Bevollmächtigtem des Beschwerdeführers zur Kenntnis gebracht. In diesem Aktenvermerk wurde noch festgehalten, daß zufolge der Verkleinerung der als Gastraum gewidmeten Fläche sich ein Stellplatzbedarf von sechs Plätzen ergebe, dem durch Schaffung dieser Plätze im Hof entsprochen werde.

Wann der Beschwerdeführer diese Planabänderung vornahm und den ergänzten bzw. richtiggestellten und abgeänderten Bauplan wieder vorlegte, kann dem Akt nicht entnommen werden.

Im Akt erliegt sodann ein mit 9. April 1980 datierter "Antrag" der Baubehörde erster Instanz an die Bezirksvertretung für den 10. Bezirk, in welchem ausgeführt wird, daß der Bebauungsplan für die gegenständliche Liegenschaft gemischtes Baugebiet, Bauklasse I, geschlossene Bauweise und eine Beschränkung der Höhe der Feuermauer von Hintergebäuden auf maximal 6,00 m ausweise. Das Bauvorhaben widerspreche den Bestimmungen des § 10 Abs. 1 der Bauordnung für Wien insofern, als die Baulinie an der Front S-straße durch das bestehende Gebäude nicht eingehalten werde. Unter Berücksichtigung der Tatsache, daß sich das Gebäude in gutem Bauzustand befinde, die Baulinien erst später abgeändert worden seien und an beiden Straßenfronten die Baulinien durch die bestehenden Gebäude vielfach nicht eingehalten werden, könnte jedoch das Bauvorhaben nach der gemäß § 69 lit. a der Bauordnung für Wien erforderlichen Zustimmung der örtlich zuständigen Bezirksvertretung bewilligt werden. Die Bauverhandlung sei anstandslos verlaufen. Abschließend wird der Antrag gestellt, anläßlich der Errichtung eines Zubaues auf der Liegenschaft Wien 10, S-straße 41, bei Nichteinhaltung der Baulinie durch den Altbestand gemäß § 69 lit. a der Bauordnung für Wien zuzustimmen. Der Aktenlage nach wurde dieser Antrag samt Akt der hiefür zuständigen Bezirksvertretung nicht vorgelegt. Im Akt erliegen sodann eine Reihe von Stellungnahmen von Mietern des angrenzenden städtischen Wohnhauses Wien 10, S-straße 39, in welchen diese gegen den Gaststättenbetrieb des Beschwerdeführers Stellung nehmen.

Mit Eingabe vom 17. Juli 1980, eingelangt am 21. Juli 1980, beantragte der Beschwerdeführer den Übergang der Entscheidungsbefugnis gemäß § 73 AVG 1950 an die Bauoberbehörde für Wien. In diesem Antrag wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe durch seinen Architekten am 16. Jänner 1979 (richtig: 1980) das Ansuchen um Baubewilligung beim Wiener Magistrat eingebracht. Die Baubehörde erster Instanz habe dann am 21. Februar 1980 für 5. März 1980 eine mündliche Verhandlung über die Baubewilligung anberaumt, welche sodann auch durchgeführt worden sei. Sämtliche anwesende Anrainer hätten dem Bauvorhaben zugestimmt. Seit dem 17. Jänner 1980 seien sechs Monate verstrichen und die Baubehörde erster Instanz sei somit säumig geworden.

Nach Durchführung ergänzender Ermittlungen hat die Magistratsdirektion - Rechtsmittelbüro, die für die Bauoberbehörde für Wien einschreitende Dienststelle des Wiener Magistrats, am 16. Oktober 1981 eine Verhandlung durchgeführt. Hiebei wurde eine im Akt erliegende Stellungnahme der Magistratsabteilung 7 verlesen, wonach die Einbeziehung der Liegenschaft in eine Schutzzone beantragt sei. Im Interesse des Ortsbildes wurde gegen ein Zurückrücken der Gebäude an die derzeit geltende Baulinie Stellung genommen, weil dadurch die Charakteristik des örtlichen Erscheinungsbildes dieser künftigen Schutzzone beeinträchtigt würde. Diese Magistratsabteilung hätte jedoch Bedenken wegen der Detailgestaltung des Projektes geltend gemacht und mit dem planenden Architekten diesbezügliche Besprechungen geführt, welche zu modifizierten Fassadenentwürfen, die den Anforderungen in der künftigen Schutzzone entsprächen, gediehen seien. In der nun geänderten Form sei das Bauvorhaben geeignet, den Charakter des örtlichen Stadtbildes in der künftigen Schutzzone sehr vorteilhaft mitzubestimmen. In der Verhandlungsschrift wurde festgehalten, daß die Abgrenzung des Bauplatzes zur linken Anrainerliegenschaft in den Plänen noch nicht eindeutig dargestellt sei, da diese bloß andeuteten, eine Schallschutzmauer zu errichten. Nunmehr konkretisiere der Bauwerber seine Absichten dahin, daß an der linken Grundgrenze eine Mauer in der Höhe von 4,50 m errichtet werden solle, an die an der Bauplatzseite eine Pergola anschließe. Die Pergola soll Schallschluckeigenschaften entsprechend den Vorschlägen eines beigezogenen Privatgutachters aufweisen. (Eine Ausfertigung dieses Privatgutachtens erliegt im Akt.) Die entsprechende Planänderung wurde während der Verhandlung vorgenommen, für die Pergola wurde die Nachreichung eines Detailplanes in Aussicht genommen. Der technische Amtssachverständige erklärte, daß nach Planänderung sich vom technischen Standpunkt keine Bewilligungshindernisse ergäben. Am 23. Oktober 1981 stellte die Magistratsdirektion-Rechtsmittelbüro an die Bezirksvertretung für den 10. Bezirk den Antrag, bei Nichteinhaltung der Baulinie durch den Altbestand gemäß § 69 lit. a BO zuzustimmen. Begründet wurde dieser Antrag damit, daß die Liegenschaft in eine Schutzzone einbezogen werden solle und durch das Zurückbleiben der Gebäude an der geltenden Baulinie die Charakteristik des örtlichen Erscheinungsbildes der künftigen Schutzzone beeinträchtigt werde. Eine Erledigung des Antrages durch die Bezirksvertretung für den 10. Bezirk, bei welcher der Antrag am 28. Oktober 1981 einlangte, erfolgte nicht.

Am 23. Oktober 1981 erhob der Beschwerdeführer beim Verwaltungsgerichtshof Säumnisbeschwerde gemäß Art. 132 B-VG. Der Verwaltungsgerichtshof leitete mit Verfügung vom 12. November 1981 das Vorverfahren gemäß § 35 Abs. 2 VwGG 1965 ein und stellte der Bauoberbehörde für Wien gemäß § 36 Abs. 2 VwGG 1965 frei, innerhalb einer Frist von acht Wochen den versäumten Bescheid zu erlassen und eine Abschrift des Bescheides vorzulegen.

Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 1981 legte die Bauoberbehörde für Wien die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und regte an, der Verwaltungsgerichtshof wolle sein Erkenntnis vorerst im Sinne des § 42 Abs. 5 VwGG 1965 auf die Entscheidung der folgenden Rechtsfrage einschränken: "Ist die Bauoberbehörde für Wien, wenn die Erteilung der vom Beschwerdeführer angestrebten Baubewilligung eine Ausnahmegewährung gemäß § 69 der Bauordnung für Wien voraussetzt, verpflichtet

a) den Beschluß der örtlich zuständigen Bezirksvertretung einzuholen und bejahendenfalls

b) einen die Ausnahmegewährung ablehnenden Beschluß der Bezirksvertretung ihrem Bescheid zugrunde zu legen (Bindung der Behörde an den Beschluß)?"

Über die Beschwerde sowie über den Schriftsatz der belangten Behörde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Gemäß § 27 VwGG 1965 kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht nach Art. 132 B-VG erst dann erhoben werden, wenn die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht, angerufen werden konnte, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat.

Im Beschwerdefall wurde die Bauoberbehörde für Wien als oberste Behörde im Sinne des § 27 VwGG 1965 vom Beschwerdeführer mit einem Antrag auf Übergang der Entscheidungspflicht im Juli 1980 angerufen, sodaß die nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof erhobene Säumnisbeschwerde sich als zulässig erweist.

Zu prüfen war jedoch, ob der vom Beschwerdeführer gestellte Devolutionsantrag von der belangten Behörde nicht gemäß § 73 Abs. 2 AVG 1950 abzuweisen gewesen wäre, ein Umstand, der im bisherigen Verfahren nicht erörtert worden ist. Nach § 73 Abs. 1 AVG 1950 sind die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien und Berufungen ohne unnötigen Aufschub spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Nach § 73 Abs. 2 AVG 1950 geht auf schriftliches Verlangen der Partei die Zuständigkeit zur Entscheidung an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde über, wenn innerhalb der genannten Frist der Bescheid nicht zugestellt wird. Ein solches Verlangen ist unmittelbar bei der Oberbehörde einzubringen und abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hatte daher zu prüfen, ob die Baubehörde erster Instanz ausschließlich aus ihrem Verschulden nicht rechtzeitig über den Antrag des Beschwerdeführers entschieden hat (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. April 1980, Zl. 96/80).

Im Beschwerdefall ist nun zunächst davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 13 Abs. 3 AVG 1950 aufgefordert wurde, den Einreichplan in bestimmter Beziehung zu ergänzen bzw. richtigzustellen. Weiter hat der Beschwerdeführer im Hinblick auf die in der Sachverhaltsdarstellung erwähnte Stellungnahme des zuständigen Bezirksvorstehers vom 12. März 1980 sein Projekt dahingehend abgeändert, daß nunmehr, wie der geänderte Bauplan ergibt, im Hof der Liegenschaft zwei weitere Stellplätze vorgesehen wurden sowie durch Umwidmungen und weitere Maßnahmen die Voraussetzungen für den Stellplatzbedarf geändert wurden. Diese Modifizierung des Antrages auf Erteilung der Baubewilligung hatte zur Folge, daß die im § 73 Abs. 1 AVG 1950 bestimmte Frist mit Wiedervorlage des abgeänderten Bauplanes neuerlich zu laufen begann (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 1972, Slg. N.F. Nr. 8222/A). Diese Modifikation des Antrages erweist sich sowohl für die Frage der Erteilung der Baubewilligung überhaupt (s. § 40 Abs. 2 WGG) als auch für die Interessensphäre der Nachbarn (s. § 6 WGG) als wesentliche Änderung. Bei dieser Sachlage kann nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht davon ausgegangen werden, daß die Baubehörde erster Instanz angesichts des bereits am 21. Juli 1980 bei der Oberbehörde eingelangten Devolutionsantrages über sechs Monate ein ausschließliches Verschulden dafür zu verantworten hat, daß über den Antrag des Beschwerdeführers bis zum Zeitpunkt der Stellung des Devolutionsantrages noch nicht entschieden wurde.

Auf Grund der dargelegten Erwägungen erweist sich die Beschwerde zwar als zulässig; der Antrag des Beschwerdeführers auf Übergang der Entscheidungspflicht an die belangte Behörde war jedoch gemäß § 73 Abs. 2 AVG 1950 mangels ausschließlichen Verschuldens der Verwaltungsbehörde abzuweisen. Bei dieser Sach- und Rechtslage erübrigte sich sowohl eine ergänzende Anhörung des Beschwerdeführers als Partei als auch ein Eingehen auf die von der belangten Behörde in ihrem Schriftsatz vom 17. Dezember 1981 aufgeworfenen Rechtsfragen.

Für das ergänzende Verfahren vor der Behörde erster Instanz ist noch zu bemerken, daß im Rahmen des bisherigen Ermittlungsverfahrens nicht geprüft wurde, ob die Voraussetzungen des § 6 Abs. 8 BO vorliegen, wonach in gemischten Baugebieten keine Gebäude oder Anlagen errichtet werden dürfen, die geeignet sind, durch Rauch, Ruß, Staub, schädliche oder üble Dünste, Niederschläge aus Dämpfen oder Abgasen, Geräusche, Wärme, Erschütterungen oder sonstige Einwirkungen, Gefahren oder unzumutbare Belästigungen für die Nachbarschaft herbeizuführen. Ähnliches gilt hinsichtlich der vorgesehenen Projektierung von Stellplätzen im Hinblick auf die Bestimmungen des § 6 des Wiener Garagengesetzes. Zu diesen Fragen hat bisher der technische Amtssachverständige keine gutächtliche Stellungnahme abgegeben und ein medizinischer Amtssachverständiger wurde dem bisherigen Verfahren noch gar nicht beigezogen (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 1965, Zl. 361/65).

Soweit in der Begründung dieses Erkenntnisses auf nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichte Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen wurde, wird an Art. 14 Abs. 4 der hg. Geschäftsordnung, BGBl. Nr. 45/1965, erinnert.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG 1965 sowie die Verordnung BGBl. Nr. 221/1981 im Rahmen des gestellten Antrages. Das Begehren auf Zuerkennung nicht näher konkretisierter Barauslagen war zurückzuweisen.

Wien, am 26. Jänner 1982