UFS RV/0312-L/05

Zurechnung von Betriebsausgaben zur GmbH oder an einen der einzigen Gesellschafterin nahe stehenden Person.

Entscheidungstext

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen der "ND" Personentransportvermittlungsges. m. b. H. (vormals NR), Adr1, vertreten durch S & S Steuerberatung GesmbH, 3500 Krems, Wiener Straße 74, vom 17. Juli 2003 gegen die Bescheide des Finanzamtes ABC, vertreten durch A, vom 16. Juni 2003 betreffend Körperschaftsteuer für den Zeitraum 2000 bis 2001 sowie Haftung für Kapitalertragsteuer gemäß § 95 Abs. 2 EStG 1988 für das Jahr 2000 entschieden:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen.

Die Körperschaftsteuerbescheide 2000 und 2001 werden abgeändert.

Der Bescheid betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer 2000 bleibt unverändert.

Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der in den angefochtenen Körperschaftsteuerbescheiden angeführten Abgaben betragen:

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Die Berechnung der Bemessungsgrundlagen und der Höhe der Abgaben sind den als Anlage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen, die einen Bestandteil dieses Bescheidspruches bilden.

Entscheidungsgründe

Bei der Berufungswerberin (Bw.) fand im Zeitraum von August 2002 bis Mai 2003 eine Betriebsprüfung für die Jahre 1998 bis 2000 statt.

Im Besprechungsprogramm vom 6. Mai 2003 finden sich zum streitgegenständlichen Punkt Aufwand J folgende Ausführungen: Im Jahr 2000 seien unter der Position Aufwand J 909.130,25 S aufwandswirksam verbucht worden. Die Belege dazu seien bereits in einem Vorhalteverfahren der Veranlagung bzw. im Zuge der Betriebsprüfung vorgelegt worden. Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G (Sohn des Geschäftsführers Herrn Dipl.-Ing. Dr. Hans Jürgen G und der Gesellschafterin Frau Christine G) sei am 29. September 1999 von der Nw GmbH zur Installierung einer Internetfirma in den USA zur optimalen Jobsuche beauftragt worden. Es gebe dazu keine ergänzenden schriftlichen Unterlagen. Rahmenvereinbarungen betreffend Investitionssummen, die Höhe der zu tätigenden Ausgaben, etc. habe es nicht gegeben. Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G habe seine Geschäftsidee einer Internetjobvermittlung mittels seinem Konzept "Business Plan 1.0" vom 24. November 1999 präsentiert. Dazu habe es bereits Vorkonzepte vom 19. September 1999, gegeben das heißt das Konzept sei bereits vor der Auftragserteilung der ND GmbH am 29. September 1999 erstellt worden. Am 27. Jänner 2003 habe Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G seine Unterlagen betreffend der Gründung einer Internetfirma vorgelegt. Es handle sich dabei um die Korrespondenz mit den amerikanischen Firmen 1, The Goodman Group Limited, 2 Corporation und 3 Partners. In den vorgelegten Unterlagen gebe es keine Hinweise, dass die Internetfirma im Auftrag der Nw GmbH gegründet werden sollte. Sämtliche Rechnungen und sämtlicher Schriftverkehr würden auf Stefan G lauten. Das bei der Bank of America eröffnete Konto zur Abwicklung der Ausgaben für Jo würde auf Stefan G lauten. Es handle sich offensichtlich um ein Projekt von Herrn Dipl.-Ing. Stefan Peter G. Lt. niederschriftlicher Auskunft sei Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G stets als Vertreter der Nw GmbH aufgetreten. Warum laute da kein einziger Beleg und auch nicht das Bankkonto auf Nw GmbH? Durch den Börseknick im April 2000 seien die Investoren vorsichtiger geworden um im Internet Start-ups zu investieren, andererseits sei eine zweite Firma F, welche das Konzept bereits operativ umgesetzt habe, mit der selben Geschäftsidee aufgetreten. Dies habe dazu geführt, dass es nie zu einer Gründung der J Inc. gekommen sei. Es sei bis dato zu keinen Einnahmen aus dieser Geschäftsidee gekommen. Auf die Niederschrift vom 27. Jänner 2003 werde hingewiesen. Aufwendungen seien nur dann abzugsfähig, wenn die Aufwendungen ausschließlich durch das Unternehmen veranlasst seien und eine Leistung für das Unternehmen tatsächlich erbracht worden sei. Festgestellt werde, dass es sich bei den vorgelegten Rechnungen ausnahmslos um Geschäftsfälle zwischen Herrn Stefan G und anderen in Amerika ansässigen Unternehmen handle. Eine Leistungserbringung der amerikanischen Unternehmen für die Nw GmbH könne seitens der BP nicht erkannt werden. Dass es keine Rahmenvereinbarungen über Investitionssummen gebe sei nicht fremdüblich. Vielmehr sei die Bezahlung der Aufwendungen von Herrn Dipl.-Ing. Stefan Peter G durch die Nw GmbH damit begründet, dass er der Sohn des Geschäftsführers Herrn Dipl.-Ing. Dr. Hans Jürgen G und der Gesellschafterin Frau Christine G sei. Über diese Ausgaben aus Betriebsmitteln könne nur die handelnde Person, das sei der Geschäftsführer Herr Dipl.-Ing. Dr. Hans Jürgen G, der seit 31. März 1989 die Gesellschaft vertrete, bestimmen. Es würden daher verdeckte Gewinnausschüttungen an den Geschäftsführer Herrn Dipl.-Ing. Dr. Hans Jürgen G vorliegen.

In der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 5. Juni 2003 wird das Besprechungsprogramm vom 6. Mai 2003 verwiesen und ergänzend angeführt: Es seien im Zuge der Schlussbesprechung keine weiteren Beweismittel vorgelegt worden. Sachverhaltsergänzungen seien ebenfalls nicht vorgebracht worden. Gegen die im Besprechungsprogramm dargestellte Feststellung werde ein Rechtsmittel eingebracht werden.

Im Betriebsprüfungsbericht vom 12. Juni 2003 wird in Tz. 18 ausgeführt:

Ergänzende Begründung Aufwand J: Im Rahmen der niederschriftlichen Befragung vom 27. Jänner 2003 habe Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G angegeben, dass er "Vertreter der Nw Ges.m.b.H." gewesen sei und im Verkehr mit dem Geschäftspartnern "stets im Namen der Nw GmbH" aufgetreten sei. Im Rahmen der laufenden Betriebsprüfung seien alle Belege im Zusammenhang mit dem Projekt J vorgelegt worden. Dabei sei festgestellt worden, dass alle vorgelegten Belege (Rechnungen, Schriftverkehr, E-Mails, etc.) auf Peter G lauten würden und nicht auf die Nw GmbH. In freier Beweiswürdigung seien daher die Angaben des Herrn Dipl.-Ing. Stefan G, er sei stets im Namen der Nw GmbH aufgetreten, als wenig wahrscheinlich zurückzuweisen. In diesem Fall hätte er unmittelbar nach Erhalt der Rechnungen von den Auftragnehmern 1, 2 Corporation, 3 Partners, etc. auf eine Berichtigung des Leistungs- und Rechnungsempfängers bestehen müssen. Wie bereits im Besprechungsprogramm vom 6. Mai 2003 dargestellt worden sei, seien daher diese Geschäfte betreffend das Projekt J Herrn Dipl.-Ing. Stefan Peter G zuzurechnen und nicht der Firma Nw Handels GesmbH. Die Verluste aus diesem Geschäft konnten nur dadurch der Nw Ges.m.b.H. angelastet werden, weil Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G Sohn der 100 %-Gesellschafterin Christine G ist. Geschäftsführer ist der Ehegatte der 100 %-Gesellschafterin, Herr Dipl.-Ing. Dr. Hans Jürgen G. Es liegt daher eine verdeckte Gewinnausschüttung an die 100 %-Gesellschafterin Christine G (nahe Angehörige des Dipl.-Ing. Stefan Peter G) vor.

In der Niederschrift vom 27. Jänner 2003 die mit Herrn Dipl.-Ing. Stefan Peter G und Herrn Mag. S Erich, Steuerberater, als Auskunftspersonen durchgeführt wurde, wird ausgeführt:

"1) Sie erhielten am 29. September 1999 eine Vollmacht für die Nw GmbH eine Internetfirma in den USA zu installieren, welche sich mit dem aussichtsreichen Zweig der optimalen Jobsuche beschäftigt. Welche schriftlichen ergänzenden Unterlagen gibt es zu dieser Vollmacht vom 29. September 1999? Welche Rahmenbedingungen wurden vereinbart? Stellungnahme Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G: Es gibt keine weiteren Unterlagen die der Vollmacht direkt angeschlossen wurden. Ich habe jedoch meine Geschäftsideen einer Internetjobvermittlung meinen Vater und Herrn Ing. Sch. präsentiert. Ich verweise dazu auf den Business 1.0 mit dem Titel J vom 24. November 1999. Bei diesem Konzept hat es sich nicht um das Erstkonzept gehandelt, es hat dazu Vorkonzepte gegeben die ich anlässlich der Vollmachtserteilung präsentiert habe. Ich werde diese Vorkonzepte vollständig vorlegen bis zum 14. Februar 2003. Irgendwelche Rahmenvereinbarungen betreffend die Investitionssummen, die Höhe der zu tätigenden Ausgaben etc. hat es nicht gegeben. Alle größeren Ausgaben sind vorher mit der Geschäftsführer von Nw GmbH abgesprochen worden, ehe ich Aufträge weitergegeben habe. Diese Absprachen erfolgten telefonisch, schriftliche Unterlagen gibt es dazu meines Wissens nicht. Ich habe auch keine Aktenvermerke über diese Telefonate erstellt. Das Konzept vom 24. November 1999 wird zur Verfügung gestellt.

2) Sind Sie Ihren Auftragnehmern gegenüber (1, 2, etc.) in eigenem Namen aufgetreten oder im Namen der Nw GmbH? Stellungnahme Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G: Ich war stets Vertreter der Nw GmbH. Ich bin also stets im Namen der Nw GmbH aufgetreten.

3) Herr Mag. S hat in einer Aufstellung die Beschreibung der Ausgaben Jo vorbereitet. Die Tätigkeiten der einzelnen Auftragnehmer werden wie folgt erläutert: Stellungnahme Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G und Herr Mag. S: 1 hatte den Business Plan entwickelt und hatte die Aufgabe Investoren zu suchen (Business Angels). Konkret wurde ein Finanzplan der zu gründenden J Inc. für die ersten 4 Jahre ab Beginn der Geschäftstätigkeit erstellt, in dem Umsatz, die erforderlichen Investitionen und Kosten, sowie die daraus resultierenden Gewinne und Verluste dargestellt werden. Demnach hätten im ersten Jahr ca. 10.000,00 US$ Umsatz und ein Verlust vor Steuern von mehr als 6.7.000.000,00 US$ erwirtschaftet werden müssen. Im 4. Jahr wird der Umsatz mit 113.000.000,00 US$ und der Gewinn vor Steuern mit 44.000.000,00 US$ angegeben. Basis für die Ermittlung der Zahlen des Finanzplanes war die Marktanalyse der Goodman Group. Aus dieser Marktanalyse resultieren Verkaufsannahmen (Sales Assumptions) die die Grundlage für die Ableitung des Umsatzes im Finanzplan waren. In der Folge wurde ein Investmentmemorandumerstellt. Aus diesem Investmentmemorandum sollte die Grundinformation für die Akquirierung der zukünftigen Kapitalanleger bei J werden. Der nächste Schritt wäre gewesen, die J Inc. zu gründen und mit der Aktienemission zu beginnen. Aus diesem Memorandum hätte ein Prospekt zur Präsentation der Gesellschaft und die Geschäftsidee entstehen sollen, dass zur Information für die potentiellen Anleger verwendet hätte werden sollen. Der Verkauf der Aktien hätte konkret über die 1 und die 3 Partners erfolgen sollen, die über Kontakte zu Business Angels (potentielle Anleger) in den USA verfügen. 3 Partners lieferte eine technische Machbarkeitsstudie und ein Konzept als Teil dieses Investment Memorandums. In dieser Expertise wird die technische Umsetzbarkeit dargestellt. 3 Partners ist ident mit 2. Alle mir vorliegenden Unterlagen der in der Aufstellung "Ausgaben Jo" angeführten Geschäftspartner werden in Kopie zur Verfügung gestellt (Korrespondenz, Finanzplan, Investmentmemorandum, Marktanalyse, technologische Machbarkeitsstudie).

4) Zahlung dieser Ausgaben: Wie erfolgte die konkrete Zahlung der Ausgaben Jo?

Stellungnahme Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G: Ich habe ein Konto bei der Bank of America eröffnet. Dieses Konto lautete auf meine Person. Zeichnungsberechtigt war nur ich. Auf dieses Konto wurden von Nw GmbH Beträge überwiesen, die mir zur Verfügung standen und zur Deckung der Ausgaben Jo. Die Überweisungen erfolgten aufgrund meiner telefonischen Anforderung, bei der ich die Geschäftsleitung der Nw GmbH informieren musste über den Fortgang der Projekte. Ich bezahlte die Ausgaben Jo in der Folge per Scheck, die von Auftragnehmern eingelöst wurden. Schriftliche Unterlagen über dieses Konto habe ich nicht mit. Ich werde diese Unterlagen (Kontoauszüge, Buchungsbelege etc.) vollständig bis zum 14. Februar 2003 vorlegen.

5) Umsetzung des Projektes: Gibt es ein schriftliches Konzept über die Umsetzung des Projektes von Beginn im Jahr 1999 bis zur geplanten Gründung der J Inc.?

Stellungnahme Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G: Nein. Das wäre in dieser Sache auch nicht sinnvoll gewesen, weil zu viele Fragestellungen noch offen waren. Fragestellung zB Höhe der Aufwendungen gegenüber Firmen die Teile des Business Plans beistellen und auch über den zeitlichen Ablauf. So eine Investitionsrunde mit externen Investoren (Business Angels). Und das übereinstimmt auch mit der Absprache gegenüber der Geschäftsführung der Nw GmbH, dass ich größere Ausgaben immer vorher im Einzelnen abstimme.

6) Der nächste Schritt bei der Abwicklung des Projektes wäre offensichtlich gewesen, die J Inc. zu gründen, ein Prospekt für die Akquirierung der Anleger zu erstellen und mit dem Verkauf von Aktien zu beginnen. Warum ist dies bis dato nicht geschehen? Die Voraussetzungen dafür lagen mit dem Investmentmemorandum spätestens im Herbst 2000 vor.

Stellungnahme Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G: Das externe Umfeld hat sich verändert, die Investoren sind nach dem Börseknick im April 2000 erheblich vorsichtiger bei Investitionen bis unwillig Investitionen zu tätigen in Internet start-ups.Der andere Grund war das Auftreten einer zweiten Firma mit derselben Geschäftsidee. Diese Firma heißt F, die das Konzept bereits operativ umgesetzt hat. J war unter dieser Voraussetzung keine ursprüngliche Geschäftsidee mehr für Investoren sondern konnte als Kopie von F angesehen werden, was die Attraktivität stark vermindert hat. Diese zwei Einflüsse haben dazu geführt, dass wir im Juni 2000 die Geschäftstätigkeit von J wegen sehr unwahrscheinlicher Investitionstätigkeit von Business Angels eingestellt haben. Aus geschäftlicher Sicht wäre unter dieser Voraussetzung nicht mehr profitabel gewesen weiterzumachen, weil die Wahrscheinlichkeit des Erfolges äußerst gering war.

7) Die Einstellung dieses Projektes J muss mit der Geschäftsleitung der Nw GmbH abgesprochen worden sein. Wann und wo hat diese Besprechung stattgefunden? Wer hat daran teilgenommen? Gibt es dazu irgendwelche Unterlagen?

Stellungnahme Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G: Es gibt einen Aktenvermerk der wird bis zum 14. Februar 2003 nachgeliefert. Meines Kenntnisstandes waren die teilnehmenden Personen Herr Dipl.-Ing. Sch., Herr Dr. G und ich selbst.

7) Welche Kosten wurden für die Gründung der J Inc. und insbesondere für den Verkauf der Aktien an potentielle Anleger veranschlagt? Wurden diesbezügliche Überlegungen angestellt? Stellungnahme Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G: Die 1 und 3 Partners, die mit der Suche nach Investoren beauftragt wurden, hätten im Falle eines Investments im J eine noch auszuhandelnde Provision am investierten Kapital in Höhe von 3 bis 8 % erhalten. Als Sitz der J Inc. wäre Kalifornien vorgesehen gewesen."

In der Folge schloss sich das Finanzamt K. der Rechtsansicht der Betriebsprüfung an und ergingen mit Datum vom 16. Juni 2003 Körperschaftsteuerbescheide für 2000 und 2001 sowie einen Haftungs- und Abgabenbescheid Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 2000. Die verdeckten Ausschüttungen wurden der Gesellschafterin Christine G zugerechnet.

Mit Berufungen vom 16. Juli 2003 wurde gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2000, gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2001 und gegen den Kapitalertragsteuerbescheid 2000 Berufung erhoben und im wesentlichen ausgeführt: Der gegenständliche Körperschaftsteuerbescheid beziehe sich auf dem Betriebsprüfungsbericht vom 12. Juni 2003 samt allen Erläuterungen. Im Punkt Tz. 9 Berechnung des Einkommens für 2000 werde durch den Ansatz verdeckter Gewinnausschüttungen ein Betrag von 909.130,00 S sowie eine Kapitalertragsteuer von 303.013,00 S hinzugerechnet, welche sich auf unrichtige Annahmen begründen. Es gehe dabei um einen von der Betriebsprüfung nicht anerkannten Aufwand für J. Die Darstellung der Betriebsprüfung sei in der freien Beweiswürdigung geschehen und Ihrer Meinung nach unhaltbar. Alle geschäftlichen Vorgänge des Projektes Jo seien über Auftrag und im Wissen der Geschäftsleitung Nw Handels GmbH von dem bevollmächtigten Dipl.-Ing. Stefan Peter G gemacht worden. Mit formaler Begründung, dass die Rechnungen, der Schriftverkehr und die E-Mails in den USA nicht an den Namen Nw GmbH adressiert seien, habe die Betriebsprüfung zum Anlass genommen diesen gesamten Aufwandsbereich nicht anzuerkennen. Eine sehr umfangreiche Zeugenaussage des Dipl.-Ing. Stefan Peter G habe eine vollkommene andere Sichtweise dieses Betriebsaufwandes ergeben, die Bw. schließe sich dieser Meinung des Zeugen Dipl.-Ing. Stefan G an. Die beiden Beamten der Betriebsprüfung hätten in ihrer freien Beweiswürdigung Vorhaltungen und Ansichten vertreten, die in keiner Weise Grundlage für eine wirtschaftliche Betrachtung für das Unternehmen seien. Es werde die Aufhebung der Bescheide beantragt.

In der Folge wurde mit Schreiben vom 11. April 2005 seitens der Betriebsprüfungsabteilung zu den Berufungen Stellung genommen und ausgeführt:

Seitens des Finanzamtes ABC sei die US-amerikanische Finanzverwaltung um Erhebung folgender Sachverhalte gebeten worden: Wurden die gegenständlichen Rechnungen tatsächlich von 1bzw. 3 Partners erstellt? Wer war der Auftraggeber? In welchem Namen ist dieser aufgetreten? Ist dieser in eigenem Namen aufgetreten oder im Namen einer bestimmten Gesellschaft? Wie erfolgte die Anbahnung der Geschäfte? Wie kam es zum Geschäftskontakt? Wann erfolgte der Erstkontakt? Welche Leistungen wurden erbracht? Wodurch und wie wurden die Aufträge erfüllt? Welche Unterlagen wurden erstellt? Wie erfolgte die Bezahlung? Wurden die Beträge in bar übergeben oder auf ein Bankkonto überwiesen? Es werde gebeten den Sachverhalt so gut wie möglich durch Unterlagen zu dokumentieren (Aufträge, Abrechnungen, Schriftverkehr, Zahlungsbelege, sonstiges). Am 2. März 2005 sei die Antwort auf das Einzelauskunftsersuchen gemäß Art. 25 des DBA Österreich-USAeingetroffen. 1) Auftraggeber, Leistungserbringung, Zahlungen: Im Zuge der niederschriftlichen Auskunftserteilung vom 27. Jänner 2003 sei Herr Dipl.-Ing. Stefan G ausdrücklich gefragt worden, ob er gegenüber seinen Auftragnehmern (1 , 2, etc.) in eigenem Namen aufgetreten sei oder im Namen der Nw Ges.m.b.H. Seine Antwort lautete: Ich war stets Vertreter der Nw Ges.m.b.H., ich bin also stets im Namen der Nw Ges.m.b.H. aufgetreten." Demgegenüber hat Frau LH von Etime Solutions angegeben, dass nach ihrem Wissensstand und nach ihrem Verständnis Herr G auf eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelte. Die Rechnung betreffend 1 aus der Anfrage stimmt jedoch mit den Originalrechnungen überein. Frau LH hat tatsächlich Unterlagen über Zahlungen in Höhe von 30.309,00 Dollar von Stefan G aus dem Jahr 2002 vorgelegt, die im Zusammenhang mit dem J Vertrag stehen. Im Gegensatz zur Items Solutions machte Herr Harold Sp., der im Namen der 2 Corporation und 3 Partners aufgetreten ist, gegenüber der amerikanischen Finanzverwaltung folgende Angaben: Bei der ersten Kontaktaufnahme hat er angegeben, dass er sich nicht an eine Geschäftsbeziehung mit Herrn G erinnern kann und dass er sich auch nicht erinnern kann jemals für ein Projekt J gearbeitet zu haben. Am 13. September 2004 gab Herr Sp. schließlich an, in Geschäftsbeziehung mit Herrn G gestanden zu haben, jedoch durch eine seiner Companys 3 Partners. Er sei jedoch niemals für Leistungen bezahlt worden. Der IE ("International Examiners") beurteilt Herrn Sp. jedoch als eine unglaubwürdige Auskunftsperson, sodass der Wahrheitsgehalt seiner Aussagen anzuzweifeln ist. Es gebe Indizien die darauf hinweisen, dass Herr Sp. in eigenem Namen und auf eigene Rechnung gearbeitet hatte.

2) Auftrag der Nw Ges.m.b.H. an Herrn Dipl.-Ing. Stefan G, Handlungsvollmacht:

Mit Vorhalt vom 1. August 2001 wurde im Zuge des Veranlagungsverfahrens ersucht, die Position Aufwand J in Höhe von 909.130,25 S zu erläutern und Namen und Anschrift des Empfängers bekannt zu geben. Daraufhin wurde ein sehr knapp gehaltener Geschäftsbrief vom 29. September 1999 eingereicht, in dem Herr Dipl.-Ing. Stefan Peter G seitens der Nw Ges.m.b.H. beauftragt wird, eine Internetfirma in den USA zu gründen. Für diesen Bereich der Tätigkeit wurde ihm Handlungsvollmacht erteilt. Unterzeichnet wurde dieser Geschäftsbrief von Herrn Dipl.-Ing. G. Sch., der damals noch Geschäftsführer der Nw war. Nach Ansicht der BP ist eine derart knapp gehaltene Beauftragung, die die Erteilung einer Handlungsvollmacht beinhaltet, aus folgenden Gründen nicht fremdüblich:

Die aus dieser Beauftragung resultierenden gegenseitigen Rechte und Pflichten seien nicht bzw. nur äußerst oberflächlich dargestellt. Über die Art und Größe der "in den USA zu installierenden Internetfirma" seien keinerlei Details festgelegt worden. Die Höhe der dafür von Seiten der Nw Ges.m.b.H. bereitzustellenden Mittel sei nirgends festgelegt. Eine ordentliche Budgetierungsei offensichtlich nicht erfolgt. Die Höhe des Entgelts für die Tätigkeiten des Herrn Dipl.-Ing. Stefan G seien nicht festgelegt worden. "Im Falle des Erfolges erhalten sie seine Beteiligung und eine Anstellung ...". Es sei nirgends festgehalten, unter welchen Voraussetzungen bzw. wann genau der Erfolg als eingetreten anzusehen sei. Wie fremdüblich abgeschlossene Verträge in diesem Zusammenhang aussehen würden und was sie alles beinhalten würden, würde auch der Vertrag zwischen der 1 und Stefan G betreffend das Projekt "Proposal for Stefan G / J Engagement" vom 10. April 2000.

Bemerkenswert sei, dass in diesem Absatz nur von Herrn Dipl.-Ing. Stefan G gesprochen wird, von der Firma Nw Ges.m.b.H. sei keine Rede.

3) Kapitalisierung J: Eine effektive Gründung der Internetfirma J sei nicht erfolgt, ca. Mitte 2000 sei von der Gründung Abstand genommen worden. Die Arbeiten seien jedoch bis zum tatsächlichen Gründungsstadium vorangetrieben worden. Der Finanzverwaltung liege der "pro Forma Capitalization Table"in verschiedenen Versionen vor. Eine der Erstversionen zeige die Gründungsgesellschafter wie folgt:

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Die offensichtlich für Mitte Juni 2000 gültige Version zeigt folgendes Bild:

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Wer sei mit diesen "Original Investor" gemeint der einen Anteil in Höhe von 9,38 % beisteuern sollte? Sei eine Beteiligung des Herrn Dr. Hans Jürgen G beabsichtigt gewesen? Der Finanzverwaltung liege dazu noch der "Business Plan 1.0" vom 24. November 1999 vor, der von Stefan G erstellt worden sei. Auf Seite 10 werde unter Tz. 6 das Unternehmerteam vorgestellt: "Das Gründerteam vereint zwei junge Leistungsträger und einen Wirtschaftsroutinier." Im Anschluss daran würden die Personen Stefan G (CEO und Business Development Leiter), Dr. Hans Jürgen G (Leiter Finanzen) und UU (Leiter Technologie und Design), genannt. Nicht angeführt sei die "Nw" Handelsges.m.b.H. Von besonderer Bedeutung sei dabei, dass die an Herrn Dipl.-Ing. Stefan G erteilte Handlungsvollmacht mit 29. September 1999 datiert sei und somit zwei Monate älter sei.

Insgesamt sollten bei der ersten Tranche 8.000.000,00 Mio. Aktien ausgegeben werden, die mit 0,5 USD pro Aktie zu bewerten gewesen wären:

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Die tatsächliche Gründung der Kapitalgesellschaft J sei im Juni 2000 unmittelbar vor der endgültigen Ausführung gestanden. Es werde festgestellt, dass dabei eine Beteiligung der "Nw" Handelsges.m.b.H. an der J offensichtlich nicht vorgesehen war.

4. Zusammenfassung: Die Art und Weise der Beauftragung und Bevollmächtigung des Herrn Dipl.-Ing. Stefan G sei äußerst knapp gestaltet und wirkt fragmentarisch. Sie sei nach Ansicht der Finanzverwaltung nicht fremdüblich. Im vorliegenden "Business Plan 1.0", der nach der Beauftragung und Bevollmächtigung erstellt wurde, scheine eine Initiative der Nw Ges.m.b.H. nicht auf. Festgestellt werde, dass es sich bei den vorgelegten Rechnungen der amerikanischen Geschäftspartner ausnahmslos um Geschäftsfälle zwischen 1, Trigon Technologie, 3 Partners etc. und Herrn Dipl.-Ing. Stefan G persönlich handelt. Die zugehörigen Zahlungen seien von einem Bankkonto aus getätigt worden, das Herrn Dipl.-Ing. Stefan G zuzurechnen sei. Das Einzelauskunftsersuchen lt. dem DBA mit den USA habe bestätigt, dass Herr Dipl.-Ing. Stefan G in Kalifornien tatsächlich für das Projekt J tätig war. Entgegen seiner Darstellung vom Jänner 2003 sei er jedoch gegenüber seinen USA-amerikanischen Geschäftspartnern offensichtlich stets in eigenem Namen aufgetreten, die Nw Ges.m.b.H. sei seinen Geschäftspartnern tatsächlich nicht bekannt. Eine tatsächliche Gründung der Kapitalgesellschaft J Inc.. und damit eine effektive Beteiligung der Nw Ges.m.b.H., die den tatsächlichen Sachverhalt unwiderlegbar klargestellt hätte, sei nicht zu Stande gekommen. Der Finanzverwaltung würden jedoch die geplanten Gründungsgesellschafter vorliegen, die Nw Ges.m.b.H. befinde sich nicht darunter. Die Aufwendungen betreffend J seien nicht durch den Gewerbebetrieb der Nw Handelsges.mb.H. veranlasst, die Tätigkeiten im Zusammenhang mit J seien daher Herrn Dipl.-Ing. Stefan G persönlich zuzurechnen. Die über die Nw finanzierten Zahlungen an Herrn Dipl.-Ing. Peter G hätten spätestens zum Bilanzstichtag rückgefordert werden müssen (Verrechnungsforderung).

Beigelegt waren in diesem Schreiben ein Antwortschreiben des IE, ein Geschäftsbrief vom 29. September 1999 an Dipl.-Ing. Stefan G, ein Vertrag zwischen Stefan G und 1 und zwei E-Mails.

Der mehrfach erwähnte Geschäftsbrief vom 29. September 1999 von der Nw Handelsges.m.b.H. an Herrn Dipl.-Ing. Stefan Peter G lautet wie folgt: "Sehr geehrter Herr Ing. G, zur Erweiterung unserer Geschäftstätigkeit beauftragen wir Sie, für uns eine Internetfirma in USA zu installieren, welche sich mit dem aussichtsreichen Zweig der optimalen Jobsuche beschäftigt. Sie sollen dabei Wege beschreiten, welche von den heutigen Firmen noch nicht benutzt werden und welche bei intensiven Diskussionen mit Ihnen definiert wurden. Für diesen Bereich der Tätigkeit erteilen wir Ihnen Handlungsvollmacht. Die Kosten und Spesen für die Erarbeitung der Geschäftstätigkeit der Firma, sowie deren Gründung werden von der Nw Handelsges.m.b.H. getragen. Diese sind mit Belegen zu dokumentieren. Sie erhalten keinerlei Entschädigung für Ihre Tätigkeit und haben auch die Lebenserhaltungskostenselbst zu tragen. Im Falle eines Erfolges erhalten Sie eine Beteiligung und eine Anstellung in leitender Tätigkeit in der neuen Firma. Dies wird in einer eigenen Regelung festgehalten. Der Brief ist unterschrieben von Herrn Dipl.-Ing. Sch.."

In der Folge wurden am 18. April 2005 die Berufungen dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2005 wurden seitens der steuerlichen Vertretung ein Antrag auf Entscheidung durch den Berufungssenat sowie ein Antrag auf mündliche Verhandlung vorgelegt.

Aus einem Firmenbuchauszug vom 15. April 2008 ergibt sich, dass die Nw Handelsges.m.b.H. unbenannt wurde in ND Personentransportvermittlungsges.m.b.H. Weiters ergibt sich daraus, dass am 31. August 2005 der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet wurde. Dieser Konkurs wurde mit Beschluss des Gerichtes vom 24. Mai 2006 mangels Kostendeckung aufgehoben.

Am 12. August 2005 langte eine ergänzende Stellungnahme zu den Berufungen der Betriebsprüfungsabteilung beim Unabhängigen Finanzsenat ein und führte die Betriebsprüfung aus: "1) "Verdeckte Gewinnausschüttung 2000 - Aufwand J": Herr Harold A. Sp. hat nun dem "international Exerminer" (kurz: IE) endgültige Auskünfte über seine Tätigkeit für Herrn Dipl.-Ing. Peter G im Zusammenhang mit der Gründung der Kapitalgesellschaft J erteilt.

Zusammenfassung: Herr Sp. erklärte, dass er im Jahr 2000 Präsident der beiden Kapitalgesellschaften Trigon Technologie Corporation und 3 Partners war die in Geschäftsbeziehung zu Herrn Dipl.-Ing. Stefan G gestanden sind im Zusammenhang mit einer Startup Company mit dem Namen J. Die Rechnungen der Trigon Technologie Corporation unter 3 Partners, die mit unserer Anfrage übermittelt wurden, stimmen mit den Originalbelegen überein. Herr Herold Sp. erklärte aber ausdrücklich, dass nur die erste dieser Rechnungen voll bezahlt wurde, eine oder zwei weitere Rechnungen seien nur teilweise bezahlt. Herr Sp. betont, dass Herr Stefan G im Jahr 2000 die Geschäftsbeziehungen beendet hat und Herrn Sp. nach wie vor ca. 50.000,00 USD schuldet. Herr Sp. gab an, dass nach seinem Verständnis sein Auftraggeber eine Kapitalgesellschaft namens J war, die von Stefan G und seinem Vater Peter G (richtiger Vorname Hans Jürgen, siehe Anmerkung im Endbericht) gegründet worden war. Herr Dipl.-Ing. Stefan G gab ihm zu verstehen, dass sein Vater Kontakte zu anderen potentiellen zukünftigen Investoren in Österreich hatte, diese anderen potentiellen Investoren wurden jedoch nie namentlich genannt gegenüber Herrn Sp.. Nach dem Wissensstand von Herrn Sp. war keine andere Kapitalgesellschaft oder kein anderes Unternehmen als J Auftraggeber bei diesem Geschäft. Der Name Nw Handelsges.m.b.H. wurde gegenüber Herrn Sp. niemals genannt. Herr Sp. hat von dieser Gesellschaft auch nie etwas gehört bis zum Februar 2005. Der Erstkontakt mit Herrn Dipl.-Ing. Stefan G hat vermutlich im Jänner 2000 über das Internet stattgefunden. Die Leistungen die Herr Sp. durch die 2 Corporation und 3 Partners erbracht hatte, beinhalteten die Erstellung eines Geschäftsplan (Business Plan) und die Entwicklung einer Prototyp Website. Im Übrigen hat Herr Sp. keine Geschäftsunterlagen mehr gefunden. Der IE führt weiter aus, dass die Auskünfte des Herrn Herold Sp. grundsätzlich glaubwürdig seien, aber nicht in allen Bereichen. Seine Aussagen, dass Herr Dipl.-Ing. G Herrn Harold Sp. noch 50.000,00 Dollar schulde, könne nicht nachvollzogen werden. Diese Auskunft steht im Widerspruch zur Aussage von LH, wonach Herr Dipl.-Ing. Stefan G seine Rechnungen stets pünktlich bezahlt habe. Schlussfolgerung: Die in Punkt 4. unserer Stellungnahme vom 11. April 2005 (Seiten 4 und 5) zusammengefasste Sachverhaltsdarstellung und unsere rechtliche Würdigung wird durch den Endbericht der amerikanischen Steuerverwaltung bestätigt. Eine Auftraggeberin Nw Handelsges.m.b.H. war den amerikanischen Auftragnehmern 1, 2 und 3 Partners bzw. die an Geschäftsführung nicht bekannt. Gründungsgesellschafter der J waren die Herren Stefan G und Hans Jürgen G, die dabei angefallenen Kosten sind daher keinesfalls Betriebsausgaben der Nw Handelsges.m.b.H. Punkt 2. Forderung der Nw Handelsges.m.b.H. & Co KG an die Nw Handelsges.m.b.H.: Wie bereits ausgeführt wurde die gegenständliche Verbindlichkeit der GesmbH an die KG lt. Erklärung mit 31. Dezember 2000 von der GesmbH gewinnerhöhend aufgelöst. Den sonstigen Erträgen in Höhe von 846.870,41 S ist die Verbindlichkeit an die KG in Höhe von 808.265,00 S enthalten. Gegengleich zur Feststellung bei der KG ist daher bei der GesmbH der Gewinn zu vermindern. Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb 2000 sind daher wie folgt zu berichtigen:

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3) Durch die Berichtigung des Gewinnes der GesmbH im Jahr 2000 werden die vortragsfähigen Verluste im Jahr 2000 nicht zur Gänze verbraucht wodurch auch die Bescheide der nachfolgenden Veranlagungszeiträume zu berichtigen sind."

Mit Schreiben vom 17. April 2008 wurde seitens der Referentin ein Vorhalt ausgefertigt um Stellungnahme zu den beiden übermittelten Stellungnahmen der BP ersucht. Das Schreiben blieb unbeantwortet.

Über die Berufung wurde erwogen:

1) Antrag auf mündliche Berufungsverhandlung, Antrag auf Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat

Ein Antrag auf Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat ist in der Berufung, im Vorlageantrag oder in der Beitrittserklärung zur Berufung selbst zu stellen. Es genügt nicht, dass ein solcher Antrag in einem ergänzenden Schriftsatz gestellt wird.

Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung müssen ebenfalls bereits in der Berufung (Vorlageantrag, Beitrittserklärung) gestellt werden, ein Antrag in einem späteren Schreiben begründet keinen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

In den Berufungen finden sich keine Anträge auf Entscheidung durch den Berufungssenat bzw. Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Die im Schreiben vom 9.Mai 2005 gestellten Anträge begründen keinen Anspruch auf Entscheidung durch den Berufungssenat bzw. auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung.

2) Projekt J

Strittig ist im gegenständlichen Fall, ob das Projekt J ein Projekt der Bw. ist und demnach die Aufwendungen dafür von der Bw. geltend gemacht werden können oder ob eine verdeckte Ausschüttung vorliegt.

Gemäß § 8 Abs. 2 KStG 1988 ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung, ob das Einkommen

- im Wege offener oder verdeckter Ausschüttungen verteilt oder

- entnommen oder

- in anderer Weise verwendet wird.

Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung versteht man alle nicht ohne weiteres als Ausschüttung erkennbaren Zuwendungen einer Körperschaft an die unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen, die zu einer Gewinnminderung bei der Körperschaft führen und die dritten, der Körperschaft fremd gegenüberstehenden Personen nicht gewährt werden (vgl. für viele das hg. Erkenntnis des VwGH vom 31. März 2000, Zlen. 95/15/0056, 0065). Eine verdeckte Gewinnausschüttung setzt definitionsgemäß die Vorteilszuwendung einer Körperschaft an eine Person mit Gesellschafterstellung oder gesellschafterähnlicher Stellung (Anteilsinhaber) voraus. Die Zuwendung eines Vorteils an den Anteilsinhaber kann dabei auch darin gelegen sein, dass eine dem Anteilsinhaber nahe stehende Person begünstigt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. September 2001, Zlen. 96/13/0043, 0044). Als "nahe stehend" sind unter anderem solche Personen anzusehen, die mit dem Anteilsinhaber persönlich verbunden sind (vgl. Bauer/Quantschnigg, Tz 42 zu § 8 KStG 1988).

Nach Ansicht der Referentin handelt es sich bei dem Projekt J nicht um ein Projekt der Berufungswerberin. Demgemäß liegt in der Übernahme der Aufwendungen dieses Projekts durch die Berufungswerberin eine verdeckte Ausschüttung.

Die zwischen DI Stefan G und der Bw. getroffene Rahmenvereinbarung vom 29. September 1999 über das Projekt war auf ihre Fremdüblichkeit zu untersuchen.

Aus steuerlicher Sicht wird die verdeckte Gewinnausschüttung anhand eines Fremdvergleichs ermittelt. Wäre das fragliche Geschäft mit fremden Personen unter denselben wirtschaftlichen Voraussetzungen nicht abgeschlossen worden, ist der Tatbestand zu bejahen (Koppensteiner, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2. Auflage, Tz 15 zu § 82).

Bei Verträgen zwischen nahen Angehörigen fehlt es in der Regel an dem zwischen Fremden bestehenden Interessensgegensatz, der aus dem Bestreben der Vorteilsmaximierung jedes Vertragspartners resultiert (vgl. VwGH vom 29.10.1985, 85/14/0087). Im Hinblick auf den idR fehlenden Interessensgegensatz müssen eindeutige und objektive tragfähige Vereinbarungen vorliegen, die eine klare Abgrenzung zwischen der steuerlich beachtlichen Sphäre der Einkommenserzielung und der steuerlich unbeachtlichen Sphäre der Einkommensverwendung zulassen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die steuerliche Anerkennung von Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen voraus, dass sie

a) nach außen hinreichend zum Ausdruck kommen, weil sonst steuerliche Folgen willkürlich herbeigeführt werden könnten, b) einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und c) auch zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären.

Diese Kriterien haben ihre Bedeutung im Rahmen der Beweiswürdigung. Sie kommen in Fällen zum Tragen, in denen berechtigte Zweifel am wahren wirtschaftlichen Gehalt einer behaupteten vertraglichen Gestaltung bestehen (vgl. beispielsweise die hg. Erkenntnisse vom 20. November 1990, 89/14/0090, und vom 16. April 1991, 90/14/0043).

Dass die Vereinbarung nicht fremdüblich ist, ergibt sich aus folgenden Umständen:

Es wurde kein finanzieller Rahmen für dieses Projekt vorgegeben, insbesondere wurde nicht festgelegt, wieviel Mittel die Bw. zur Verfügung stellt. Bereits das Fehlen dieses Elements weist auf mangelnde Fremdüblichkeit hin, weil eine solch unklare Vereinbarung mit einem fremden Dritten wohl kaum geschlossen worden wäre. Es wäre ein klarer finanzieller Rahmen festgelegt worden.

Es wurde jedoch auch keine Vergütung für die Tätigkeit von DI Stefan G festgesetzt, sondern lediglich im Erfolgsfall eine Anstellung und eine Beteiligung in der Firma in Aussicht gestellt- wobei keinerlei Vertragsinhalte wie Gehalt, Beteiligungsausmaß, oä festgelegt wurden. Ein Fremder Dritter wäre unter diesen Bedingungen wohl kaum für die Bw. tätig geworden, da die Anstellungszusage viel zu vage ist. Es wurde keinerlei Vergütung für die Lebenshaltungskosten in den USA vereinbart, diese hatte allein DI Stefan G zu tragen. Auch dies wäre einem fremden Dritten wohl unzumutbar erschienen. Die in dieser Bevollmächtigung enthaltene Wendung "... im Falle des Erfolges...." ist ebenfalls viel zu unkonkret um einem Fremdvergleich standzuhalten. Denn der Zeitpunkt, wann dieser Erfolg eingetreten ist, ist nicht definiert. Es sind aber unterschiedliche Zeitpunkte denkbar (bereits bei erfolgter Gründung der Internetfirma, wenn diese die ersten Geschäfte abgewickelt hat, wenn sie Gewinne macht oder jeder beliebige sonstige Zeitpunkt). Auch die Bw. hätte einem fremden Dritten gegenüber konkretere Vereinbarungen getroffen. Es wären Berichtspflichten, Belegvorlagen, etc. vereinbart worden, noch dazu, wo eine direkte Kontrolle aufgrund der geographischen Entfernung nicht möglich war. Lt. DI Stefan G wurde vereinbart, dass größere Ausgaben vorher abgesprochen werden, dazu wurden aber keine schriftlichen Unterlagen (wie zB Aktenvermerke über erfolgte Telefonate oä) angefertigt, die diese Telefonate belegen würden. Auch das ist nach Ansicht der Referentin nicht fremdüblich. Unklare Vereinbarungen gehen zu Lasten der Körperschaft.

Unabhängig von der nicht fremdüblichen Grundsatzvereinbarung über das streitgegenständliche Projekt deutet auch in den sonstigen Geschäftsunterlagen zu diesem Projekt nichts darauf hin, dass es sich um ein Projekt der Bw. handelt. Es finden sich keinerlei Hinweise, dass eine Geschäftsbeziehung zwischen der Bw. und den amerikanischen Geschäftspartnern gewollt und beabsichtigt war. Nach dem durchgeführten Amtshilfeverfahren mit den USA und der dort durchgeführten Befragung der Geschäftspartner ist diesen die Bw. gänzlich unbekannt. Sämtliche Geldtransaktionen liefen über ein Konto von Herrn DI Stefan G. Das Konto lautete auf ihn und war nach seiner Aussage auch nur er zeichnungsberechtigt. Auch dies ist bei einem Geschäftskonto, welches angeblich der Bw. zuzurechnen ist, nicht fremdüblich. Hätte es sich tatsächlich um ein Projekt der Bw. gehandelt, so wäre es ihre Aufgabe gewesen, dies auch entsprechend nach außen zu dokumentieren. Auch bei der Aufstellung der geplanten Gründungsgesellschafter der J Inc. scheint die Bw. nicht auf.

Entgegen dem Vorbringen von DI Stefan G war den amerikanischen Geschäftspartnern die Bw. unbekannt und ist demnach auch nicht glaubwürdig, dass er diesen gegenüber immer im Namen der Bw. aufgetreten ist. Es gibt keine Unterlagen die diese Aussage belegen würden.

Entgegen dem Vorbringen der Bw. konnte die Amtspartei zu Recht in freier Beweiswürdigung davon ausgehen, das die Aufwendungen für die J keine Betriebsausgaben der Bw. sind. Entgegen dem Vorbringen der Bw. stützt sich diese Ansicht nicht nur auf formale Mängel, sondern auf die Gesamtbetrachtung des von der Finanzverwaltung ermittelten Sachverhalts.

Die Zuwendung eines Vorteils an einen Anteilsinhaber kann auch darin gelegen sein, dass eine dem Anteilsinhaber nahe stehende Person begünstigt wird (vgl. z B. VwGH 19.9.2007, 2004/13/0108). Herr DI Stefan G, dem das Projekt J zuzurechnen ist, ist der Sohn der alleinigen Gesellschafterin Christine G, ihr ist demnach die verdeckte Ausschüttung zuzurechnen.

Die Änderung der Körperschaftsteuerbescheide 2000 und 2001 basiert auf dem Umstand, dass in der Buchhaltung der Bw. im Jahre 2000 eine Verbindlichkeit an die NR&CoKG in Höhe von ATS 808265,-- ersichtlich war, welche von der GesmbH mit 31.12.2000 gewinnerhöhend aufgelöst wurde. Da die daraus resultierende aufwandswirksame Abschreibung bei der KG rechtskräftig nicht anerkannt wurde, ist bei der GesmbH der Gewinn 2000 zu reduzieren.

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Durch die Berichtigung des Gewinnes der GmbH im Jahre 2000 werden die vortragsfähigen Verluste (lt. Bescheid vom 16. Juni 2003 insgesamt ATS 978.550,--) im Jahr 2000 nicht zur Gänze verbraucht, wodurch auch die ebenfalls berufungshängige Körperschaftssteuer 2001 anzupassen ist. Auf die beiliegenden Berechnungsblätter wird verwiesen.

Beilage: 4 Berechnungsblätter

Linz, am 18. Juni 2008

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