1. Formzwecke. Ausweislich der Materialien wird mit der für die Übertragung des Anteils und auch des Grundgeschäfts (Rn 11) vorgesehenen Notariatsaktsform derselbe Zweck verfolgt, wie er auch § 75 Abs 3 und 4 zugrunde liegt (dazu § 75 Rn 3). Dem Gedanken möglichst weitgehender Immobilisierung der Beteiligung würde es demnach am besten entsprechen, die Übertragung von Geschäftsanteilen unter Lebenden entweder ganz auszuschließen oder gesetzlich von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig zu machen. Dem stünden aber die Konstruktion der Gesellschaft als Zweckvermögen und praktische Bedürfnisse entgegen. Die Notariatsaktsform sei geeignet, die Geschäftsanteile dem Handel mit umso größerer Sicherheit zu entziehen. Diese Form gelte allerdings nur für Übertragungen durch den Gesellschafter. Anlässlich der Veräußerung durch die Gesellschaft entfalle jeder Grund hiezu (EB I 84 f). Derselbe Grundgedanke findet sich auch im Bericht der Herrenhaus-Kommission (HHB 5). Es gehe darum, die Zirkulationsfähigkeit und Negotiabilität von Geschäftsanteilen auszuschließen, sodass sie nicht auf die Börse oder den Markt gebracht werden, also auch keinen Börse- oder Marktpreis haben werden. Die Form des Notariatsakts erschwere die Veräußerung der Anteile so, dass sie beinahe immobilisiert sind. Die neuere Rechtsprechung misst der Notariatsaktsform demgegenüber eine dreifache Funktion zu. Neben der Immobilisierung der Geschäftsanteile solle der Erwerber zu reiflicher Überlegung angehalten (so wohl erstmals SZ 62/28) und schließlich gewährleistet werden, dass die Identität der jeweiligen Gesellschafter sicher festgestellt werden könne (so OGH GesRZ 2007, 131 mit Anm Koppensteiner = RWZ 2007, 68 mit Anm Wenger, RdW 2005, 357, JBl 2004, 583, GesRZ 2003, 348, wbl 2003, 140, RdW 2001, 284, SZ 72/149, GesRZ 1999, 184, wbl 1999, 422, ecolex 1992, 634, NZ 1990, 279, JBl 1990, 715, OLG Wien NZ 1994, 259). Das deckt sich mit der Auffassung eines Teils der Literatur (Kostner/Umfahrer Rn 697, Auer, JBl 2002, 441 ff, P. Bydlinski, 34 ff, ders, NZ 1986, 242 f, ders, NZ 1990, 290 f, Gellis/Feil Rn 8, Schummer, ecolex 1991, 319 mit Beschränkung des Publizitätszwecks auf das Verfügungsgeschäft, Bruckbauer, ecolex 2002, 589 ff mit Erweiterung sogar auf Veräußererschutz). Nach anderer Auffassung ist der Schutz vor Übereilung nicht als selbständiger Formzweck anzuerkennen (Reich-Rohrwig, ecolex 1990, 548, Lessiak, GesRZ 1988, 222, Thiery, ecolex 1992, 634 f, Dehn 115 f). Diese Hypothese trifft zu. In den Materialien ist von Erwerberschutz nirgends die Rede. Der Gedanke der Immobilisierung der Geschäftsanteile in Form der Verhinderung des börsenartigen Handels zwingt keineswegs dazu, individuellen Erwerberschutz als selbständigen Formzweck zu akzeptieren (vgl Thiery, aaO, antikritisch P. Bydlinski, RdW 1993, 99). Dass die Gesetzesverfasser daran nicht gedacht haben, folgt zwingend aus der in den EB erwähnten Unanwendbarkeit der Form des Abs 2 bei Veräußerung eines Anteils durch die Gesellschaft. Entgegen Auer (JBl 2002, 442 ff, ihm folgend Gruber in Rechberger 92) unerheblich ist dabei, ob sich die zitierte Passage in den EB nur auf die Veräußerung kaduzierter Anteile durch die Gesellschaft bezieht. Denn die einschlägigen Vorschriften sind nicht geeignet, die Belehrungspflichten des Notars beim Notariatsakt zu ersetzen, welche nicht vor einem zu hohen Kaufpreis, sondern vor der Übernahme unbedachter Risken schützen sollen (so aber das Argument von Auer aaO 443 mit Hinweis auf die Ermittlung des Wertes des zu verkaufenden Anteils im Kaduzierungsverfahren; vgl dazu, dass sich die Formpflicht gar nicht auf die Höhe des Kaufpreises erstreckt Rn 20 mN). Schließlich ist die Vorstellung, die Form des Notariatsakts diene auch dem Erwerberschutz, ganz unvereinbar damit, dass der viel gefährlichere Erwerb eines Anteils an einer OHG/OG formfrei möglich ist (wie hier Umlauft, GesRZ 1996, 173, Dehn 116, unzutreffend Wilhelm, NZ 1994, 252, aA Auer, JBl 2002, 445). An Maßnahmen zur Gewährleistung jederzeitiger Identifizierbarkeit der Gesellschafter (Klarstellungsfunktion der Form) gibt es, wie auch die §§ 11, 26 deutlich machen, unter verschiedenen Gesichtspunkten ein offensichtliches Interesse. Obwohl sich ein diesbezüglicher Sinn des Formgebots entstehungsgeschichtlich nicht belegen lässt, stehen seiner Anerkennung keine durchgreifenden Bedenken entgegen (aA Dehn 116, offenbar auch Kastner/Doralt/Nowotny 422). Als Folge des FBG sind die Gesellschafter in das Firmenbuch einzutragen. Einzutragende Tatsachen müssen sicher feststellbar sein. Die Eintragung im Firmenbuch allein kann diese Aufgabe nicht übernehmen, weil sie ihrerseits einer rechtssicheren Grundlage bedarf (unzutreffend Schummer, ecolex 1991, 320, Gruber in Rechberger 93 f; zu den Folgen der Beurkundung einer falschen Identität OLG Wien NZ 2005, 282). Zur rechtspolitischen Diskussion über die Formpflicht vgl die N § 4 Rn 22.
