1. Der Gesellschaftsvertrag muss in der Form des Notariatsakts (§ 52 NO) beurkundet werden. Das gilt (fast) ausnahmslos, also auch zwischen Ehegatten (SZ 67/137). Eine notarielle Beurkundung genügt nicht (dazu SZ 68/193, SZ 30/78, Kostner/Umfahrer Rn 35 mit Ausführungen zu anderen Ersatzvarianten; zur Ausnahme bei der Spaltung Anh § 101 Rn 31; zur - nicht ausreichenden - elektronischen Signatur vgl § 4 Abs 2 Z 2 SigG und dazu Jud/Högler-Pracher, ecolex 1999, 612). Den Zweck dieser Bestimmung wird man einerseits in der Verhinderung der Sukzessivgründung (EB I 57), andererseits darin zu sehen haben, dass die Form des Notariatsaktes besonders geeignet ist, Rechtssicherheit zu fördern und die Beteiligten auf die Bedeutung des Aktes aufmerksam zu machen (Ulmer/Ulmer § 2 Rn 11 mN, Gruber in Rechberger 87 f, vgl auch P. Bydlinski 8, Schauer, NZ 1984, 55, in diesem Sinn - Schutz der Allgemeinheit und der Gesellschafter - auch SZ 61/269). Zu den Pflichten des Notars (Überprüfung von Fähigkeit und Berechtigung der Parteien, Belehrung, klare und bestimmte Formulierung der Erklärung) vgl OGH SZ 61/269, NZ 1917, 121, Wagner/Knechtel, § 52 Rn 1 ff, Gruber in Rechberger 66 ff, Wünsch Rn 45, Graschopf, NZ 1954, 82. Zur Haftung des Notars gegenüber Dritten bei Missachtung dieser Pflichten OGH SZ 61/269. Anstelle des Notariatsakts ist auch die Solennisierung einer Privaturkunde durch Mantelung nach § 54 NO zulässig (OGH NZ 1969, 152, AC 2749, Skerlj 6, Kornfeld/Scheu 9, Wünsch Rn 46, Gellis/ Feil Rn 13, Graschopf, NZ 1956, 1, Kostner/Umfahrer Rn 36). Diese Technik der Vertragserrichtung spielt in der Praxis eine erhebliche Rolle, hauptsächlich deswegen, weil viele Gesellschaftsverträge von Anwälten formuliert werden und gem § 4 NTG nur die halbe Gebühr anfällt. Zu den Pflichten des Notars im Kontext der Solennisierung vgl Graschopf, NZ 1956, 3, Döller, NZ 1966, 115 f, Gruber in Rechberger 74 f einerseits (gleiche Pflichten wie bei Notariatsaktserrichtung), Wagner, NZ 1976, 129, Wagner/Knechtel, § 54 Rn 9 andererseits (nur eingeschränkte Prüfpflichten). Umstritten ist, ob die Parteien anlässlich der Beurkundung des Vertrages gleichzeitig vor dem Notar erscheinen müssen (dagegen zB Schauer, NZ 1984, 53 ff, P. Bydlinski/F. Bydlinski 49 f, Gellis/Feil Rn 13, E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss § 16 Rn 32; dafür Wünsch Rn 47, Gruber in Rechberger 73 f, s aber auch 89, Wagner/Knechtel, § 52 Rn 19, umfassende wN bei Schauer, aaO). UE steht der Distanzgründung einer GmbH nichts entgegen. Zwar kommt der Gesellschaftsvertrag nicht durch Angebot und Annahme zustande. Vielmehr handelt es sich um einen einheitlichen, aus einer Mehrzahl übereinstimmender Willenserklärungen zusammengesetzten Vorgang (Kostner/Umfahrer Rn 32, Ulmer/Ulmer § 2 Rn 12). Aber das steht der Abgabe dieser Erklärungen an verschiedenen Orten nicht entgegen, sofern dabei die für den Vertrag insgesamt vorgeschriebene Form eingehalten wird. Belehrung durch die beteiligten Notare ist auch so möglich; außerdem kann auf sie auch verzichtet werden (Wagner/Knechtel, § 52 Rn 10, einschränkend Gruber in Rechberger 89). Auch aus der Sicht des GmbHG bestehen keine Bedenken. Namentlich ist nicht zu sehen, warum die Zulassung der Distanzgründung dem Formzweck widersprechen sollte. Aus dem Formzwang ergibt sich, dass der Gesellschaftsvertrag auch nicht in Teilen konkludent abgeschlossen werden kann (anders anscheinend OLG Innsbruck NZ 1988, 263). Zur rechtspolitischen Diskussion über den Formzwang vgl Fitz/Roth, JBl 2004, 205 ff, Enzinger, JBl 2004, 334, Krejci in Rechberger 47 ff, Nowotny, AnwBl 2002, 255 ff, P. Bydlinski/F. Bydlinski 44 ff.
