BVwG W213 2114680-1

Spruch:

W 213 2114680-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid der Österreichischen Post AG, Personalamt Salzburg, vom 07.07.2015, GZ. 0060-100299-2015, beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gem. § 28 Abs. 3 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 10.01.2013 die Erlassung eines Feststellungsbescheides, wonach die gemäß § 48b BDG 1979 zu gewährenden Ruhepausen auf die Dienstzeit anzurechnen seien. Nach Aufforderung durch die belangte Behörde präzisierte der Beschwerdeführer seinen Antrag mit Schreiben vom 26.08.2013 dahingehend, dass die Feststellung begehrt werde,

A) dass ihm die halbstündliche Pause ab 01.01.2013 in der Dienstzeit

gemäß § 48b BDG 1979 anzurechnen sei, weshalb es sich aufgrund dessen, dass er täglich seit 01.01.2013 von 6:10 Uhr bis 14:40 Uhr - sohin über 136 Tage Dienstleistungen verrichtet habe, um Mehrdienstleistungen im Ausmaß von 30 Minuten nach § 49 BDG 1979 gehandelt habe und ihm diese sowie auch zukünftig gemäß § 49 Abs. 4 BDG abzugelten seien,

in eventu,

B) dass die Normaldienstzeit seit 01.01.2013 von 06:10 Uhr bis 14:40 Uhr (8,5 Stunden) sei, weshalb er Arbeitsleistungen im Ausmaß von 42,5 Stunden verrichtet habe und die Zeit von 6:10 Uhr bis 14:40 Uhr (8,5 Stunden) im Ausmaß von täglich 30 Minuten seit 01.01.2013 über 136 Tage Mehrdienstleistungen gewesen seien und diese auch gemäß § 49 Abs. 4 BDG sowie zukünftig abzugelten wären,

in eventu,

C) die bereits erbrachten Mehrdienstleistungen seit 01.01.2013 bis 26. Juli 2013 im Ausmaß von bisher 68 Stunden gemäß § 49 Abs. 4 BDG beim nächsten Monatsbezug im Verhältnis 1 zu 1,5 abzugelten seien, sohin gesamt [Betrag fehlt] und bei Weigerung darüber einen Bescheid zu erlassen.

Mit Schreiben vom 19.12.2013 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, dass das Ermittlungsverfahren noch andauere und gegebenenfalls seine Einvernahme erfordern werde.

Die belangte Behörde erließ in weiter Folge den nunmehr bekämpften Bescheid vom 30.04.2015, dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

1. "Auf Ihren Antrag vom 10. Jänner 2013, präzisiert mit Schreiben vom 28. August 2013, wird festgestellt, dass Ihre Dienstzeit seit 01. Jänner 2013 bis 31. Jänner 2014 montags bis freitags um 06:10 Uhr begann und um 14:40 Uhr endete sowie ab 01. Februar 2014 montags bis freitags um 06:25 Uhr beginnt und um 14:55 Uhr endet und die Ihnen gemäß § 48b BDG zu gewährenden Ruhepausen nicht auf Ihre Dienstzeit anzurechnen sind.

2. Ihr Begehren auf Abgeltung von Mehrdienstleistungen seit 01. Jänner 2013 resultierend aus den gemäß § 48b BDG gewährten Ruhepausen, wird daher ebenso wie Ihre sonstigen Eventualbegehren abgewiesen."

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges zusammengefasst aus, dass § 48b BDG 1979 dahingehend auszulegen sei, dass die Ruhepause von einer halben Stunde nicht auf die Tagesdienstzeit anzurechnen sei. Der Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 13.07.2015 zugestellt.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde machte der Beschwerdeführer unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. In der Begründung wird ausgeführt, dass die Dienstzeit der der Österreichischen Post AG zugewiesenen Beamten ausschließlich durch das BDG geregelt werde. Im Gegensatz zur - für die Privatwirtschaft geltenden - Bestimmung des § 11 Abs. 1 AZG sehe § 48b BDG ausdrücklich vor, dass den öffentlich Bediensteten bei einer Tagesdienstzeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause von 30 Minuten einzuräumen sei. Aus dem unterschiedlichen Wortlaut dieser Bestimmungen sei abzuleiten, dass der Gesetzgeber für den Bereich des öffentlichen Dienstes die Ruhepause nicht außerhalb der Dienstzeit anordne, sondern diese innerhalb der Dienstzeit einzuräumen sei. Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde zähle daher die halbstündige Ruhepause sehr wohl zur Dienstzeit und dies sowohl im Bereich der Österreichischen Post AG als auch im übrigen öffentlichen Dienst.

Es wurde beantragt

a) den bekämpften Bescheid zu beheben und dahingehend abzuändern, dass die Dienstzeit des Beschwerdeführers vom 01.01.2013 bis 31.01.2014, Montag bis Freitag um 06:10 Uhr begonnen und um 14:40 Uhr geendet hat, seit 01.02.2014 montags bis freitags um 06:25 Uhr beginnt und um 14:55 Uhr endet und die dem Beschwerdeführer gemäß § 48b BDG zu gewährenden Ruhepausen auf die Dienstzeit anzurechnen sind;

b) dass dem Beschwerdeführer die Mehrdienstleistungen seit 01.01.2013, resultierend aus den gemäß § 48b BDG gewährten Ruhepausen abgegolten werden müssen.

c) In eventu eine Verhandlung über die gegenständliche Beschwerde durchzuführen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Mangels einer anderslautenden Bestimmung liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG (außer in Verwaltungsstrafsachen) in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der Sachverhalt feststeht oder wenn die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Diese Vorgangsweise setzt voraus, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

In seinem Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Zl. Ro 2014/03/0063, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG insbesondere dann in Betracht kommen wird, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang [Hrsg], Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, S. 127 und S. 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in: Holoubek/Lang [Hrsg], Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, S. 65 und S. 73 f.).

§ 47a BDG 1979 idgF lautet:

"§ 47a. Im Sinne dieses Abschnittes ist:

1. Dienstzeit die Zeit

a) der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden (dienstplanmäßige Dienstzeit),

b) einer Dienststellenbereitschaft,

c) eines Journaldienstes und

d) der Mehrdienstleistung,

2. Mehrdienstleistung

a) die Überstunden,

b) jene Teile des Journaldienstes, während derer der Beamte verpflichtet ist, seiner dienstlichen Tätigkeit nachzugehen,

c) die über die dienstplanmäßige Dienstzeit hinaus geleisteten dienstlichen Tätigkeiten, die gemäß § 49 Abs. 2 im selben Kalendervierteljahr im Verhältnis 1 : 1 durch Freizeit ausgeglichen werden, [...]

3. Tagesdienstzeit die Dienstzeit innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraumes von 24 Stunden und

4. Wochendienstzeit die Dienstzeit innerhalb eines Zeitraumes von Montag bis einschließlich Sonntag."

Gemäß § 48 Abs. 2 BDG 1979 beträgt die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten 40 Stunden. Sie kann in den einzelnen Wochen über- oder unterschritten werden, hat aber im Kalenderjahr im Durchschnitt 40 Stunden je Woche zu betragen.

Gemäß § 48b BDG 1979 ist eine Ruhepause von einer halben Stunde einzuräumen, wenn die Gesamtdauer der Tagesdienstzeit mehr als sechs Stunden beträgt. Wenn es im Interesse der Bediensteten der Dienststelle gelegen oder dienstlich notwendig ist, können anstelle einer halbstündigen Ruhepause zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde oder drei Ruhepausen von je zehn Minuten eingeräumt werden.

Die belangte Behörde gelangt zur Ansicht, dass § 48b BDG 1979 so auszulegen wäre, dass die halbstündige Ruhepause nicht auf die Dienstzeit anzurechnen ist. Dem ist auf Grund der folgenden Erwägungen nicht zu folgen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2006, Zl. 2006/12/0067 bereits zur dem § 48b BDG 1979 gleichlautenden Bestimmung des § 64b Oö. Landesbeamtengesetz 1993 festgestellt hat, ist unter Dienstzeit nicht nur jede Zeit der aktiven Arbeitsverrichtung (Arbeitszeit), sondern sind auch die - zur Erhaltung der Arbeitskraft notwendigen - Zeiten der Rekreation (Ruhepausen - vgl. § 64b Oö LBG = gleichlautend mit § 48b BDG 1979) zu verstehen. Es steht daher keineswegs im Belieben des einzelnen Bediensteten, während der Rekreationsphasen einer privaten Beschäftigung nachzugehen (vgl. auch das zu einer vergleichbaren Rechtslage zur Wiener Dienstordnung 1966 ergangene Erkenntnis des VwGH vom 21. Juni 2000, Zl. 99/09/0028).

Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage 631 BlgNR 20. GP ist zu entnehmen, dass § 48b BDG 1979 Art. 4 der Richtlinie 93/194/EG entspricht, wonach bei einer täglichen Dienstzeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause zu gewähren ist. Die zeitliche Festlegung dieser Pause richtet sich nach den dienstlichen Erfordernissen und den jeweiligen örtlichen Verhältnissen. Sie wird in Bereichen mit einem Normaldienstplan mit der für die Einnahme des Mittagessens schon bisher gewährten Mittagspause zusammenfallen.

Auch hieraus ist zu erkennen, dass die Ruhepause innerhalb der Dienstzeit gewährt wird.

Schließlich kann zur Auslegung auch noch der Erlass über die Handhabung der bezahlten Mittagspause des damals für den öffentlichen Dienst zuständigen Bundesministeriums für Finanzen vom 12.05.1998, Zl. 920.069/5-VII A/6/98 herangezogen werden, aus welchem hervorgeht, dass "an Dienststellen, an denen auf Grund eines durchgehenden Dienstplanes schon bisher die Einnahme des Mittagessens während der Dienstzeit gestattet wurde, kein Einwand besteht, diesen Bediensteten die Mittagspause weiterhin im Ausmaß von einer halben Stunde auf die Dienstzeit anzurechnen.

Unbestritten ist, dass in Dienstverhältnissen, die dem Arbeitszeitgesetz (AZG), BGBl. Nr. 461/1969, idgF - abgesehen in jenen Fällen, in denen ein Kollektivvertrag oder eine Betriebsvereinbarung eine günstigere Regelung vorsehen - unterliegen, die Ruhepause gemäß § 11 Abs. 1 AZG nicht auf die Arbeitszeit anzurechnen ist. § 11 Abs. 1 erster Satz AZG lautet:

"Beträgt die Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden, so ist die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen." Aus diesem Wortlaut geht eindeutig hervor, dass die Arbeitszeit durch die Ruhepause unterbrochen wird. Im Gegensatz dazu hat sich der Gesetzgeber im § 48b BDG 1979 nicht des Wortes "unterbrechen" bedient, sondern klar erkennbar anderslautend geregelt, dass die Ruhepause von einer halben Stunde "einzuräumen" ist, wenn die Gesamtdauer der Tagesdienstzeit mehr als sechs Stunden beträgt. Die Bedeutung des Wortes "einräumen" im Sinne von "zugestehen, gewähren" ist unzweideutig und so auch dem Duden entnehmbar (siehe http://www.duden.de/rechtschreibung/einraeumen , Abfrage am 25.09.2015).

Es bleiben daher keine Zweifel übrig, dass die Ruhepause gemäß § 48b BDG 1979 Teil der Dienstzeit ist und somit auch auf die Tagesdienstzeit anzurechnen ist. Wenn somit die Dienstbehörde eine Tagesdienstzeit von 6:10 Uhr bis 14:40 Uhr anordnet, so beträgt diese 8 Stunden und 30 Minuten, was außer in den Fällen einer unregelmäßigen Tages- oder Wochendienstzeit gemäß § 48 Abs. 2 und 2a BDG 1979, der Anordnung einer täglichen Mehrdienstleistung im Ausmaß von 30 Minuten gleichkommt.

Der VwGH hat in seiner Entscheidung vom 29.01.2014, Zl. 2013/12/0153 mit Verweis auf die Vorjudikatur ausgeführt, dass die bescheidmäßige Feststellung der Gebührlichkeit eines strittigen Bezugs(-bestandteiles) oder eines sonstigen strittigen besoldungsrechtlichen Anspruches jedenfalls zulässig ist. Dagegen ist ein Feststellungsbescheid über einzelne Berechnungselemente eines strittigen Bezugs(-bestandteiles) oder eines sonstigen strittigen besoldungsrechtlichen Anspruches unzulässig, weil die strittige Frage der Berechnung des Anspruches in besoldungsrechtlichen Verfahren betreffend die Feststellung der Gebührlichkeit des Anspruches geklärt werden kann.

Mit dem bekämpften Bescheid hat die belangte Behörde undifferenziert und pauschal Feststellungen über die (Nicht‑) Gebührlichkeit von Mehrdienstleistungen für den Zeitraum seit dem 01.01.2013 getroffen. Die strittige Frage der Gebührlichkeit von Mehrdienstleistungen ist jedoch (im Sinne obzitierter Judikatur) im Rahmen des besoldungsrechtlichen Verfahrens und durch einen Feststellungsbescheid über die Gebührlichkeit konkreter Mehrdienstleistungen zu klären. Die Entstehung von Mehrdienstleistungen kommt dabei allerdings nur dann in Betracht, wenn diese - abgesehen von ihrer Anordnung - auch tatsächlich erbracht wurden (vgl. VwGH vom 28.04.2008, Zl. 2005/12/0148) und kann daher - abgesehen von Fällen einer Pauschalierung iS des § 16 Abs. 2 GehG - nicht pauschal für einen bestimmten Zeitraum festgestellt werden. Mangels Vorliegens einer solchen Pauschalierung ist daher jede einzelne Mehrdienstleistung zu betrachten, was seitens der belangten Behörde unterblieb. Da somit die erforderlichen entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen wurden, ist der Sachverhalt in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig geblieben. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre, da dem Bundesverwaltungsgericht im Gegensatz zur belangten Behörde weder ein vollständiger Personalakt, noch die von der belangten Behörde elektronisch geführten Zeitaufzeichnungen, bzw. Gerätschaften zu deren Auswertung vorliegen. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.

Der Bescheid war daher nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde in Bindung an die oben dargelegte Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Ruhepause gemäß § 48b BDG 1979 grundsätzlich auf die Dienstzeit anzurechnen ist, zu ermitteln haben, in welchem Ausmaß vom Beschwerdeführer Mehrdienstleistungen tatsächlich erbracht wurden und ihm gemäß § 49 Abs. 4 BDG 1979 abzugelten sind.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idF. BGBl. I. Nr. 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Eine Revision gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil der vorliegende Fall keinerlei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft:

Die hier anzuwendenden Regelungen erweisen sich als klar und eindeutig (vgl. dazu auch OGH 22.3.1992, 5 Ob 105/90). Die unter Punkt 2 dargestellte, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auf den vorliegenden Fall übertragbar und liegt auch keine anders lautende Rechtsprechung vor. Somit weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung. Sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen liegen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.