C. Europäische Rahmenbedingungen

​​I. Gemeinschaftsrecht und Daseinsvorsorge

​1. Ausgangspunkt der Diskussion

Die Geschichte der Europäischen Gemeinschaft ist in erster Linie eine Geschichte des Abbaus von Wettbewerbsschranken. Erst wurde ein Gemeinsamer Markt, dann ein Binnenmarkt geschaffen, der bekanntlich ua die Freiheit des Waren- und Dienstleistungsverkehrs vorsieht.^15551555 Näher zur Legaldefinition des Rechtsbegriffs Binnenmarkt in Art 14 Abs 2 EGV etwa Lengauer in Mayer, EU- und EG-Vertrag (2005) Art 14. Im Geiste dieses Prinzips hat die EU die Liberalisierung des Versorgungssektors (Strom-, Gas- und Telekommunikationsmarktes) vorangetrieben und in den letzten zehn Jahren tatsächlich in weiten Teilen realisiert.^15561556 Siehe insb die Mitteilungen der Kommission zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa vom 26.9.1996, KOM (1996) 443 endg und 20.9.2000, KOM (2000) 580 endg. Entscheidende Bedeutung kommt dabei der Öffnung der Infrastruktur in den netzgebundenen Dienstleistungsbereichen zu. Insb das Telefon-, Elektrizitäts- und Gasnetz sowie das Schienennetz der Eisenbahn sind „nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben unabhängig vom Eigentum diskriminierungsfrei potentiellen Nutzern zur Befriedigung ihrer Bedürfnisse zur Verfügung zu stellen“.^15571557 Pauger, Der Ver- und Entsorgungssektor aus der Sicht der Wissenschaft, in Schroeder/Weber, Daseinsvorsorge durch öffentliche Unternehmen und das Europäische Gemeinschaftsrecht (2004) 78 mwN. Zu diesbezüglichen Rechtsfragen aus österreichischer Sicht Raschauer, Mitbenutzung von Leitungen und Netzzugang, ÖZW 2000, 65. Hatten schon diese Liberalisierungsschritte auf europäischer Ebene kritische Reaktionen unter Hinweis auf die Aufgabe der Daseinsvorsorge^15581558 Der von Forsthoff geprägte Begriff der „Daseinsvorsorge“ ist zwischen jenen zum „Kernbereich der staatlichen Verwaltung“ (zu diesem Begriff VfSlg 14.473/1996; 16.048/ 2000; 16.400/2001) zählenden Aufgaben (ua die Wahrung der inneren und äußeren Sicherheit, die Justizverwaltung) und den marktmäßig erbrachten Leistungen anzusiedeln, ohne sektoral einen festen Umfang anzunehmen, so Pauger in Schroeder/Weber, Daseinsvorsorge 72 mwN. Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht³ (1987) 3 bzw Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht³ (1996) 122 zählen dazu Versorgungs- und Entsorgungseinrichtungen (zB Energie- und Wasserversorgung, Abfall- und Abwasserbeseitigung), Verkehrs- und Kommunikationseinrichtungen (Bahn, Post, Straßenbau und -erhaltung, Rundfunk) sowie Bildungseinrichtungen (Kindergärten, Schulen, Universitäten, Theater, Museen, Kulturzentren); Raschauer (Allgemeines Verwaltungsrecht [1998] Rz 222) nennt überdies noch Krankenanstalten, Fürsorgeheime, Friedhöfe, Feuerwehr oder Rettung. Nach österreichischem Verständnis ist unter der Daseinsvorsorge daher die Versorgung der Bevölkerung mit wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Infrastrukturleistungen zu verstehen; Holoubek/ Segalla, Daseinsvorsorge in Österreich, in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge (2002) 200; Segalla, Kommunale Daseinsvorsorge (2006) 158 ff.
Demgegenüber definiert die Kommission Leistungen der Daseinsvorsorge als „marktbezogene oder nichtmarktbezogene Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Behörden mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft werden“ und bezieht damit auch nichtwirtschaftliche, per se dem Staat vorbehaltene Aufgaben in den Begriff mit ein (Mitteilung der Kommission zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa vom 20.9.2000, KOM [2000] 580 endg Anhang II). Zu unterscheiden sind nach dem europäischen Modell der Daseinsvorsorge demnach nichtmarktbezogene Tätigkeiten, die in einem weiteren Sinne ebenfalls zu den Leistungen der Daseinsvorsorge zählen, für die das europäische Wettbewerbsrecht aber keine Geltung beansprucht, und marktbezogene Tätigkeiten, für welche die europäischen Wettbewerbsvorschriften jedenfalls prinzipiell auch dann gelten, wenn es sich im Sprachgebrauch des EG-Vertrages um „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handelt“; näher zum Begriff und dem grundlegenden Konzept der Daseinsvorsorge auf europäischer Ebene Pauger in Schroeder/Weber, Daseinsvorsorge 74 f; Püttner, Das grundlegende Konzept der Daseinsvorsorge, in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge (2002) 32 ff; Schwarze, Daseinsvorsorge im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 11/2001, 335 f; siehe auch Buchinger, Daseinsvorsorge, in Buchinger/Michner/Müller, Dienstleistungsrichtlinie (2007) 97 ff. hervorgerufen,^15591559 Weiterführende Untersuchungen zur Problematik der Daseinsvorsorge auf Gemeinschaftsebene, insb im Verhältnis zur Liberalisierung bei Broß, Daseinsvorsorge-Wettbewerb-Gemeinschaftsrecht, JZ 2003, 874; Ennuschat, Die neue Mitteilung der EU-Kommission zu den „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“, RdE 2001, 46; Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge (2002); Schroeder/Weber, Daseinsvorsorge durch öffentliche Unternehmen und das Europäische Gemeinschaftsrecht (2004); Schwarze, EuZW 11/2001, 334 ff. stehen seither noch heftiger geführte Diskussionen über eine Ausweitung der Liberalisierung bzw Privatisierung auf den Wassersektor^15601560 Das umfangreiche europäische Gewässerschutzrecht (dazu Teil 1) bleibt hier im Wesentlichen außer Betracht. und das allenfalls damit verbundene weitere Zurückdrängen der Daseinsvorsorge im Mittelpunkt einer Auseinandersetzung, die kontroversieller nicht sein könnte. Die Befürworter einer solchen Ausweitung der Liberalisierungs- und Privatisierungstendenzen begründen dies im Wesentlichen mit erwarteten Effizienzsteigerungen, während die Gegner die Wasserversorgung nach wie vor als Teil der Daseinsvorsorge sehen, die am Besten der Staat selbst erledigen kann. Sie befürchten, dass sich eine Privatisierung bzw Liberalisierung im Wasserbereich negativ auf die Wasserqualität, die Versorgungssicherheit und den Gesundheitsschutz auswirken könnte.^15611561 Vgl Hansen/Kraemer, Politischer und rechtlicher Hintergrund der Siedlungswasserwirtschaft in Europa - aktuelle Entwicklungen, in Österreichischer Städtebund/Bundesarbeitskammer, Siedlungswasserwirtschaft 445. Die allgemeine Diskussion bewegt sich somit im Spannungsfeld zwischen dem Subsidiaritätsprinzip, dem Anspruch auf Versorgungs- und Qualitätssicherung für alle Bürger sowie dem gemeinschaftlichen Interesse, die Wettbewerbsfähigkeit zu erhöhen und die Rechtssicherheit in einem gemeinsamen Europa zu stärken.^15621562 So Buchinger in Buchinger/Michner/Müller, Dienstleistungsrichtlinie 97.