VwGH Ro 2022/22/0002

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Zweitrevisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 17. Juni 2021 wies der Landeshauptmann von Wien (belangte Behörde) den Antrag der Zweitrevisionswerberin, einer 1996 geborenen russischen Staatsangehörigen, vom 23. Februar 2021 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt ‑ EU“ gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 Niederlassungs‑ und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab, weil ihr Aufenthalt zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 6. Oktober 2021 wies das Verwaltungsgericht Wien die dagegen erhobene Beschwerde der Zweitrevisionswerberin als unbegründet ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid mit der Maßgabe, dass der letzte Halbsatz des Spruches zu entfallen habe und als Rechtsgrundlage § 45 Abs. 1 NAG zu zitieren sei. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für zulässig erklärt.

3 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung im Wesentlichen folgenden Sachverhalt zugrunde: Der seit dem 18. Februar 2016 mit Hauptwohnsitz in Wien gemeldeten Zweitrevisionswerberin seien „vom Bundesministerium für Europäische und internationale Angelegenheiten jeweils ,Legitimationskarten rot‘ für die Zeiträume 15.10.2015 bis 15.10.2017, 21.9.2017 bis 14.9.2020 sowie 1.7.2020 bis 31.3.2021 ausgestellt“ worden. Am 19. März 2021 habe die Zweitrevisionswerberin die zuletzt ausgestellte Karte an das genannte Bundesministerium retourniert. Bereits zuvor habe sie am 23. Februar 2021 den gegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt ‑ EU“ eingebracht. Sie sei bisher noch nie im Besitz eines Aufenthaltstitels nach dem NAG gewesen und habe bis zuletzt keinen Nachweis erbracht, auf welchem Rechtstitel ihr aktueller Aufenthalt in Österreich beruhe.

4 In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht aus, für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels sei gemäß § 45 Abs. 1 NAG Voraussetzung, dass die drittstaatsangehörige Antragstellerin in den letzten fünf Jahren ununterbrochen tatsächlich niedergelassen gewesen sei. Zudem müsse die Niederlassung rechtmäßig sein. Die Zweitrevisionswerberin habe unzweifelhaft so lange eine rechtmäßige und ununterbrochene Niederlassung im Sinn des § 45 Abs. 1 NAG nachzuweisen vermocht, als sie im Besitz einer Legitimationskarte gewesen sei. Die ihr zuletzt ausgestellte Legitimationskarte habe sie jedoch am 19. März 2021 retourniert, sodass keine ununterbrochene Niederlassung bis zuletzt aufgrund dieses Rechtstitels vorliege. Die Zweitrevisionswerberin sei im Hinblick auf § 21 Abs. 2 Z 2 NAG zwar zur Inlandsantragstellung berechtigt gewesen. Aus § 21 Abs. 6 NAG ergebe sich in einem Umkehrschluss, dass ihr die Antragstellung nach § 21 Abs. 2 Z 2 NAG auch ein Bleiberecht bis zur Entscheidung über ihren Antrag einräume. Das Verwaltungsgericht verneinte aber, dass ihr dieses Bleiberecht eine rechtmäßige und ununterbrochene Niederlassung im Sinn des § 45 Abs. 1 NAG vermittle, weil diesem Bleiberecht nur ein befristeter und vorübergehender Charakter zukomme und eine Niederlassung eine „qualifizierte Form des rechtmäßigen Aufenthalts“ darstelle. Die Zweitrevisionswerberin könne daher ab Retournierung ihrer Legitimationskarte am 19. März 2021 keine rechtmäßige und ununterbrochene Niederlassung in den letzten fünf Jahren im Sinn des § 45 Abs. 1 NAG mehr nachweisen und erfülle daher diese besondere Erteilungsvoraussetzung im Zeitpunkt der Entscheidung nicht.

5 Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob das Bleiberecht nach § 21 Abs. 2 Z 2 iVm Abs. 6 NAG eine rechtmäßige und ununterbrochene Niederlassung im Sinn des § 45 Abs. 1 NAG vermittle.

6 Gegen dieses Erkenntnis erhoben zum einen der Bundesminister für Inneres die zu Ro 2022/22/0001 protokollierte ordentliche Amtsrevision, und zwar zugunsten der Zweitrevisionswerberin, sowie zum anderen die Zweitrevisionswerberin die zu Ro 2022/22/0002 protokollierte ordentliche Revision. Beide revisionswerbenden Parteien schlossen sich in ihrem jeweiligen Zulässigkeitsvorbringen im Wesentlichen der Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulassung der ordentlichen Revision an.

In den Vorverfahren über die Revision der jeweils anderen revisionswerbenden Partei verwiesen beide revisionswerbende Parteien auf ihre eigene Revision.

Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Revisionen erwogen:

7 Die Revisionen erweisen sich aus dem oben dargestellten Grund unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B‑VG als zulässig und aus nachstehenden Erwägungen auch als berechtigt.

8 Gemäß § 45 Abs. 1 NAG kann Drittstaatsangehörigen, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen tatsächlich niedergelassen waren, bei Vorliegen weiterer (im vorliegenden Verfahren nicht gegenständlicher) Voraussetzungen ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt ‑ EU“ erteilt werden.

9 Die Erläuterungen zu § 45 Abs. 1 NAG in der Stammfassung des Fremdenrechtspakets 2005 (RV 952 BlgNR 22. GP 137) halten ‑ unter Verweis auf die (damit umgesetzte) Bestimmung des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2003/109/EG  ‑ fest, Voraussetzung für die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten und für die Erteilung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt ‑ EG“ (nunmehr „Daueraufenthalt ‑ EU“) sei ein ununterbrochener und rechtmäßiger Aufenthalt von mindestens fünf Jahren im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats; der Aufenthalt sollte rechtmäßig und ununterbrochen sein, um die „Verwurzelung“ des Drittstaatsangehörigen in Österreich zu belegen.

10 Auch der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass für die Erteilung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt ‑ EU“ gemäß § 45 Abs. 1 NAG eine in den letzten fünf Jahren ununterbrochene rechtmäßige Niederlassung erforderlich ist (vgl. VwGH 5.5.2022, Ra 2018/22/0201, Pkt. 7.2., mwH ua. auf das zu § 24 FrG 1997, der Vorgängerbestimmung des § 45 Abs. 1 NAG, ergangene Erkenntnis VwGH 23.10.2002, 2002/12/0094).

11 Das Verwaltungsgericht ist somit in einem ersten Schritt zutreffend davon ausgegangen, dass die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels gemäß § 45 Abs. 1 NAG die Rechtmäßigkeit der bisherigen Niederlassung voraussetzt.

12 Weiters hat das Verwaltungsgericht die Zeitspanne, während der die Zweitrevisionswerberin im Besitz einer Legitimationskarte war, aus folgenden Gründen zu Recht als rechtmäßige Niederlassung im Sinn der soeben dargestellten Ausführungen angesehen.

13 Bei den der Zweitrevisionswerberin als Tochter eines leitenden Beamten bei der Internationalen Atomenergie‑Organisation (die Zweitrevisionswerberin fällt somit nicht unter Art. 3 Abs. 2 lit. f der Richtlinie 2003/109/EG ) ausgestellten Legitimationskarten handelt es sich (wie dem vorgelegten Verwaltungsakt zu entnehmen ist) um Lichtbildausweise gemäß der (fallbezogen) noch auf § 95 FPG in der Fassung vor seiner Aufhebung durch BGBl. I Nr. 54/2021 gestützten Verordnung über die Ausstellung von Lichtbildausweisen an Angehörige jener Personengruppen, die in Österreich Privilegien und Immunitäten genießen (zuletzt BGBl. II Nr. 60/2017). Nach § 29 FPG in der bis 30. April 2021 geltenden Stammfassung benötigten Fremde, denen ein Lichtbildausweis gemäß § 95 FPG ausgestellt worden war, während der Gültigkeitsdauer dieses Lichtbildausweises zum Aufenthalt im Bundesgebiet kein Visum. (Das nunmehr seit 1. Mai 2021 geltende Amtssitzgesetz ‑ ASG, BGBl. I Nr. 54/2021, enthält in seinem § 5 Abs. 1 eine an die Stelle des früheren § 95 FPG getretene Verordnungsermächtigung betreffend Lichtbildausweise und sieht in seinem § 6 ausdrücklich vor, dass Personen, die über einen gültigen Lichtbildausweis gemäß § 5 ASG verfügen, das Recht auf Aufenthalt in Österreich haben; daran knüpft auch der unter einem geänderte § 29 FPG an.)

14 § 1 Abs. 2 Z 2 NAG sah (in der hier wiederum maßgeblichen Fassung vor BGBl. I Nr. 54/2021) vor, dass das NAG nicht für Fremde galt, die gemäß § 95 FPG über einen Lichtbildausweis für Träger von Privilegien und Immunitäten verfügten. Nach § 21 Abs. 2 Z 2 NAG sind Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende „ihrer rechtmäßigen Niederlassung“ im Bundesgebiet zur Inlandsantragstellung berechtigt, wenn sie „für diese Niederlassung“ keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben. Die Erläuterungen zur Änderung dieser Bestimmung durch das FrÄG 2009, BGBl. I Nr. 122/2009, (RV 330 BlgNR 24. GP 45), halten diesbezüglich fest, ehemalige Träger von Privilegien und Immunitäten seien wie bisher (bis zu sechs Monate nach Ende ihrer Tätigkeit) zur Inlandsantragstellung berechtigt. Daraus ergibt sich somit, dass Personen, die über einen Lichtbildausweis gemäß § 95 FPG verfügt haben, unter die Regelung des § 21 Abs. 2 Z 2 NAG fielen und dass ihr auf diesen Lichtbildausweis gestützter Aufenthalt auf Grund des Wortlautes dieser Bestimmung als Niederlassung anzusehen war. Auch die Definition der Niederlassung in § 2 Abs. 2 NAG (Begründung eines Wohnsitzes für länger als sechs Monate im Jahr, Begründung eines Mittelpunktes der Lebensinteressen oder Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit) bietet keinen Anhaltspunkt dafür, Inhaber einer Legitimationskarte von der Qualifikation als „niedergelassen“ auszuschließen (vgl. im Übrigen auch die ‑ wenn auch noch zur früheren Regelung des § 27 FrG 1997 ergangene ‑ Entscheidung VwGH 2.6.2000, 99/19/0045, wonach Inhaber von Legitimationskarten im Inland niedergelassen sind).

15 Hingegen kann der weiteren Auffassung des Verwaltungsgerichtes, wonach die Zweitrevisionswerberin ab Rückgabe ihrer Legitimationskarte nicht mehr rechtmäßig und ununterbrochen niedergelassen sei, nicht beigetreten werden:

16 Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Zweitrevisionswerberin ihren Antrag zwar zu einem Zeitpunkt (23. Februar 2021) eingebracht hat, zu dem sie noch über einen Lichtbildausweis gemäß § 95 FPG verfügte und demnach vom Anwendungsbereich des NAG (noch) ausgenommen war. Mit der Rückgabe ihrer Legitimationskarte am 19. März 2021 fiel dieser Umstand allerdings weg und der Antrag war ab diesem Zeitpunkt als zulässig anzusehen. Aus dem bereits bezogenen § 21 Abs. 2 Z 2 NAG ergibt sich weiters, dass die Zweitrevisionswerberin als (ehemalige) Inhaberin einer Legitimationskarte bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung zur Inlandsantragstellung berechtigt war.

17 Gemäß § 21 Abs. 6 NAG schafft eine Inlandsantragstellung nach § 21 Abs. 2 Z 1, Z 4 bis 9 sowie Abs. 3 und 5 NAG kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Für die übrigen Fälle der Inlandsantragstellung nach § 21 Abs. 2 NAG ‑ und damit auch für die hier einschlägige Z 2 ‑, für die keine solche Regelung getroffen wird, ergibt sich daraus im Umkehrschluss, dass diese Antragstellungen ein Bleiberecht verschaffen. Der Verwaltungsgerichtshof hat ‑ im Zusammenhang mit der (in der Aufzählung des § 21 Abs. 6 NAG ebenfalls nicht enthaltenen) Z 3 des § 21 Abs. 2 NAG ‑ auch bereits ausgesprochen, dass dem (dort) Mitbeteiligten, der innerhalb der vorgesehenen Frist einen zulässigen Inlandsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt ‑ EU“ gestellt hatte, ein weiteres durchgehendes Aufenthaltsrecht bis zur Entscheidung über seinen Antrag zukam und er ununterbrochen tatsächlich (rechtmäßig) niedergelassen war (vgl. erneut VwGH 5.5.2022, Ra 2018/22/0201, hier Pkt. 8.3.).

18 Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes besteht kein Grund, dies bei einer Antragstellung nach der Z 2 des § 21 Abs. 2 NAG anders zu beurteilen.

19 So hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall, dem eine auf § 1 Abs. 2 Z 2 NAG gestützte Zurückweisung eines Antrags auf Titelerteilung (weil die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung im Besitz eines Lichtbildausweises gemäß § 95 FPG war) zugrunde lag, der von der Beschwerdeführerin gegen die Zulässigkeit einer solchen Zurückweisung ins Treffen geführten „Rechtsunsicherheit nach Rückgabe der Legitimationskarte“ die Regelung des § 21 Abs. 2 Z 2 NAG und die dort vorgesehene Zulässigkeit der Inlandsantragstellung entgegengehalten (vgl. VwGH 10.11.2010, 2010/22/0162). Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung (wonach das eingeräumte Bleiberecht keine Niederlassung vermittle) würde aber die vom Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis in Abrede gestellte Rechtsunsicherheit nach sich ziehen, weil die Zweitrevisionswerberin ab der Rückgabe ihrer Legitimationskarte (und somit ab dem Zeitpunkt, zu dem sie überhaupt erst in den Anwendungsbereich des NAG fällt) die (zuvor noch vorliegende) Erteilungsvoraussetzung des § 45 Abs. 1 NAG verlieren würde (und der Antrag somit von vornherein aussichtslos wäre). Eine derartige Rechtsfolge ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil in den oben (Rn. 14) dargestellten Erläuterungen für den Anwendungsbereich des § 21 Abs. 2 Z 2 NAG ausdrücklich auf ehemalige Inhaber einer Legitimationskarte Bezug genommen wird und kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt ‑ EU“ für solche Personen generell ausgeschlossen sein soll.

20 Für dieses Ergebnis sprechen auch die Erläuterungen zum ‑ wenn auch nicht in Kraft getretenen, aber dennoch beschlossenen und kundgemachten ‑ Art. 10 des Brexit‑Begleitgesetzes 2019, BGBl. I Nr. 25, (RV 491 BlgNR 26. GP 8), in denen zu § 21 Abs. 6 NAG allgemein (klarstellend) festgehalten wird, dass in den in § 21 Abs. 6 NAG nicht genannten Fällen des § 21 Abs. 2 NAG (und somit auch im Fall der Z 2) die Entscheidung im Inland abgewartet werden darf und damit auch ein weiteres Aufenthaltsrecht in Österreich bis zur Entscheidung über den Antrag verbunden ist. Anhaltspunkte dafür, dass in diesen Konstellationen (für die davon erfasste Zeitspanne) eine Änderung im Aufenthaltsstatus eintreten sollte, ergeben sich daraus gerade nicht.

21 Schließlich wird noch auf die für Verlängerungsanträge maßgebliche Regelung des § 24 Abs. 1 dritter Satz NAG („bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig“) verwiesen, zu der der Verwaltungsgerichtshof wiederholt festgehalten hat, dass dem Antragsteller dadurch dieselbe Rechtsposition eingeräumt wird, die er (zuvor) innehatte, bzw. ein erlangtes Niederlassungsrecht perpetuiert wird (vgl. VwGH 18.6.2021, Ro 2021/22/0003, Rn. 14; VwGH 18.11.2021, Ra 2021/22/0139, Rn. 6). Auch wenn es sich vorliegend unzweifelhaft nicht um einen Verlängerungsantrag, sondern um einen Erstantrag handelt, kann der darin zum Ausdruck gebrachte Gedanke der Perpetuierung eines aufenthaltsrechtlichen Status im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der zugrundeliegenden Konstellationen auf den vorliegenden Fall übertragen werden.

22 Vor diesem Hintergrund war die Zweitrevisionswerberin daher entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts auch nach Retournierung der Legitimationskarte und somit in den letzten fünf Jahren als ununterbrochen tatsächlich rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen anzusehen. Die im Verfahren strittige Erteilungsvoraussetzung war somit erfüllt.

23 Indem das Verwaltungsgericht dies verkannt hat, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Das Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

24 Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 11. Mai 2023