1. Normzweck. Nach Auffassung des OGH ist die Handelndenhaftung nach Abs 1 (zu ihrer europarechtlichen Dimension Art 7 der Publizitätsrichtlinie, vgl Kalss in Koppensteiner 169 ff, monographisch Kersting, zusammenfassend ders, GmbHR 2003, 1466 mit allerdings zu weitgehenden Schlussfolgerungen; dagegen zu Recht Mülbert/Nienhaus, RabelsZ 2001, 513 ff, Kalss, ZHR 166(2002) 133 ff je mwN; s auch AllgEinl Rn 11 f) „vor allem eine Schutzbestimmung zugunsten des Dritten, der im Vertrauen auf die Existenz der Gesellschaft abgeschlossen hat und dem durch diese Vorschrift ein Vertragspartner geschaffen werden soll, aber auch eine Schutzbestimmung für die zu gründende Gesellschaft selbst“ (OGH GesRZ 1978, 133, GesRZ 1977, 100, SZ 48/141, ähnlich SZ 23/150). Im Schrifttum und in der Rsp des BGH ist anerkannt, dass die sog Straffunktion (Verhinderung jedes Handelns im Namen der Gesellschaft vor deren Eintragung) heute obsolet ist (BGH ZIP 2004, 1409, Geist 110, Fantur 28, Ostheim, GesRZ 1982, 125, Ulmer/ Ulmer § 11 Rn 122, ausführlich Fabricius, FS Kastner 89 ff). Immer noch eine wesentliche Rolle spielt die Sicherungsfunktion, von der offenbar auch die Rechtsprechung ausgeht (vgl Fantur 29, Reich-Rohrwig I Rn 1/550, Ostheim, aaO, Harrer 224 f, skeptisch Geist 110 ff, zum im Zeitablauf unterschiedlichen Verständnis der Sicherungsfunktion Beuthien, ZIP 1996, 312). Zusätzlicher Sicherungen bedürfen Dritte allerdings nur, wenn die Vorgesellschaft nicht verpflichtet wird (näher dazu Holeschofsky, GesRZ 1988, 165, Koppensteiner, JBl 1991, 354 mwN). Das gilt auch, wenn man nunmehr wie der BGH in der Handelndenhaftung eine Reaktion auf die in der Gründungsphase mangels Publizität bestehende Unsicherheit der Vertretungsverhältnisse sieht (BGH ZIP 2004, 1409, ähnlich Fantur aaO, freilich mit danach inkonsequentem Ausschluss einer Haftung bei vollmachtslosem Handeln). Denn wenn der Vertreter Vertretungsmacht hat, wird die Vor-Gesellschaft Vertragspartner, der Zugriff auf ihr Vermögen und die Verlustdeckungs- sowie die Vorbelastungshaftung sichern die Gläubiger ausreichend. Zudem wäre dann die Handelndenhaftung eine systemfremde Haftung eines Vertreters trotz Vertretungsmacht. Hat er keine Vertretungsmacht, sichert § 1019 ABGB (vgl Roth/Altmeppen § 11 Rn 24, zur Aufhebung von Art 8 Nr 11 EVHGB Rn 7). Auch die sog Druckfunktion (Veranlassung des Handelnden, möglichst schnell die Eintragung der Gesellschaft herbeizuführen) ist skeptisch zu beurteilen (BGH ZIP 2004, 1409, Geist 114, zurückhaltender Fantur 30, anders wie hier Weilinger 106 ff). Denn die Gesellschaft kann wohl das Tempo der Anmeldung, nicht aber den Zeitpunkt der Eintragung bestimmen. Aus heutiger Sicht ist § 2 Abs 1 S 2 am besten als eine Art Garantiehaftung für den Fall aufzufassen, dass die Gesellschaft nicht eingetragen oder die in ihrem Namen abgegebene Erklärung nicht genehmigt wird. Dieser Garantie bedarf es, weil der Dritte sonst unter Umständen überhaupt keinen Schuldner hätte (näher Koppensteiner, JBl 1991, 354 f, zustimmend Reich-Rohrwig I Rn 1/550, Kalss in Koppensteiner 171 f; ebenso Roth/Altmeppen § 11 Rn 21). Das wird auch durch den Wortlaut der Bestimmung nahe gelegt (Rn 39), ist zumindest teilkongruent mit der Normzweckbestimmung der Judikatur und entspricht auch dem Regelungskonzept von Art 7 der Publizitätsrichtlinie (s Kalss, aaO 170, Mülbert/Nienhaus, RabelsZ 2001, 513 ff). Zur Frage entsprechender Anwendung von § 2 Abs 1 in Fällen des sog Mantelkaufs LG Hamburg GmbHR 1997, 895 mit umfangreichen wN.
