BVwG W106 2003546-1

Spruch:

W106 2003546-1/5E

IM namen der Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, vertreten durch MMag. Edgar WOJTA, Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, Teinfaltstraße 7, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.01.2014, Zl. XXXX, betreffend Vorrückungsstichtag, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß

§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

(20.08.2014)

Text

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (nachfolgend BF) steht seit 01.01.2014 als Richter des Bundesverwaltungsgerichtes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle XXXX.

I.1. Mit Bescheid vom 13.01.2014 setzte der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts als zuständige Dienstbehörde den Vorrückungsstichtag für den BF mit Wirksamkeit vom 01. Jänner 2014 mit 05. Mai 2001 fest.

In der Begründung wird hierzu ausgeführt:

Der für die Ermittlung des Vorrückungsstichtages maßgebende Sachverhalt wurde entsprechend der Angaben des BF und den ho. aufliegenden Personalunterlagen angenommen.

Bei der Festsetzung des Vorrückungsstichtages wurden folgende, nach dem 30. Juni der Absolvierung der 9. Schulstufe (30.06.1983) liegende Zeiten berücksichtigt:

voranzusetzen

im Ausmaß von

J. M. T. J. M. T. gem. § 12 GehG

1. Höhere Schule

01.07.1983-30.06.1986

03 -- -- 03 -- -- Abs. 2 Zi. 6 lit. a

2. Sonstige Zeit

01.07.1986-31.12.1988 02 06 -- 01 03 -- Abs. 1 Zi. 2 lit. b

sublit. bb

3. Studium

01.01.1989-31.12.1992 04 -- -- 04 -- -- Abs. 2 Zi. 8

4. Sonstige Zeit

01.01.1993-03.01.1993 -- -- 03 -- -- 02 Abs. 1 Zi. 2 lit. b

sublit. bb

5. Präsenzdienst

04.01.1993-31.08.1993 -- 07 27 -- 07 27 Abs. 2 Zi. 2

6. Vertragsassistent Universität

XXXX

01.09.1993-30.06.1994 -- 10 -- -- 10 -- Abs. 2 Zi. 1 lit. a

7. Sonstige Zeit

01.07.1994-31.10.1996 02 04 -- -- 02 28 Abs. 1 Zi. 2 lit. b

sublit. bb

8. Studium Doktorat

01.11.1996-31.10.1997 01 -- -- 01 -- -- Abs. 2 Zi. 8 und Abs. 2b

9. Referent Wirtschaftskammer

01.11.1997-31.12.2004

07

02 -- 05 -- -- Abs. 3 Zi. 1

10. Gerichtspraxis

01.01.2005-21.02.2005 -- 01 21 -- 01 21 Abs. 2 Zi.4 lit. b

11. Sonstige Zeit

22.02.2005-30.07.2012 07 05 09 -- -- -- Abs.1 Zi.2 lit. b

sublit. bb

12. Gerichtspraxis

01.08.2012-09.11.2012 -- 03 09 -- 03 09 Abs. 2 Zi.4 lit. b

13. Sonstige Zeit

10.11.2012-30.09.2013 -- 10 21 -- -- -- Abs.1 Zi.2 lit. b

sublit. bb

14. Verwaltungspraktikum BVA

01.10.2013-31.12.2013 -- 03 -- -- 03 -- Abs.2 Zi.4 lit. d

___________

16 07 27

Abzüglich Überstellungsverlust

gem. § 12 Abs. 6 und 7 iVm § 12a GehG 04 -- --

12 07 27

==========

Dienstantrittstag 2014 01 01

voranzusetzende Zeit 12 07 27

Vorrückungsstichtag 2001 05 05

Vorrückungsstichtag: 05. Mai 2001.

I.2. Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seine rechtsfreundliche Vertretung rechtzeitig Beschwerde und führt dazu aus wie folgt:

"I. Beschwerdepunkt:

Durch den in Beschwerde gezogenen Bescheid wird der BF in seinem Recht auf rechtmäßige Festsetzung seines Vorrückungsstichtages gemäß § 12 und 12a Gehaltsgesetz 1956 (GehG) durch unrichtige Anwendung dieser Rechtsnormen sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, Bescheidbegründung und das Parteiengehör (§§ 1, 8 DVG, §§ 37, 39, 60 AVG) verletzt.

II. Sachverhalt:

Der BF steht als Richter des Bundesverwaltungsgerichtes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Bundesverwaltungsgericht der Republik Österreich. Vor seiner Ernennung zum Richter war der BF u.a. in zwei verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen in einem 5 Jahre übersteigenden Ausmaß mit Tätigkeiten betraut, die für die nunmehrige Verwendung als Richter von besonderer Bedeutung sind. Bei der einen Beschäftigung handelt es sich um die Tätigkeit als Referent der Wirtschaftskammer, bei der anderen um die Tätigkeit beim Handelsverband.

III. Beschwerdeausführungen:

Die isolierte Anwendung des § 12a GehG kommt nicht in Betracht, da bereits § 12a Abs 1 leg cit dezidiert klarstellt, dass die Überstellung die Ernennung zum Beamten einer anderen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe darstellt. Der BF war vor seiner Ernennung zum Richter des Bundesverwaltungsgerichtes allerdings nicht im Bundesdienst beschäftigt. Folglich könnte eine Anwendbarkeit des § 12a leg cit nur durch eine Verweisungsnorm determiniert sein. Eine solche liegt allerdings nicht vor. Die von der Dienstbehörde gegen Ende der Bescheidbegründung gewählte Feststellung: "Abzüglich Überstellungsverlust gemäß § 12 Abs 6 und 7 iVm § 12a GehG" im Ausmaß von 4 Jahren beruht auf einer unrichtigen Rechtsanwendung dieser Normen auf den hier vorliegenden Sachverhalt, da im vorliegenden Fall weder die Tatbestandselemente des § 12 Abs 6 leg cit noch des Abs 7 erfüllt sind. Eine andere Verweisungsnorm findet sich weder in § 12 leg cit noch in anderen einschlägigen dienst- und besoldungsrechtlichen Vorschriften. Aus dem Bescheid, insbesondere dem Spruch des Bescheides, ist die Anwendung einer weiteren Rechtsnorm auf den vorliegenden Sachverhalt auch nicht zu entnehmen. In diesem Zusammenhang muss auch ausgeführt werden, dass gemäß § 59 Abs 1 AVG der Spruch eines Bescheides die in Verhandlung stehende Angelegenheit unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze, zu erledigen hat. Aus dem im Spruch zitierten § 12 GehG ist kein Überstellungsverlust abzuleiten und auch sonst findet sich keine gesetzliche Bestimmung, die einen Überstellungsverlust determiniert. Selbst wenn man eine Anwendbarkeit des § 12a GehG 1956 fingierte, so stünde dies aber im Widerspruch zu europarechtlichen Normen, wie insbesondere der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Wie aus den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage 1258 dB zur 1. Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl. I, 1999/123, hervorgeht, führt eine Anwendung des § 12a leg cit zumindest zu einer indirekten Diskriminierung aufgrund des Alters im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes:

"Ob bei einer Überstellung die bisherige Dienstzeit für die Einstufung in der neue Verwendungsgruppe voll zählt oder ob dabei ein sogenannter -Überstellungsabzug¿ vorzunehmen ist, hängt davon ab, ob der fiktive Lauf vom Beginn der betreffenden Verwendungsgruppe an das 18., 20. oder 22. Lebensjahr anknüpft. Dementsprechend werden die Verwendungsgruppen in 3 Kategorien eingeteilt." Somit knüpft diese Rechtsnorm in unzulässig differenzierender Weise an Sachverhaltselemente an, die durch das (fiktive) Lebensalter eines Bediensteten beim Eintritt in den pragmatischen Bundesdienst bestimmt werden und verstößt diese Regelung in eklatanter Weise gegen die obzitierte Richtlinie.

Sollte das erkennende Gericht sich dieser Rechtsansicht nicht zweifelsfrei anschließen können, so wird angeregt, einen Antrag auf Vorabentscheidung an den Europäischen Gerichtshof zu stellen, um die Frage der Vereinbarkeit der Anwendung des § 12 Abs. 6 und Abs. 7 iVm § 12a GehG mit Europäischem Recht, insbesondere der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000, zu beantworten.

Des Weiteren wäre im konkreten Fall auch die Zeit vom März 2005 bis einschließlich Juni 2012, die der BF beim Handelsverband tätig war in Anwendung des § 12 Abs. 3 GehG in einem Ausmaß von 5 Jahren voll anzurechnen gewesen, da eine Wortlautinterpretation ergibt, dass "eine" als Zahlwort zu verstehen ist und daher bei Vorliegen von "zwei" Tätigkeiten, auf die die sonstigen Tatbestandsmerkmale des Abs. 3 leg.cit. zutreffen, auch diese Zeit bis zu einem Ausmaß von 5 Jahren voll anzurechnen ist. Der BF war beim Handelsverband besonders mit arbeits- und sozialrechtlichen Fragen befasst, die eben auch jetzt beim Bundesverwaltungsgericht seinen Tätigkeitsschwerpunkt bilden. Darüber hinaus konnte der BF für die Mitgliedsunternehmen neben seiner Geschäftsführertätigkeit als einziger Jurist unter den Dienstnehmern des Verbandes rechtliche Fachexpertisen in verschiedenen Bereichen u.a.: Lebensmittelrecht, Öffnungszeitengesetz, Standortfragen, Gewerbeordnung, Kollektivvertrag für den Handel, Abfallwirtschaft, Postmarktgesetz zur Verfügung stellen.

Aus obigen Ausführungen ergibt sich eindeutig, dass im vorliegenden Fall kein sogenannter "Überstellungsverlust" abzuziehen und dass eine weitere Vollanrechnung im Ausmaß von 5 Jahren vorzunehmen ist, sodass sich bei richtiger Berechnung des Vorrückungsstichtages unter Berücksichtigung einer voranzusetzenden Zeit im Ausmaß von 21 Jahren, 7 Monaten und 27 Tagen als Vorrückungsstichtag der 5.5.1992 ergibt. Es wird daher nachstehender Beschwerdeantrag gestellt:

Das Bundesverwaltungsgericht möge den in Beschwerde gezogenen Bescheid dahingehend abändern, dass darin ausgesprochen wird, dass der Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers mit 5. Mai 1992 festgesetzt wird."

I.3. Mit Schriftsatz vom 28.05.2014 ergänzte der BF seine Beschwerde unter Berufung auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 05.12.2013, C-514/12 , dahingehend, dass die einschlägige Vordienstzeit des BF als Referent bei der Wirtschaftskammer vom 01.11.1997 bis 31.12.2004 sowie die Tätigkeit im Handelsverband vom 22.02.2005 bis 30.07.2012 nunmehr beide voll anzurechnen seien und sich sohin bei einer voranzusetzenden Zeit von 26 Jahren, 3 Monaten und 6 Tagen als Vorrückungsstichtag der 26.09.1987 ergäbe. Als Beweis werde der von der belangten Behörde vorzulegende Personalakt angeführt.

Des Weiteren wird die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt und der Beschwerdeantrag in der Weise modifiziert, das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass der Vorrückungsstichtag des BF mit 26. September 1987 festgesetzt werde.

I.4. In der Folge wurde die Beschwerdeergänzung der belangten Behörde zum Parteiengehör vorgehalten.

Mit Note vom 01.07.2014 äußerte sich diese dahingehend, dass der dem "Salzburger Urteil" des EuGH vom 05.12.2013 zugrundeliegende Fall mit dem gegenständlichen nicht vergleichbar sei, da im Gegensatz zum Land Salzburg beim Bund nicht zwischen Dienstzeiten unterschieden werde, die beim Bund selbst oder bei anderen vergleichbaren Einrichtungen im europäischen Wirtschaftsraum zurückgelegt wurden. Für die Anrechnung einer Vordienstzeit beim Bund sei lediglich von Bedeutung, dass diese bei einer Gebietskörperschaft zurückgelegt wurde oder bei einer der im Gesetz genannten Bildungs-, Forschungs- und Kultureinrichtungen, die wegen ihrer besonderen Nähe zum öffentlichen Dienst ebenfalls zu berücksichtigen seien. Dabei erfolge eine Anrechnung solcher Zeiten stets zu 100 Prozent und werden somit im Ergebnis alle im europäischen Wirtschaftsraum zurückgelegten Zeiten völlig gleich behandelt (§ 12 Abs. 2 iVm Abs. 2f GehG).

Die vom BF als (einschlägige) Vordienstzeit als Referent bei der Wirtschaftskammer genannte Zeit vom 01. November 1997 bis 31. Dezember 2004 sowie die Tätigkeit im Handelsverband im Zeitraum vom 22. Februar 2005 bis zum 30. Juli 2012 sei jedoch nicht unter den im § 12 Abs. 2 taxativ aufgezählten Zeiten zu subsumieren gewesen, da es sich dabei um kein Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft, zu einem inländischen Gemeindeverband oder bei einer der im Gesetz genannten Bildungs-, Forschungs- und Kultureinrichtungen handle. Die genannte Zeit habe daher bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages gemäß § 12 Abs. 3 Z 1 GehG nur im Ausmaß von höchstens fünf Jahren Berücksichtigung gefunden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang. Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen. In der Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anders lautender Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Die §§ 12 und 12a GehG in der Fassung des BGBl. I Nr. 82/2010, lauten (auszugsweise):

"Vorrückungsstichtag

§ 12. (1) Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, dass Zeiten nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären, unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:

1. die im Abs. 2 angeführten Zeiten zur Gänze,

2. sonstige Zeiten, die

a) die Erfordernisse der Abs. 3 oder 3a erfüllen, zur Gänze,

b) die die Erfordernisse der Abs. 3 oder 3a nicht erfüllen,

aa) bis zu 3 Jahren zur Gänze und

bb) bis zu weiteren 3 Jahren zur Hälfte.

(1a) Das Ausmaß der gemäß Abs. 1 Z 2 lit. b sublit. aa und Abs. 2 Z 6 voran gesetzten Zeiten und der gemäß Abs. 2 Z 4 lit. d voran gesetzten Lehrzeiten darf insgesamt drei Jahre nicht übersteigen.

...

(3) Zeiten gemäß Abs. 1 Z 2, in denen der Beamte eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Studium betrieben hat, können im öffentlichen Interesse insoweit zur Gänze berücksichtigt werden, als die Tätigkeit oder das Studium für die erfolgreiche Verwendung des Beamten von besonderer Bedeutung ist. Solche Zeiten können jedoch höchstens in folgendem Ausmaß zur Gänze berücksichtigt werden:

1. in den Verwendungsgruppen A 1, A 2 oder in gleichwertigen Verwendungsgruppen fünf Jahre,

2. in den Verwendungsgruppen A 3 oder in gleichwertigen Verwendungsgruppen drei Jahre und

3. in den Verwendungsgruppen A 4, A 5 oder in gleichwertigen Verwendungsgruppen zwei Jahre.

(3a) Zeiten gemäß Abs. 3 sind jedenfalls zur Gänze zu berücksichtigen,

1. soweit sie bereits im unmittelbar vorangegangenen Bundesdienstverhältnis nach Abs. 3, nach § 26 Abs. 3 oder 3a VBG oder nach einer gleichartigen Bestimmung einer anderen Rechtsvorschrift zur Gänze berücksichtigt worden sind und

2. der Beamte bei Beginn des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses nach wie vor die hiefür maßgebende Verwendung ausübt.

(4)

...

(6) Die im Abs. 2 Z 1 und 4 lit. d bis g angeführten Zeiten sind in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung aus der entsprechenden niedrigeren Verwendungsgruppe in die höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe gemäß § 12a für die Vorrückung anrechenbar wären, wenn sie

1. in den Fällen, in denen das gegenwärtige Dienstverhältnis in einer der Verwendungsgruppen L 2a begonnen hat, vor der Erfüllung des Ernennungserfordernisses der erfolgreichen Absolvierung einer Akademie oder einer den Akademien verwandten Lehranstalt oder eines Ernennungserfordernisses liegen, das dieses Erfordernis ersetzt oder an seine Stelle tritt;

2. in den Fällen, in denen das gegenwärtige Dienstverhältnis in einer der im § 12a Abs. 2 Z 3 angeführten Besoldungs- oder Verwendungsgruppen begonnen hat, vor der Erfüllung des Ernennungserfordernisses der abgeschlossenen Hochschulbildung oder der Erfüllung eines Ernennungserfordernisses liegen, das das erstgenannte Erfordernis ersetzt oder an seine Stelle tritt;

3. in den Fällen der Z 1 und 2 zwar nach der Erfüllung der angeführten Erfordernisse liegen, aber in einer Einstufung zurückgelegt worden sind, die der Besoldungs- oder Verwendungsgruppe, in der das gegenwärtige Dienstverhältnis begonnen hat, nicht mindestens gleichwertig ist.

(7) Die gemäß Abs. 1 Z 2 lit. b, Abs. 2 Z 7 und 8 und Abs. 3 und 3a berücksichtigten Zeiträume sind in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung aus der entsprechenden niedrigeren Verwendungsgruppe in die höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe für die Vorrückung anrechenbar wären, wenn auf sie die Voraussetzungen des Abs. 6 Z 1 oder 2 zutreffen.

(8) Die mehrfache Berücksichtigung ein und desselben Zeitraumes ist - abgesehen von den Fällen des § 114 Abs. 1 - unzulässig. Nicht voranzusetzen sind ferner die in Abs. 2 Z 2 und 3 angeführten Zeiten, soweit sie in einen gemäß Abs. 2 Z 7 oder 8 zu berücksichtigenden Zeitraum fallen.

(9) Der Vorrückungsstichtag ist mit Bescheid festzustellen. Die Feststellung soll möglichst gleichzeitig mit der Ernennung des Beamten vorgenommen werden.

...

Überstellung

§ 12a. (1) Überstellung ist die Ernennung zum Beamten einer anderen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe.

(2) Für die Ermittlung des in der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe gebührenden Gehaltes werden die nachstehenden Besoldungs- und Verwendungsgruppen wie folgt zusammengefaßt:

1. Verwendungsgruppen A 1 bis A 7, B, C, D, E, P 1 bis P 5, L 2b, L 3, E 1, E 2a, E 2b, E 2c, W 1, W 2, M BO 1, M BO 2, M BUO 1, M B UO 2, M ZO 1, M ZO 2, M ZUO 1, M ZUO 2, M ZCh, H 2, PT 1 bis PT 9, PF 1 bis PF 6 und K 1 bis K 6;

2. Verwendungsgruppen L 2a;

3. Verwendungsgruppen A, L PH, L 1 und H 1, Richteramtsanwärter, Richter und Staatsanwälte, Universitätsdozenten und Universitätsassistenten.

(3) Wird ein Beamter aus einer Besoldungs- oder Verwendungsgruppe in eine gleichwertige oder höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe derselben Ziffer des Abs. 2 überstellt,so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich auf Grund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben würde, wenn er die in der Besoldungs- oder Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit als Beamter der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte.

(4) Wird ein Beamter aus einer Verwendungsgruppe in eine höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe einer anderen Ziffer des Abs. 2 überstellt, so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich auf Grund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben würde, wenn er die in der bisherigen Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit in dem Ausmaß in der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte, um das diese Zeit die in der folgenden Tabelle angeführten Zeiträume übersteigt:

Überstellung Ausbildung im Sinne der

Ernennungserfordernisse der

Anlage 1 zum Beamten-

Dienstrechtsgesetz 1979 Zeitraum

von der in die Jahre

Besoldungs- oder

Verwendungsgruppe

Gemäß Abs. 2 Z 1 2 2

1 3 mit abgeschlossener

Hochschulbildung gemäß Anlage 1

Z 1.12 oder Z 1.12a BDG 1979 4

1 3 in den übrigen Fällen 6

2 3 mit abgeschlossener

Hochschulbildung gemäß Anlage 1

Z 1.12 oder Z 1.12a BDG 1979 2

2 3 in den übrigen Fällen 4

(5) Erfüllt ein Beamter das im Abs. 4 angeführte Erfordernis der abgeschlossenen Hochschulbildung gemäß Anlage 1 Z 1.12 oder Z 1.12a BDG 1979 erst nach der Überstellung in eine der im Abs. 2 Z 3 angeführten Besoldungs- oder Verwendungsgruppen, ist seine besoldungsrechtliche Stellung mit Wirkung vom Tag der Erfüllung dieses Erfordernisses entsprechend dem Abs. 4 neu festzusetzen.

(6) Wird ein Beamter in eine niedrigere Verwendungsgruppe überstellt, so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich auf Grund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben hätte, wenn er die in der bisherigen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit als Beamter der niedrigeren Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte.

(7) Ist ein Beamter in eine höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe überstellt worden und wird er nachher in eine niedrigere Verwendungsgruppe überstellt, so ist er so zu behandeln, als ob er bis zur Überstellung in die niedrigere Verwendungsgruppe in der Verwendungsgruppe geblieben wäre, aus der er in die höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe überstellt worden ist.

(8) Bei Überstellungen nach den Abs. 3, 4, 6 und 7 und bei einer Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung nach Abs. 5 ist die in der höchsten Gehaltsstufe einer Besoldungs- oder Verwendungsgruppe oder einer Dienstklasse, aus der eine Zeitvorrückung nicht mehr vorgesehen ist, verbrachte Zeit bis zum Ausmaß von vier Jahren für die Vorrückung und den Anfall der Dienstalterszulage zu berücksichtigen. Die §§ 8 und 10 sind sinngemäß anzuwenden."

1. Zum Überstellungsverlust:

Der BF wendet sich ua. gegen den ihn bei der Festsetzung seines Vorrückungsstichtages anlässlich der Ernennung zum Richter des Bundesverwaltungsgerichts treffenden Überstellungsverlust. Er führt aus, dass die isolierte Anwendung des § 12a GehG nicht in Betracht komme, da § 12a leg.cit. ausdrücklich klarstelle, dass die Überstellung die Ernennung zum Beamten einer anderen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe darstelle. Eine Anwendbarkeit des § 12a leg.cit wäre daher nur bei Vorliegen einer entsprechenden Verweisungsnorm möglich. Ferner seien weder die Tatbestandselemente des § 12 Abs. 6 noch des Abs. 7 leg.cit. erfüllt. Weder in § 12 GehG noch in anderen einschlägigen dienstrechtlichen Vorschriften finde sich eine entsprechende Verweisungsnorm.

Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass der Überstellungsverlust bei der erstmaligen Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als Richteramtsanwärter vier Jahre beträgt. Dabei wird eine Überstellung von einer der in § 12a Abs. 2 Z 1 GehG enthaltenen Verwendungsgruppen in die Besoldungsgruppe der Richteramtsanwärter gemäß § 12a Abs. 1 Z 3 GehG "mit abgeschlossenem Hochschulstudium" fingiert (VwGH 29.01.2014, 2012/12/0047 mwN). Auch wenn es sich im Anlassfall diese Judikates um eine Ernennung zur Richteramtsanwärterin handelte, macht dies keinen Unterschied, da § 12a Abs. 1 Z 3 GehG nicht zwischen Richter und Richteramtsanwärtern unterscheidet. Der BF wurde mit Wirkung vom 01.01.2014 zum Richter des Bundesverwaltungsgerichts ernannt, nachdem er zuvor u.a. in zwei verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen, nämlich als Referent bei der Wirtschaftskammer vom 01.11.1997 bis 31.12.2004 sowie im Handelsverband vom 22.02.2005 bis 30.07.2012, in einem 5 Jahre übersteigenden Ausmaß tätig war. Im Sinne des oben zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs ist daher davon auszugehen, dass dem BF zu Recht ein Überstellungsverlust von vier Jahren abgezogen wurde.

Soweit der BF einwendet, dass der Abzug dieses Überstellungsverlustes eine indirekte Altersdiskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 darstelle und somit europarechtswidrig sei, ist damit für den BF nichts gewonnen:

Art. 1, 2 und 6 der obgenannten Richtlinie haben nachstehenden Wortlaut:

"Artikel 1

Zweck

Zweck dieser Richtlinie ist die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.

Artikel 2

Der Begriff "Diskriminierung"

(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet "Gleichbehandlungsgrundsatz", dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.

(2) Im Sinne des Absatzes 1

a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;

b) liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn:

i) diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich, oder

ii) der Arbeitgeber oder jede Person oder Organisation, auf die diese Richtlinie Anwendung findet, ist im Falle von Personen mit einer bestimmten Behinderung aufgrund des einzelstaatlichen Rechts verpflichtet, geeignete Maßnahmen entsprechend den in Artikel 5 enthaltenen Grundsätzen vorzusehen, um die sich durch diese Vorschrift, dieses Kriterium oder dieses Verfahren ergebenden Nachteile zu beseitigen.

(3) Unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem der Gründe nach Artikel 1 in Zusammenhang stehen und bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird, sind Belästigungen, die als Diskriminierung im Sinne von Absatz 1 gelten. In diesem Zusammenhang können die Mitgliedstaaten den Begriff "Belästigung" im Einklang mit den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten definieren.

(4) Die Anweisung zur Diskriminierung einer Person wegen eines der Gründe nach Artikel 1 gilt als Diskriminierung im Sinne des Absatzes

1.

(5) Diese Richtlinie berührt nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.

Artikel 3

Geltungsbereich

(1) Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf

a) die Bedingungen - einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen - über den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, einschließlich des beruflichen Aufstiegs;

b) den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung, einschließlich der praktischen Berufserfahrung;

c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts;

d) die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberorganisation oder einer Organisation, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Organisationen.

(2) Diese Richtlinie betrifft nicht unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit und berührt nicht die Vorschriften und Bedingungen für die Einreise von Staatsangehörigen dritter Länder oder staatenlosen Personen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder deren Aufenthalt in diesem Hoheitsgebiet sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Länder oder staatenlosen Personen ergibt.

(3) Diese Richtlinie gilt nicht für Leistungen jeder Art seitens der staatlichen Systeme oder der damit gleichgestellten Systeme einschließlich der staatlichen Systeme der sozialen Sicherheit oder des sozialen Schutzes.

(4) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass diese Richtlinie hinsichtlich von Diskriminierungen wegen einer Behinderung und des Alters nicht für die Streitkräfte gilt.

Artikel 6

Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters

(1) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

a) die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;

b) die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;

c) die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.

(2) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen bzw. Kategorien von Beschäftigten und die Verwendung im Rahmen dieser Systeme von Alterskriterien für versicherungsmathematische Berechnungen keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt."

Im Beschwerdefall ist festzuhalten, dass der Eintritt des gemäß § 12 Abs. 6 und 7 GehG in Verbindung mit § 12a GehG vorgesehenen Überstellungsverlustes nicht an ein bestimmtes Alter geknüpft ist. Er kommt immer dann zum Tragen, wenn ein Bediensteter von einer der in § 12a Abs. 2 Z 1 bis 3 GehG genannten Verwendungsgruppen in eine höhere Verwendungs- oder Besoldungsgruppe überstellt wird, wobei jeweils der sich aus der Tabelle in § 12 Abs. 4 GehG ersichtliche Überstellungsverlust in Abzug zu bringen ist. Die Höhe des Abzuges richtet sich nach der Ausbildung, die als Zugangserfordernis für die jeweilige höhere Verwendungsgruppe nachzuweisen ist. Ziel des Überstellungsverlustes ist es also, die in der Regel länger andauernde Ausbildungszeit (z. B. Hochschulstudium), die für höhere Verwendungsgruppen erforderlich ist, bei jenen Beamten in Abzug zu bringen, die schon über Vordienstzeiten als Beamte in niedrigeren Verwendungsgruppen aufzuweisen haben, da diese sonst gegenüber Beamten, die nach Absolvierung der als Ernennungsvoraussetzung geforderten Ausbildung erst zu einem späteren Zeitpunkt in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis eintreten können, bevorzugt würden. Diese Vorgangsweise knüpft aber an kein bestimmtes Alter an, sondern versucht nur sicherzustellen, dass die Ausbildungszeiten, die für die Erlangung der Ernennungsvoraussetzungen erforderlich sind, sich bei allen Beamten gleichermaßen auswirken. Der Überstellungsverlust stellt also keine (offenkundige) Diskriminierung nach dem Alter dar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die geltende Rechtslage in Bezug auf den Überstellungsverlust jedenfalls innerhalb des durch Art. 6 Abs.1 der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 vorgegebenen Rahmens für gerechtfertigte Ungleichbehandlungen wegen des Alters bleibt.

2. Zur beantragten Vollanrechnung einschlägiger Vordienstzeiten:

In diesem Zusammenhang nennt der BF seine Vordienstzeiten als Referent der Wirtschaftskammer vom 01.11.1997 bis 31.12.2004 sowie die Tätigkeit im Handelsverband vom 22.02.2005 bis 30.07.2012.

Während der BF in der Beschwerde geltend macht, dass beide Tätigkeiten zu jeweils fünf Jahren anzurechnen wären und dies aus der Wortinterpretation des verwendeten Zahlwortes "eine" im § 12 Abs. 3 GehG ableitet, woraus sich bei "zwei Tätigkeiten" eine weitere Anrechnung von 5 Jahren ergäbe, beantragt er in der Beschwerdeergänzung die Vollanrechnung dieser Zeiten und leitet dies aus der Entscheidung des EuGH vom 05.12.2013, C-514/12 , kurz genannt: "Salzburger Urteil" oder "SALK-Urteil" ab. Eine weitere Begründung hierfür wird seitens des BF nicht dargelegt.

Im "SALK-Urteil" hat der EuGH wie folgt zu Recht erkannt:

"Die Art. 45 AEUV und 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der die von den Dienstnehmer/-innen einer Gebietskörperschaft ununterbrochen bei ihr zurückgelegten Dienstzeiten bei der Ermittlung des Stichtags für die Vorrückung in höhere Entlohnungsstufen in vollem Ausmaß, alle anderen Dienstzeiten dagegen nur teilweise berücksichtigt werden."

Art. 45 AEUV (samt Überschriften) lautet:

"Titel IV Die Freizügigkeit, der freie Dienstleistungs- und Kapitalverkehr

Kapitel 1

Die Arbeitskräfte

Artikel 45 (Freizügigkeit der Arbeitnehmer)

(1) Innerhalb der Union ist die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet.

(2) Sie umfasst die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstigen Arbeitsbedingungen.

(3) Sie gibt - vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen - den Arbeitnehmern das Recht,

a) sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben;

b) sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen;

c) sich in einem Mitgliedstaat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben;

d) nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats unter Bedingungen zu verbleiben, welche die Kommission durch Verordnung festlegt.

(4) Dieser Artikel findet keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung."

Im Beschwerdefall ist zunächst zu prüfen, ob der Art. 45 AEUV überhaupt Anwendung findet.

Der Verwaltungsgerichtshof setzte sich im Erkenntnis vom 27.11.2012, 2012/03/0091, mit der Ausnahmebestimmung des Art. 45 Abs. 4 AEUV eingehend auseinander und führte dazu wie folgt aus:

"Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ist der Begriff der öffentlichen Verwaltung iSd Art 45 Abs 4 AEUV (bzw der entsprechenden Bestimmungen des EG bzw des EGV) in der gesamten Union einheitlich auszulegen und anzuwenden, seine Bestimmung kann daher nicht völlig in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt werden. Er betrifft diejenigen Stellen, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind, so dass sie ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigenverband zu Grunde liegen. Die Ausnahme in Art 45 Abs 4 AEUV gilt nicht für Stellen, die zwar dem Staat oder anderen öffentlich-rechtlichen Einrichtungen zuzuordnen sind, jedoch keine Mitwirkung bei der Erfüllung von Aufgaben mit sich bringen, die zur öffentlichen Verwaltung im eigentlichen Sinne gehören. Als Ausnahme vom Grundprinzip der Freizügigkeit und der Nichtdiskriminierung der Arbeitnehmer in der Union ist Art 45 Abs 4 AEUV so auszulegen, dass sich seine Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, die diese Bestimmung der Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist (vgl dazu und zum Folgenden die Urteile des EuGH vom 30. September 2003, Anker ua, C-47/02 , Slg 2003, I-10447, Rz 57 ff, und Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, C-405/01 , Slg 2003, I-10391, Rz 37 ff; EuGH 17. März 2005, Kranemann, C-109/04 , Slg 2005, I-2421, Rz 12 ff). Die Ausübung von Entscheidungsbefugnissen (vgl EuGH 13. Juli 1993, Thijssen, C- 42/92 , Slg 1993, I-4047, Rz 22), von Zwangsbefugnissen (vgl EuGH vom 29. Oktober 1998, Kommission/Spanien, C-114/97 , Slg 1998, I- 6717, Rz 37) und der Einsatz von Zwangsmitteln (vgl EuGH 30. September 2003, Anker ua, C-47/02 , Slg 2003, I-10447, Rz 61; EuGH 22. Oktober 2009, Kommission/Portugal, C-438/08 , Slg 2009, I- 10219, Rz 44) fallen grundsätzlich in den Bereich der öffentlichen Verwaltung iSd Art 45 Abs 4 AEUV (vgl in diesem Sinn EuGH 24. Mai 2011, Kommission/Österreich, C-53/08 , Rz 85).

Der Rückgriff auf die in Art 45 Abs 4 AEUV vorgesehene Ausnahme von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer kann jedoch nicht allein damit gerechtfertigt werden, dass nach dem nationalen Recht den fraglichen Stelleninhabern hoheitliche Befugnisse zugewiesen sind. Hinzu kommen muss, dass diese Befugnisse von den Stelleninhabern tatsächlich regelmäßig ausgeübt werden und nicht nur einen sehr geringen Teil ihrer Tätigkeiten ausmachen. Die Tragweite dieser Ausnahme ist nämlich (wie erwähnt) auf das zu beschränken, was zur Wahrung der allgemeinen Belange des betreffenden Mitgliedstaates unbedingt erforderlich ist; diese würden nicht gefährdet, wenn hoheitliche Befugnisse nur sporadisch oder ausnahmsweise von den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten ausgeübt werden.

Weiters hat der EuGH ausgesprochen, dass die Ausnahme in Art 45 Abs 4 AEUV nicht für Stellen im Dienste einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts, unabhängig von den Aufgaben, die der Beschäftigte zu erfüllen hat, gilt (vgl die zitierten Urteile des EuGH vom 30. September 2003, Anker ua, Rz 59, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, Rz 40, EuGH vom 17. März 2005, Kranemann, Rz 19; ferner EuGH 10. Dezember 2009, Pesla, C-345/08 , Slg 2009, I-11677, Rz 29;

vgl die Hinweise darauf bei Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV4, 2011, Art 45 AEUV, Rz 103;

Schneider/Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3, 2012, Art 45 AEUV, Rz 135). Steht aber fest, dass der Beschäftigte bei der Erfüllung der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben als Vertreter der öffentlichen Gewalt im Dienste der allgemeinen Belange des Staates tätig wird, ist der Umstand, dass er von einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts beschäftigt wird, für sich genommen nicht geeignet, die Anwendbarkeit des Art 45 Abs 4 AEUV auszuschließen (vgl wiederum die genannten Urteile Anker ua, Rz 62, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, Rz 43; im angeführten Urteil Pesla, Rz 29, hat der EuGH seine Aussage nur auf den Teil des Vorbereitungsdienstes eines Rechtsreferendars bezogen, soweit dieser "außerhalb des staatlichen Bereichs absolviert" wird).

Vor diesem Hintergrund folgt der EuGH bei der Auslegung der Ausnahmeregelung des § 45 Abs 4 AEUV daher einer funktionellen, nicht aber einer institutionellen Betrachtungsweise. Entscheidend ist, wie die Tätigkeit des Stelleninhabers tatsächlich beschaffen ist; nicht ausreichend ist hingegen, dass sie im Rahmen der Organisation der öffentlichen Verwaltung ausgeübt wird (siehe Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Band I, Art 45 AEUV (2010), Rz 424; Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt (Hrsg), EU-Verträge Kommentar5, 2010, Art 45 AEUV, Rz 83; Schneider/Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar3, 2012, Art 45 AEUV, Rz 135; Brechmann, in:

Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV4, 2011, Art 45 AEUV, Rz 107;

Franzen, in: Streinz (Hrsg), EUV/AEUV2 (2012), Art 45 AEUV, Rz 147;

Windisch-Graetz, in: Mayer/Stöger (Hrsg), EUV, AEUV, Art 45 AEUV (2012), Rz 122). Unerheblich ist es, welche Rechtsnatur das Beschäftigungsverhältnis aufweist (ob es nach öffentlichem oder privatem Recht ausgestaltet wird bzw ob der Arbeitnehmer als Arbeiter, Angestellter oder Beamter beschäftigt wird, vgl Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt (Hrsg), EU-Verträge Kommentar5, 2010, Art 45 AEUV, Rz 83). Die Ausnahmeregelung des § 45 Abs 4 AEUV greift bei klassischen Verwaltungstätigkeiten, wie etwa durch Polizei und Ordnungskräfte (vgl Forsthoff, aaO, Rz 433; Brechmann, aaO, Rz 108; zur Polizei vgl ferner Schneider/Wunderlich, aaO, Rz 138; Franzen, aaO, Rz 150; Windisch-Graetz, aaO, Rz 124). In der Kommentarliteratur wird auch festgehalten, dass dann, wenn der Staat Privatrechtssubjekte mit hoheitlichen Befugnissen ausstattet und solcherart Private als "Beliehene" einsetzt, die als Vertreter der öffentlichen Gewalt tätig werden, die Ausnahme des Art 45 Abs 4 AEUV in Betracht kommt (vgl Franzen, in: Streinz (Hrsg), EUV/AEUV2 (2012), Art 45 AEUV, Rz 152; Windisch-Graetz, in: Mayer/Stöger (Hrsg), EUV, AEUV, Art 45 AEUV (2012), Rz 123)."

Im Lichte dieser Erwägungen ist im Beschwerdefall unbestritten, dass die einem Richter/einer Richterin übertragenen Tätigkeiten als Ausübung hoheitlicher Befugnisse und Aufgaben iSd Art. 45 Abs. 4 AEUV zu qualifizieren sind.

Für den Beschwerdefall scheidet daher infolge der Ausnahmebestimmung des Abs. 4 eine Anwendung des Art. 45 AEUV aus und ist daher für den BF aus dem "SALK-Urteil" nichts zu gewinnen.

Der BF vermag aber auch mit der Argumentation nicht durchzudringen, aus der Verwendung des Zahlwortes "eine" im § 12 Abs. 3 GehG wäre abzuleiten, dass für jede dieser Tätigkeiten eine Vollanrechnung von 5 Jahren vorzunehmen sei. Der zweite Satz dieser Bestimmung "Solche Zeiten können jedoch höchstens in folgendem Ausmaß zur Gänze berücksichtigt werden" lässt nämlich keine Zweifel daran, dass solche Zeiten nur einmal im genannten Höchstausmaß (für die

Verwendungsgruppen A 1, ... fünf Jahre) zu berücksichtigen sind.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar im Erkenntnis vom 29.01.2014, 2012/12/0047, in Weiterführung seiner bisherigen Rechtsprechung dezidiert festgestellt, dass bei der erstmaligen Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als Richteramtsanwärter bzw. Richter ein Überstellungsverlust von vier Jahren in Abzug zu bringen ist, doch hat er sich nicht zur Frage einer eventuellen Europarechtswidrigkeit der innerstaatlichen Regelungen hinsichtlich des Überstellungsverlustes geäußert. Ebenso hat der Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 16.09.2013, Zl. EU 2013/0005, dem Gerichtshof der Europäischen Union keine Fragen hinsichtlich des Überstellungsverlustes zur Vorabentscheidung vorgelegt. Da also zur Frage der Vereinbarkeit der Regelungen über den Überstellungsverlust mit der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes existiert, ist in diesem Punkt die Revision zuzulassen.