LVwG Niederösterreich LVwG-AV-336/006-2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Hofrat Mag. Wallner über die Beschwerde der Marktgemeinde ***, vertreten durch A, Rechtsanwälte OG, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 30.01.2017, ***, betreffend Instandhaltungsauftrag nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) zu Recht:

I. Der Spruchpunkt 1. des Bescheides vom 30.01.2017 wird dahingehend ergänzt, dass auch die Wurzelstöcke der im Bereich der Dammböschungen befindlichen Pappeln zu beseitigen sind (zu den Entfernungsfristen: Spruchpunkt II.). Weiters werden die Rechtsgrundlagen dieses Bescheides um § 50 Abs. 6 WRG1959 ergänzt.

II. Die Leistungsfrist zur Durchführung der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 30.01.2017, ***, aufgetragenen Maßnahmen wird gemäß § 17 VwGVG iVm § 59 Absatz 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) neu festgelegt wie folgt:

1 Für die Entfernung der auf den Uferböschungen befindlichen Bäume (Teil des Spruchpunktes 1. des genannten Bescheides), der auf der Dammkrone befindlichen Bäume mit Biberbissspuren (ebenfalls Teil des Spruchpunktes 1. des zitierten Bescheides), der übrigen Bäume auf der Dammkrone (Teil des Spruchpunktes 1. des genannten Bescheides) und des Strauchbewuchses auf den Uferböschungen (Spruchpunkt 2. des Bescheides vom 30.01.2017) ist keine Leistungsfrist festzulegen.

2 Alle Wurzelstöcke und Wurzeln im Hochwasserdamm sind bis 31.12.2020 zu entfernen.

III. Im Übrigen wird die Beschwerde gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

IV. Eine Revision nach Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist gegen dieses Erkenntnis nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt erteilte mit Bescheid vom 12.09.1975 der Gemeinde *** die wasserrechtliche Bewilligung für die Teilregulierung der *** im Ortsgebiet von *** in einem bestimmten Flusskilometerabschnitt. Diesen Bescheid änderte die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt mit Bescheid vom 05.03.1979 dahingehend gemäß § 68 Abs. 2 AVG ab, dass die Bewilligung zur Teilregulierung hinsichtlich der Ausdehnung eingeschränkt wurde. Schließlich schränkte die belangte Behörde auch diesen Bescheid mit dem Bescheid vom 12.07.1983 dahingehend ein, dass die wasserrechtliche Bewilligung zur Teilregulierung der *** nunmehr nur von der Autobahnbrücke bis zur Brücke im Zuge der *** gemäß § 41 WRG 1959 erteilt wird. Mit Bescheid vom 25.07.1983 erfolgte dann noch eine Berichtigung des Bescheides vom 12.07.1983. Alle Bescheide wurden rechtskräftig.

Von der belangten Behörde wurde das Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 10.02.2016 eingeholt, in dem dieser ausführte, dass den eingereichten Unterlagen zu entnehmen sei, dass die Bewilligung von der Brücke „***“ flussabwärts bis oberhalb des *** und rechtsufrig im Bereich des *** bis zur Autobahnbrücke wasserrechtlich bewilligt worden sei. Weiters hielt er fest, dass höhere Bepflanzungen den Ausführungsunterlagen nicht zu entnehmen seien, sondern aufgrund einer hydraulischen Nachrechnung sich ergäbe, dass in der Bewilligung kein höherer Bewuchs wie etwa Bäume oder Sträucher enthalten seien.

Mit Bescheid vom 30.01.2017 erteilte die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt der Marktgemeinde ***, vertreten durch A und Partner, Rechtsanwälte OG, ***, ***, einen gewässerpolizeilichen Instandhaltungsauftrag gemäß § 50 Abs. 1 WRG 1959 zur Durchführung diverser Maßnahmen. Die Behörde trug der Marktgemeinde bis spätestens 20.04.2017 die Durchführung folgender Maßnahmen auf:

„1. Entfernung der auf den Schutzdämmen befindlichen beidufrigen Pappeln samt deren bei der Dammkrone herausragenden Wurzeln auf dem Grundstück Nr. ***, KG *** (im Eigentum der Republik Österreich, Land- und Forstwirtschaftsverwaltung Wasserbau, Öffentliches Wassergut), im Bereich:

• Linksufrig von Fluss km *** bis Fluss km *** sowie

• Rechtsufrig von Fluss km *** bis Fluss km ***,

entsprechend dem beiliegenden Lageplan.

2. Entfernung des auf beiden Seiten der Bachböschung (= Bereich vom Gewässer bis zur Dammkrone) situierten Strauchbewuchses auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***), im Bereich:

• Linksufrig von Fluss km *** bis Fluss km *** sowie

• Rechtsufrig von Fluss km *** bis Fluss km ***,

entsprechend dem beiliegenden Lageplan.

3. Die Maßnahmen sind im Einvernehmen mit der Abteilung Wasserbau –

Regionalstelle *** des Amtes der NÖ Landesregierung (Tel.-Nr. ***) durchzuführen.“

Dagegen erhob die Marktgemeinde ***, rechtsanwaltlich vertreten, fristgerecht Beschwerde und brachte vor, dass die nun zu entfernende Bepflanzung bereits zum Zeitpunkt der Kollaudierung der Hochwasserschutzdämme mit Bescheid vom 16.07.1987 vorhanden und der Behörde bekannt gewesen sei. Bei den Bäumen und Sträuchern handle es sich daher um den konsensgemäßen Bestand. Wenn nun die Behörde der Ansicht sei, eine solche Bepflanzung sei nicht Stand der Technik und beeinträchtige die Standsicherheit des Dammes, so sei deren Entfernung nach § 21a allenfalls aufzutragen. Die Behörde würde sich betreffend Konsenslosigkeit der Bepflanzung auf die Ausführungsunterlagen beziehen, welche die Bepflanzung nicht erwähnen würden. Dass die Bepflanzung mit der Wasserbauabteilung des Landes akkordiert gewesen sei, werde von der belangten Behörde nicht behandelt. Bei der Frage, ob eine Bepflanzung vom Konsens umfasst sei, handle es sich um eine Rechtsfrage und nicht um eine vom Sachverständigen abzuklärende Fragestellung. Abgesehen davon würden die Ausführungen im angefochtenen Bescheid auf den Seiten 11 und 12 nicht auf sachverständiger Beurteilung beruhen. Es sei zumindest kein entsprechendes Gutachten zum Parteiengehör übermittelt worden und finde sich im angefochtenen Bescheid auch kein Hinweis auf eine solche Begutachtung. Die Behauptung, es liege kein konsensgemäßer Zustand vor, sei daher unrichtig.

Der von der belangten Behörde erteilte Auftrag gehe davon aus, dass die Pappeln gefällt und nur die bei der Dammkrone herausragenden Wurzeln entfernt werden sollten, die übrigen Wurzeln im Damm könnten verbleiben. Dies sei jedoch kontraproduktiv, da nach der Fällung die absterbenden Wurzeln gefährliche Wegigkeiten verursachen würden. Es könne daher nur ein Neuaufbau des Dammkörpers erfolgen. Aus der angeschlossenen wasserbautechnischen Stellungnahme vom 12.03.2017 würde sich ergeben, dass die beauftragte Entfernung des Baumbewuchses technisch und wirtschaftlich nur im Zusammenhalt mit der Umsetzung des bereits wasserrechtlich bewilligten Hochwasserschutzprojektes möglich sei. Eine vorzeitige Entfernung der Pappeln wäre wirtschaftlich unverhältnismäßig. Die festgesetzte Frist bis 20.04.2017 sei jedenfalls zu kurz bemessen. Es werde ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass die Marktgemeinde *** Inhaberin der wasserrechtlichen Bewilligung für die Hochwasserschutzdämme sei und sei offenbar nicht geprüft worden, ob die Bewilligung nicht mittlerweile auf den Wasserverband *** übergegangen sei. Diesfalls wäre der Wasserverband Adressat von wasserpolizeilichen Aufträgen. Beantragt werde, der Beschwerde stattzugeben und den Bescheid ersatzlos aufzuheben.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich holte im Zuge des Beschwerdeverfahrens die forstfachliche Stellungnahme vom 20.02.2018 ein sowie Befund und Gutachten des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik vom 23.02.2018 und eine weitere forstfachliche Stellungnahme vom 02.03.2018. Diese Ermittlungsergebnisse wurden der Beschwerdeführerin nachweislich mit der Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme binnen vier Wochen ab Zustellung zugeschickt.

Die Beschwerdeführerin nahm dazu mit Schreiben vom 10.04.2018 Stellung und brachte vor, dass die Erfüllung des gewässerpolizeilichen Auftrages einen Aufwand von mehr als € 200.000,-- verursachen würde. Es könne im Zuge der Umsetzung des wasserrechtlich mit Bescheid vom 16.3.2012 bewilligten Hochwasserschutzprojektes die Entfernung des Baumbewuchses samt Wurzeln durchgeführt werden und wäre dies im Herbst 2019 möglich. Es solle daher die Frist für die Entfernung nicht mit 6 Monaten, sondern mit 3 Jahren festgesetzt werden. Schließlich würde auch kein dringliches öffentliches Interesse ersichtlich sein, welches ein Zuwarten bis zum Jahr 2019 nicht gestatten würde. Die Maßnahmen seien unverhältnismäßig. Der Auftrag hätte richtigerweise an den Wasserverband *** gerichtet werden müssen, da die Bewilligung auf diesen mittlerweile übergegangen sei.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wies daraufhin mit Erkenntnis vom 16. April 2018, LVwG-AV-336/001-2017, die Beschwerde als unbegründet ab, wobei der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides vom 30.01.2017 hinsichtlich einer Beseitigung der Wurzelstöcke von im Bereich der Dammböschungen befindlichen Pappeln ergänzt wurde und betreffend die Entfernung auf den Uferböschungen, der Bäume mit Biberbissspuren, der übrigen Bäume auf der Dammkrone und schließlich aller Wurzelstöcke und Wurzeln im Hochwasserschutzdamm gesonderte Entfernungsfristen festgelegt wurden.

Der Verwaltungsgerichtshof hob dieses Erkenntnis mit seinem Erkenntnis vom 23. Juli 2018, ***, auf Grund der Revision der Marktgemeinde ***, rechtsanwaltlich wie im Beschwerdeverfahren vertreten, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf. In der Begründung des Erkenntnisses führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nach ständiger Rechtsprechung Bewilligungen nach § 41 WRG 1959 kein Wasserbenutzungsrecht verleihen würden und die Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich, es handle sich um ein der Revisionswerberin persönlich erteiltes Wasserbenutzungsrecht, inhaltlich rechtswidrig sei. Auf Wasseranlagen, die nicht der Wasserbenutzung dienten, fände § 50 Abs. 6 WRG 1959 Anwendung. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hätte sich in Folge unrichtiger Rechtsansicht mit der Frage des Vorliegens von rechtsgültigen Verpflichtungen anderer nach § 50 Abs. 1 WRG 1959 nicht befasst, deren mögliches Bestehen von der Revisionswerberin durch Hinweis auf Auflage 7 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 12. September 1975 ins Treffen geführt worden sei. Dazu würden Feststellungen und rechtliche Schlussfolgerungen fehlen. Zur Verhältnismäßigkeitsprüfung eines wasserpolizeilichen Auftrags hielt das Höchstgericht in seiner Begründung fest, dass es sich bei dieser Frage um eine objektive Zumutbarkeit im Sinne einer Verhältnismäßigkeit von Mitteleinsatz und „Erfolg“ handle. Es würde sich unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit des Auftrages die Frage stellen, ob nicht in Anbetracht des ohnedies geplanten Neubaus des Dammkörpers mit der Umsetzung des Auftrages noch zugewartet werden könne, weil die Durchführung der aufgetragenen Maßnahmen ein derart massiver Eingriff in die Dammstruktur wäre, dass ein Neubau des Dammes erforderlich werden könne. Zu diesem Thema hätte die Revisionswerberin auf ein mit Bescheid vom 16. März 2012 bewilligtes Hochwasserschutzprojekt verwiesen und damit die objektive Zumutbarkeit in Zweifel gezogen.

Der Verwaltungsgerichtshof hielt dazu weiters fest, dass Feststellungen zum Inhalt der Bewilligung vom 16. März 2012, insbesondere zur Frage, ob dem bewilligten Projekt ein Neubau der Anlage zugrunde liege, und ob das Vorhaben tatsächlich im nächsten Jahr in Angriff genommen werden solle, fehlen würden. Indizien für den mangelnden Umsetzungswillen seien vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht genannt worden.

Eine akute Gefährdungssituation wäre im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes ein taugliches Argument gewesen, das Nichtzuwarten bis zur Umsetzung des bewilligten Hochwasserschutzprojektes zu begründen. In Bezug auf die Bäume mit Biberbissspuren bestünde, durch die Beweisergebnisse gedeckt, akuter Schlägerungsbedarf. Schließlich führte der Verwaltungsgerichtshof in der Begründung seines Erkenntnisses vom 23. Juli 2018 aus, dass die Frage der Aufrechterhaltung des Abflussprofiles und jene, welche Effekte eine Vertiefung des Profils im Sinne einer Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes in diesem Bereich hätte, näher zu prüfen gewesen wäre.

Im fortgesetzten Beschwerdeverfahren gab die belangte Behörde auf schriftliche Anfrage des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich eine Stellungnahme vom 01. Oktober 2018 ab. Darin führte die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt aus, dass es keine weiteren rechtsgültigen Verpflichtungen anderer Personen für den Bereich der gegenständlichen Schutzdammböschungen gäbe. Abschließend teilte die Behörde mit, dass offenbar die Schlägerung der Pappeln vollständig durchgeführt worden sei, eine Überprüfung durch einen Amtssachverständigen wäre aber noch nicht erfolgt.

Zu dieser Stellungnahme gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich der rechtsanwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme. Gleichzeitig erfolgte die Aufforderung, allenfalls vorhandene rechtsgültige Verpflichtungen anderer Personen für die Instandhaltung der gegenständlichen Dämme dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vorzulegen.

Die Beschwerdeführerin erstattete daraufhin mit Schreiben vom 11. Oktober 2018 eine Stellungnahme unter gleichzeitiger Vorlage von Beilagen (Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 28. September 2016 betreffend Satzungsänderungsgenehmigung, Satzung des Wasserverbandes ***, Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 12. September 1975 und Verhandlungsschrift dieser Behörde vom 07. März 1972). Die Beschwerdeführerin wies in der Stellungnahme auf die genehmigte Satzung des Wasserverbandes hin, wonach für den Verband unter anderem die Verpflichtung zu Erhaltungsmaßnahmen an der *** bestünde. Weiters würde sich diese Verpflichtung des Wasserverbandes auch aus dem Bescheid vom 12. September 1975 in Verbindung mit der Verhandlungsschrift vom 07. März 1972 ergeben. Es hätte daher der Verband allfällig erforderliche Instandhaltungsmaßnahmen durchzuführen. Abschließend teilte die Revisionswerberin mit, sämtliche Pappeln innerhalb der gesetzten dreimonatigen Frist entfernt zu haben, die Wurzeln und Wurzelstöcke seien aber nicht entfernt.

Mit Schreiben vom 18.10.2018 legte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen vor (Schreiben der NÖ Landesregierung vom 20.06.2018, Aktennotiz vom 11.10.2018) und brachte vor, dass die Einreichunterlagen und das Detailprojekt für das Hochwasserschutzprojekt entlang der *** bis spätestens 21. Dezember 2018 von der Beschwerdeführerin zu erstellen seien und würde sich eine zeitnahe Projektrealisierung auch aus der Aktennotiz ergeben.

Daraufhin befasste das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den wasserbautechnischen Amtssachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zu gestellten Beweisthemen. Dieser Amtssachverständige erstattete dann das Gutachten vom 31. Jänner 2019, in dem der Amtssachverständige ausführte, dass im betroffenen Bereich alle Bäume und Sträucher entfernt worden, die Wurzeln aber noch vorhanden seien. (Näheres zum Inhalt des Gutachtens folgt in der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung unten.)

Dieses Gutachten wurde den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs mit der Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme binnen zwei Wochen nachweislich am 20.02.2019 zugestellt. Bis dato langte keine Stellungnahme ein.

Folgender Sachverhalt wird anhand der vorliegenden und klaren Aktenlage als erwiesen festgestellt:

Die Marktgemeinde *** hat eine wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 41 WRG 1959 für eine Teilregulierung der *** im Ortsgebiet von *** mit Bescheid vom 16. März 2012 erhalten. Diesem Bescheid liegt auch der Neubau der gegenständlichen auf beiden Seiten der *** hergestellten Hochwasserschutzdämme zugrunde. Die Dämme befinden sich auf dem Grundstück ***, KG ***. Angrenzend an die Dämme befinden sich Grundstücke im Wohngebiet. Es sind Instandhaltungsmaßnahmen erforderlich, da in Folge von Wurzeln und Wurzelstöcken von Bäumen und Sträuchern im Dammkörper die Gefahr von Durchsickerungen besteht. Die Bäume und Sträucher sind bereits entfernt.

Es existiert keine rechtsgültige Verpflichtung Dritter, wie etwa des Wasserverbandes ***, zur Durchführung von Instandhaltungsmaßnahmen an den gegenständlichen Dämmen.

Diese Feststellungen basieren auf der eindeutigen Aktenlage sowie auf den eingeholten Gutachten und auf folgender Beweiswürdigung:

In der Beschwerde wird vorgebracht, es sei ohne nähere Begründung davon ausgegangen worden, dass die Marktgemeinde *** Inhaberin der wasserrechtlichen Bewilligung für die Hochwasserschutzdämme sei.

Vorgeworfen wird, dass in keiner Weise geprüft worden sei, ob die Bewilligung nicht mittlerweile auf den Wasserverband *** übergegangen sei.

Dem ist entgegenzuhalten, dass das mit Bescheid vom 12. September 1975 eingeräumte Wasserrecht der Marktgemeinde *** erteilt wurde.

Zur Thematik der rechtsgültigen Verpflichtung anderer iSd § 50 Abs. 1 WRG 1959, welcher im hier gegenständlichen Fall gemäß § 50 Abs. 6 WRG 1959 sinngemäß für die gegenständliche Wasseranlage (Hochwasserschutzdämme) anzuwenden ist, hat auf Anfrage des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt mit Schreiben vom 01. Oktober 2018 mitgeteilt, dass keine weiteren rechtsgültigen Verpflichtungen anderer Personen für den Bereich der gegenständlichen Schutzdämme bekannt seien. Zu prüfen ist daher, ob die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Verpflichtung des Wasserverbandes auf Grund der Satzung dieses Verbandes und auf Grund Auflage 7 des wasserrechtlichen Bescheides vom 12. September 1975 (betreffend Teilregulierung der *** im Ortsgebiet von ***) eine derartige Verpflichtung ist, welche die Beschwerdeführerin von ihrer Instandhaltungs- verpflichtung befreien würde.

Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Satzung vom 28. September 2016 stellt eine Selbstbindung des Wasserverbandes dar und kann nicht eine Verpflichtung Dritter iSd § 50 Abs. 1 WRG 1959 begründen, da diese jederzeit einseitig vom Wasserverband wieder abgeändert werden kann. Zur Auflage 7 des Bescheides aus 1975 ist darauf hinzuweisen, dass durch eine Auflage in einem Bewilligungsbescheid ebenfalls keine Verpflichtung einer anderen Rechtsperson begründet werden kann, um Instandhaltungsmaßnahmen durchführen zu müssen. Zu betrachten ist noch die Verhandlungsschrift vom 07. März 1972, in welcher diese Verpflichtung vom wasserbautechnischen Amtssachverständigen als Punkt 7. in der Form vorgeschlagen wurde, dass der „Wasserverband an der ***“ zur zukünftigen Instandhaltung zuständig wäre. Eine vertragliche Regelung der Instandhaltungspflicht im gegenständlichen Bereich der *** wäre dann gegeben, wenn sich aus dieser Verhandlungsschrift eine vertragliche Vereinbarung ergeben würde. Dies erfordert jedoch die Unterschrift der Vertragsparteien. Der Verhandlungsschrift ist zu entnehmen, dass diese lediglich vom Vertreter der Konsenswerberin (Herr B) unterfertigt wurde, eine Unterschrift eines bevollmächtigten Vertreters des Wasserverbandes oder dessen Obmannes fehlt aber dieser Verhandlungsschrift. Eine rechtsgültige Verpflichtung des Wasserverbandes ist daher der Verhandlungsschrift nicht zu entnehmen.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige führt im Gutachten vom 23.02.2018 aus, dass die auf den Schutzdämmen befindlichen Pappeln nicht Konsensbestandteil sind. Ebenso wenig sind seiner Meinung nach die Sträucher Bestandteil des wasserrechtlichen Konsenses. Der Amtssachverständige bezieht sich dazu auf das Regelprofil der Kollaudierungsunterlagen, denen weder ein Baum- noch ein Strauchbewuchs entnommen werden kann. Darüber hinaus argumentiert er damit, dass der Rauhigkeitsbeiwert, welcher die Oberflächenbeschaffenheit ausdrückt, auf eine Böschungsoberfläche ohne Gehölzbewachsung hindeutet und augenscheinlich die Dammgeometrie nicht für Gehölzbewuchs ausgelegt ist. Das Gutachten ist fachlich fundiert erstellt und logisch nachvollziehbar. Es wird durch die von der Beschwerdeführerin vorgelegte fachliche Stellungnahme nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. In diesem Zusammenhang ist auch bereits auf die Stellungnahme des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 10.02.2016 zu verweisen, welche im Zuge des Behördenverfahrens abgegeben wurde und in welcher anhand der hydraulischen Nachrechnung darauf geschlossen wurde, dass die Bewilligung keinen höheren Bewuchs (Bäume und Sträucher) umfasst. Den Ausführungsunterlagen sind auch aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich keine höheren Bepflanzungen zu entnehmen, die Schlussfolgerungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen aufgrund der hydraulischen Nachrechnung sind nachvollziehbar. Es entspricht auch nicht dem Stand der Technik, dass Hochwasserschutzdämme mit Bäumen und Sträuchern bepflanzt werden. Dies gilt auch für ältere Dammanlagen, weil dies dem Zweck der Anlage entgegenstünde, nämlich dicht und standsicher zu sein.

Unzweifelhaft steht anhand der Aktenlage fest, dass der Bereich, auf welchen sich der angefochtene Bescheid bezieht, von seiner Ausdehnung her auch vom wasserrechtlichen Konsens umfasst ist.

Im Gutachten vom 23.02.2018 wird ausgeführt, dass die Pappeln großteils entlang der Böschungskante auf der Dammkrone stehen, vereinzelt befinden sich aber Bäume und dichter Strauchbewuchs direkt auf der Böschung.

In Bezug auf die Bäume, die Biberbissspuren aufweisen, bestand akuter Handlungsbedarf durch Schlägerung, wie sich aus dem Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 23. Februar 2018 ergibt.

Im Gutachten vom 23. Februar 2018 wird weiter fachlich ausgeführt, dass durch das Belassen der Bäume eine Gefahr für die Sicherheit von Personen gegeben sei, da bei Entwurzelung umgestürzter Bäume beim Damm kraterartige Schäden entstehen würden, die eine Einschränkung der Funktion des Dammes zur Folge hätten und bereits geringere Abflüsse zu Ausuferungen der *** auf angrenzende Grundstücke führen würden. Diese Grundstücke sind im Wohngebiet und großteils bebaut.

Zu den Bäumen und Sträuchern ist hinsichtlich der Entfernungsfrist nichts weiter auszuführen, da diese bereits entfernt wurden. Nach dem Gutachten vom 31.01.2019 bestand das akute Gefährdungspotential, den Damm zu schädigen, im Vorhandensein der Bäume.

Da nach der weiterhin geltenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (z. B. vom 14.06.1983, 82/07/0205) in der Herstellung des Zustandes, der einem erlassenen, wenn auch angefochtenen wasserpolizeilichen Auftrag entspricht, keine von der Rechtsmittelinstanz zu beachtende Änderung des maßgebenden Sachverhaltes zu erblicken ist, wird Folgendes betreffend die Bäume und die Sträucher festgehalten:

Der wasserbautechnische Amtssachverständige führt im Gutachten vom 31. Jänner 2019 aus, dass grundsätzlich die Gefährdung durch Bäume auf einem Hochwasserschutzdamm im Umstürzen dieser Bäume und in der Durchwurzelung des Dammes liege. Beim Umstürzen durch Sturm oder Windböen könne der Damm durch Entwurzelung bzw. den Aufprall des Baumes beschädigt werden (Breschenbildung), wodurch der Damm in seiner Funktionalität beeinträchtigt werden könne. Dann führt der Amtssachverständige aus, dass ein weiteres Schadensszenario sei, dass umgestürzte Bäume den Gerinnequerschnitt verringern könnten und es zu Verklausungen kommen könnte. Dadurch sei ein Überströmen des Hochwasserdammes und eine Überflutung der angrenzenden Grundstücke schon bei geringeren Abflüssen der *** möglich. Daraus ergebe sich das Erfordernis der Entfernung der Bäume. Dies betreffe auch die Wurzelstöcke.

Im Gutachten vom 31.01.2019 wird dann zu den Wurzeln der Bäume und Sträucher unter Verweis auf die Stellungnahme vom 23. Februar 2018 nochmals ausgeführt, dass durch die im Damm befindlichen Wurzeln und Wurzelstöcke auf Grund von Verrottungsprozessen Wasserwegigkeiten entstehen könnten und dass bei Anstieg des Wasserspiegels in der *** Wasser in den Damm eindringen bzw. im Extremfall durch Sickerwege im Damm in das Vorland abfließen könne. Dadurch wäre die Funktion des Hochwasserdammes beeinträchtigt und sei daher die Entfernung auch der Wurzeln und Wurzelstöcke fachlich zu fordern.

Gefragt zu einem Unterbleiben der Entfernung von Bäumen und Sträuchern im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Abflussprofiles im Sinne der wasserrechtlichen Bewilligung für die Dämme führt der Amtssachverständige im Gutachten vom 31. Jänner 2019 aus, dass eine Entfernung unabhängig vom Abflussprofil erforderlich wäre, da die Durchwurzelung auf einem Hochwasserschutzdamm ein grundsätzliches Problem darstelle.

Zum Beweisthema, was eine Vertiefung des Profils im Sinne einer Herstellung des der Bewilligung für die Hochwasserschutzdämme entsprechenden Zustandes bewirke, hält der Amtssachverständige im genannten Gutachten fest, dass diese Frage hinfällig sei, da mit Umsetzung des Projektes im Sinne der Bewilligung vom 16. März 2012 das Schutzniveau des zukünftigen Hochwasserschutzes deutlich über dem aktuellen Hochwasserschutz liegen werde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Nach § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß

Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht

selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen

Kostenersparnis verbunden ist.

Die für gegenständlichen Beschwerdefall relevanten Bestimmungen des WRG 1959

lauten auszugsweise:

„§ 50. (1) Sofern keine rechtsgültigen Verpflichtungen anderer bestehen, haben die Wasserberechtigten ihre

Wasserbenutzungsanlagen einschließlich der dazugehörigen Kanäle, künstlichen Gerinne, Wasseransammlungen

sowie sonstigen Vorrichtungen in dem der Bewilligung entsprechenden Zustand und, wenn dieser nicht

erweislich ist, derart zu erhalten und zu bedienen, daß keine Verletzung öffentlicher Interessen oder fremder

Rechte stattfindet. Ebenso obliegt den Wasserberechtigten die Instandhaltung der Gewässerstrecken im

unmittelbaren Anlagenbereich.

(2) ...

(6) Auf Wasseranlagen, die nicht der Wasserbenutzung dienen, finden die vorstehenden Bestimmungen dem Sinne nach Anwendung. Der Eigentümer einer solchen Wasseranlage hat diese mangels ausdrücklicher Verpflichtung nur insoweit zu erhalten, als es zur Verhütung von Schäden notwendig ist, die durch den Verfall der Anlage entstehen können. Wird durch die Erhaltung der Anlage fremdes Eigentum gegen Wassergefahren geschützt, findet § 42 Abs. 2 sinngemäß Anwendung.

...

§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses

Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von

der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b) …

...“

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 30.01.2017 werden der Beschwerdeführerin diverse Maßnahmen zur Instandhaltung des wasserrechtlich bewilligten Hochwasserschutzdammes auf beiden Seiten der *** im Ortsgebiet von *** in einem bestimmten Flusskilometerabschnitt auferlegt.

Es sind die auf den Schutzdämmen befindlichen Pappeln an beiden Ufern zu beseitigen sowie jene Wurzeln, welche bei der Dammkrone herausragen. Weiters ist auch der Strauchbewuchs an beiden Bachböschungen, also vom Gewässer bis zur Dammkrone, zu entfernen. Gestützt wird dieser Auftrag auf § 50 Abs. 1 WRG 1959.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin als Wasserberechtigte der Hochwasserschutzdämme im gegenständlichen Bereich für die Entfernung der Pappeln und des Strauchbewuchses zu sorgen hätte, da diese ein wesentliches Abflusshindernis darstellen würden. Es stünde der Schutz des Siedlungsgebietes vor Hochwasser im öffentlichen Interesse und hätte die Sicherheit eines Hochwasserschutzdammes Vorrang gegenüber einer Bepflanzung. Es könne auch zu einem Dammbruch kommen.

Angemerkt wird, dass der Bereich der bewilligten Hochwasserschutzdämme, in dem eine Entfernung von Pappeln samt Wurzelstöcken und von Sträuchern fachlich als erforderlich erachtet wird, im Zuge einer gemeinsamen Begehung durch einen wasserbautechnischen Amtssachverständigen und einen Vertreter der Abteilung Wasserbau des Amtes der NÖ Landesregierung am 13.07.2016 - wie aktenkundig ist – festgestellt wurde. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf den Ausführungsbericht der Abteilung Wasserbau des Amtes der NÖ Landesregierung vom Mai 1986, in dem auf eine Neuvermessung des gegenständlichen Regulierungsbereiches der *** Bezug genommen wird.

Unstrittig ist, dass sich die gegenständlichen Bäume und Sträucher auf den wasserrechtlich bewilligten Dämmen der Marktgemeinde *** befinden. Gegen die Lage der Pappeln und Sträucher wird auch nicht eingewendet. Es wird aber gegen die Notwendigkeit der Entfernung dieser Pflanzen vorgebracht.

Sache des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens ist, ob und welche Instandhaltungsmaßnahmen für die gegenständlichen Dämme fachlich erforderlich sind. Die eingeholten wasserbautechnischen Gutachten haben ergeben, dass nicht nur die Entfernung der Bäume auf der Dammkrone, sondern auch jener in der Böschung zum Schutz öffentlicher Interessen unabdingbar notwendig ist; dies betrifft auch die Wurzeln. Damit aber ist vom Verfahrensgegenstand auch umfasst, dass eine Entfernung der Bäume samt Wurzelstöcken auf der Böschung aufzutragen ist, wenn auch dies im angefochtenen Bescheid so nicht vorgeschrieben wurde. Maßgeblich ist nach der Judikatur nämlich, welche Maßnahmen im Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung, hier der Erlassung der gerichtlichen Entscheidung, erforderlich sind. Gleiches gilt für die Wurzeln der Sträucher.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist damit zuständig, auch die Entfernung der Wurzeln der Bäume auf den Böschungen und jener der Sträucher aufzutragen.

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der wasserrechtlichen Bewilligung vom 16. März 2012, welche für die gegenständlichen Hochwasserschutzdämme erteilt wurde. Sie ist daher, da keine rechtsgültigen Verpflichtungen Dritter vorliegen, zur Instandhaltung im Sinne dieses Bescheides verpflichtet.

Ein Instandhaltungsauftrag nach § 50 WRG 1959 ist dem Inhaber eines

wasserrechtlichen Konsenses dann zu erteilen, wenn der der Bewilligung entsprechende Zustand nicht mehr gegeben ist. In gegenständlichem Fall sind die vorhandenen Sträucher und Pappeln nicht vom erteilten wasserrechtlichen Konsens umfasst, die Anlage entspricht damit nicht der erteilten Bewilligung und sind schon aus diesem Grund die Bepflanzungen zu entfernen. Darüber hinaus ergibt sich die Notwendigkeit deren Entfernung auch zum Schutz der oben dargestellten öffentlichen Interessen am ungehinderten Hochwasserabfluss und an der Sicherheit von Personen.

Ein Anwendungsfall des § 21a WRG 1959 ist in gegenständlichem Fall nicht erkennbar.

Dass „die Herstellung der Pappeln bzw. Bepflanzung der Dämme mit Pappeln in Absprache mit der Wasserbauabteilung des Landes NÖ“ erfolgt sei, ersetzt nicht das Erfordernis einer wasserrechtlichen Bewilligung, welche derartige Bepflanzungen mitumfasst.

Zum Vorbringen, es schienen die Ausführungen im angefochtenen Bescheid auf den Seiten 11 und 12 nicht auf einer Sachverständigenbeurteilung zu beruhen, ist festzuhalten, dass diesem Bescheid auf Seite 12 zu entnehmen ist, dass die davor wiedergegebenen Ausführungen solche eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen sind. Ein allenfalls verletztes Parteiengehör ist mit der Beschwerdeerhebung saniert.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige erachtet eine wesentliche Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses aufgrund der vorhandenen Pappeln und des Strauchbewuchses an den Dammböschungen und der Pappeln auf der Dammkrone als gegeben.

Zum Schutz dieses öffentlichen Interesses der Vermeidung einer erheblichen Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses und weiters jenes an der Sicherheit von Personen (wegen Überflutung von Wohngebiet) wird die Entfernung der Bäume und des Bewuchses samt deren Wurzeln und Wurzelstöcken aus fachlicher Sicht gefordert.

Der Amtssachverständige hält die Durchführung von Instandhaltungsarbeiten am Damm durch ein bloßes Ausbessern jener Stellen, an denen die Bäume samt Wurzelstöcken entfernt werden, als nicht machbar. Er begründet dies damit, dass durch das Entfernen der Wurzeln ein massiver Eingriff in die Dammstruktur erfolge. Auch führt er aus, dass die Wurzeln weit in das Damminnere vorgedrungen seien. Der wasserbautechnische Amtssachverständige führt weiter aus, dass ein Freihalten der Uferböschung zur Aufrechterhaltung des Abflussprofiles jedenfalls erforderlich sei. Abschließend rät der Amtssachverständige zu einer erhöhten Aufmerksamkeit bei der Dammbeobachtung im Hochwasserfall.

Zur Entfernung der Wurzeln der Bäume und Sträucher führt der Amtssachverständige im Gutachten vom 31. Jänner 2019 aus, dass dies fachlich erforderlich sei. Er begründet das damit, dass im Laufe der Zeit durch Verrottungsprozesse der im Damm befindlichen Wurzeln und Wurzelstöcke Wasserwegigkeiten entstünden und dadurch die Funktion des Hochwasserdammes beeinträchtigt werde, etwa durch Eindringen von Wasser in den Damm und im Extremfall durch Sickerwege im Damm bis in das Vorland.

In Übereinstimmung mit dem wasserbautechnischen Gutachten vom 23. Februar 2018 und vom 31. Jänner 2019 wird auch in der Stellungnahme der Gruppe Wasser vom 05. April 2016 (gemeint wohl: 2018) – welche der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 10. April 2018 beigelegt war – die Meinung vertreten, dass sowohl die Entfernung der Bäume und Sträucher als auch deren Wurzeln erfolgen müsse.

Zu prüfen ist nun, ob die Entfernung der Wurzeln und Wurzelstöcke objektiv zumutbar im Sinne einer Verhältnismäßigkeit von Mitteleinsatz und „Erfolg“ ist (vgl. dazu VwGH vom 20.02.2014, 2011/07/0080, vom 23. Juli 2018, *** ua.)

Im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der aufgetragenen Maßnahmen im angefochtenen Bescheid vom 30. Jänner 2017 ist zu prüfen, ob diese objektiv zumutbar sind und nicht unverhältnismäßig gegenüber dem „Erfolg“, das ist die Herstellung des bewilligungsgemäßen Zustandes. Dabei ist der zur Umsetzung der Maßnahmen erforderliche Aufwand im Hinblick auf eine Verhältnismäßigkeit dem genannten Erfolg gegenüberzustellen.

Im wasserbautechnischen Gutachten vom 31. Jänner 2019 wird ausgeführt, dass das bewilligte Schutzniveau niedriger sei als beim nun geplanten neuen Hochwasserschutzprojekt mit Bescheid vom 16. März 2012, da durch Hinterströmen des bestehenden Dammes bereits bei einem HQ30 das Hinterland überflutet werde, beim neuen Projekt der Siedlungsraum aber vor einem HQ100 geschützt werde.

Im Gutachten vom 31. Jänner 2019 wird weiters fachlich ausgeführt, dass bei Entfernen der Wurzelstöcke aus den Hochwasserschutzdämmen massiv eingegriffen werden würde. Im Gutachten vom 23. Februar 2018 führt der wasserbautechnische Amtssachverständige dazu aus, dass die Wurzeln augenscheinlich bereits weit in das Damminnere vorgedrungen wären, sodass die erforderliche Instandsetzung des Dammes mit bloßen Ausbesserungsarbeiten nicht beherrschbar sei. Daraus ergibt sich das Erfordernis der Neuherstellung der gegenständlichen Dämme, falls die Wurzeln und Wurzelstöcke entfernt würden.

Eine nunmehrige Herstellung des der ursprünglichen wasserrechtlichen Bewilligung entsprechenden Zustandes durch Entfernung der Wurzelstöcke und Wurzeln samt nachfolgender Sanierung der Dämme durch Herstellung mit dem Schutzniveau des Bewilligungsbescheides aus 1975 würde nach fachlicher Meinung im Gutachten vom 31. Jänner 2019 dem projektierten und aktuell in der Umsetzungsphase stehenden Hochwasserschutzprojekt der Beschwerdeführerin massiv entgegenwirken. Es würde auch zu keiner Verbesserung der Gesamtsituation kommen, da mit dem neuen Hochwasserschutzprojekt ein höheres Schutzniveau, nämlich ein Schutz vor einem HQ100, verwirklicht werden würde. Der Amtssachverständige erachtet bei einer gesamthaften Betrachtung es als fachlich vertretbar und verhältnismäßig, dass die Wurzelstöcke und Wurzeln bis Jahresende 2020 im Rahmen der Umsetzung des neuen Hochwasserschutzprojektes (des Bescheides vom 16. März 2012) entfernt werden.

Im Gutachten vom 31. Jänner 2019 wird auch ausgeführt, dass im Projekt des neuen Hochwasserschutzes im gegenständlichen Bereich eine Kombination von Hochwasserschutzmauern und Hochwasserschutzdämmen vorgesehen sei und die dichte Anbindung sowohl der Mauern als auch der Dammabschnitte in den Untergrund aus fachlicher Hinsicht einem Neubau der bestehenden Dammanlage gleichkomme. Der Umstand eines Neubaus ergebe sich auch daraus, dass in diesem Bereich die Wurzelstöcke entfernt werden müssten und dadurch die Dammstruktur stark beschädigt werde. Im Gutachten vom 31. Jänner 2019 führt der wasserbautechnische Amtssachverständige weiters hinsichtlich der Umsetzung des neuen Hochwasserschutzprojektes aus, dass dabei auch die Wurzelstöcke und Wurzeln der Bäume und Sträucher entfernt würden.

Es liegt somit dem mit Bescheid vom 16. März 2012 bewilligten Projekt ein Neubau der Dammanlage zugrunde. Es ist weiters davon auszugehen, dass dieses Vorhaben im Jahr 2019 in Angriff genommen werden wird. Dies hat die Beschwerdeführerin durch die Stellungnahme ihrer Rechtsvertretung vom 18. Oktober 2018 samt den angeschlossenen Beilagen ausreichend dargelegt. Bestätigt wird diese Absicht der zeitnahen Umsetzung auch im Gutachten vom 31. Jänner 2019, worin festgehalten wird, dass eine Rücksprache mit der Abteilung Wasserbau des Amtes der NÖ Landesregierung – welche auch für die Förderzusage bezüglich der Finanzierung des Hochwasserschutzprojektes zuständig ist – ergeben hätte, dass im Herbst 2018 die fachlichen Details dieses Projektes abgeklärt worden seien und eine aktualisierte Detailplanung vorgenommen worden sei. Auch wäre bereits ein Förderansuchen eingereicht worden und könne mit einer Förderzusage im April oder Mai 2019 gerechnet werden, von einem Baubeginn könne im Herbst 2019 ausgegangen werden. Die Umsetzung des Hochwasserschutzprojektes werde Ende 2020 erfolgen können.

Der Aufwand wäre derzeit die Entfernung der Wurzelstöcke und Wurzeln und die Neuerrichtung des bisherigen Dammes, wodurch als „Erfolg“ aber nur ein Hochwasserschutz bis zu einem 30-jährlichen Hochwasserereignis erreicht werden würde, wobei in absehbar kurzer Zeit nach Neuherstellung des Dammes im Sinne der ursprünglichen Bewilligung dieser durch einen neuen Hochwasserschutzdamm beseitig werden würde.

Daher erscheint es unverhältnismäßig, jetzt bezogen auf den Stand mit HQ30 einen neuen Damm herzustellen, wenn 2020 bereits ein Hochwasserschutzprojekt mit einem Schutz vor einem HQ100 verwirklicht wird.

Anzumerken ist, dass das akute Gefährdungspotential, den Damm zu schädigen, die Bäume gewesen waren.

Es ist daher unverhältnismäßig, vor Realisierung des neuen Hochwasserschutzprojektes im Sinne des Bescheides vom 16. März 2012 bis Jahresende 2020 eine Herstellung des dem bisherigen Konsens entsprechenden Zustandes durch Beseitigung der noch vorhandenen Wurzelstöcke und Wurzeln zu verlangen, weil damit auch eine Neuerrichtung des Dammes einhergehen würde. Es ist auch derzeit keine akute Gefährdungssituation gegeben und wird das neue Hochwasserschutzprojekt noch im Jahr 2019 erwartbar in Angriff genommen werden. Es erscheint daher eine Leistungsfrist bis 31. Dezember 2020 verhältnismäßig.

Betreffend die mittlerweile erfolgte Entfernung der Bäume und Sträucher ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach die Erfüllung eines gewässerpolizeilichen Auftrages während der Anhängigkeit eines Rechtsmittelverfahrens nicht bewirkt, dass der ursprünglich erteilte Auftrag anders zu beurteilen wäre, etwa im Hinblick auf eine Rechtswidrigkeit der aufgetragenen Maßnahmen. Eine Aufhebung der mit angefochtenem Bescheid aufgetragenen Maßnahmen kommt daher aufgrund obiger Erwägungen nicht in Betracht. Die Festlegung einer Leistungsfrist konnte aber – mit Ausnahme hinsichtlich der Entfernung der noch vorhandenen Wurzeln und Wurzelstöcke – entfallen.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abzusehen, da eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S.389, entgegenstanden. Es handelt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausschließlich um Rechtsfragen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (vgl. VwGH vom 24.06.2014, 2014/05/0059 ua).

Die Durchführung einer Verhandlung wurde in der Beschwerde nicht beantragt.

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da in gegenständlicher Angelegenheit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen war. Die Entscheidung weicht weder von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt eine solche oder liegt eine nicht einheitliche Rechtsprechung vor.