VwGH Ro 2015/10/0004

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Erkenntnis erweiterte das Verwaltungsgericht Wien - durch Abweisung einer Beschwerde der revisionswerbenden Partei gegen einen Bescheid der belangten Behörde vom 7. November 2012 - über Antrag der Mitbeteiligten den bisherigen Standort der "Vierburgen-Apotheke" in Wien 12 auf näher umschriebene Weise und bewilligte die Verlegung der Betriebsstätte dieser Apotheke an eine neue Adresse in Wien 12, wofür als Rechtsgrundlagen die §§ 9, 10, 14 und 46 Apothekengesetz (ApG) angeführt wurden.

Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, in ihrer Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde habe die revisionswerbende Partei im Wesentlichen gerügt, dass in dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 11. Oktober 2010 das Versorgungspotential für ihre "Apotheke zur Spinnerin am Kreuz" falsch berechnet worden sei, indem unzulässigerweise von den im Ambulatorium der Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) betreuten 41.889 Patienten 2.844 sog. Einwohnergleichwerte dem Versorgungspotential dieser Apotheke zugerechnet würden. Nur dadurch übersteige das Versorgungspotential der Apotheke weiterhin die Anzahl von 5.500 zu versorgenden Personen im Sinn des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG.

Die zur Berechnung der Einwohnergleichwerte herangezogene Studie des Institutes F. liefere realitätsferne Ergebnisse; so habe eine Rezeptzählung für die Monate November und Dezember 2011 ergeben, dass nur 15 % der von der "Apotheke zur Spinnerin am Kreuz" expedierten Rezepte von Ambulanzpatienten des Gesundheitszentrums der WGKK stammten und nicht - wie im Gutachten angenommen - 43 %. Lege man diese Verhältniszahl der Berechnung des Versorgungspotentials zugrunde, so ergäben sich lediglich 962 Einwohnergleichwerte für die versorgten Ambulanzpatienten.

Nach einem von der Österreichischen Apothekerkammer im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ergänzten Gutachten vom 10. April 2014 - so das Verwaltungsgericht weiter - werde von rund 10.000 Beschäftigten im "Business Park Vienna" ausgegangen, welche zur Hälfte dem Versorgungspotential der "Apotheke zur Spinnerin am Kreuz" zugerechnet würden. Im Zuge der Überarbeitung der Studien "Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes" sowie der "Ambulanzstudie" im Jänner 2013 "entsprechend den Kritikpunkten des Verwaltungsgerichtshofes" (Studie des Instutes F.) sei bei 2.000 Befragten erhoben worden, wie viele Packungen bei einem Apothekenbesuch jeweils bezogen worden seien, was die vom Verwaltungsgerichtshof geforderte Quantifizierung und Spezialisierung des Bedarfs des ständigen Einwohners ermögliche.

Der bisherige Einwohnergleichwert, basierend auf der Nutzungsfrequenz, sei in der Folge mit dem Verhältnis der durchschnittlichen Packungsanzahl pro Apothekenbesuch im Zuge eines Ambulanzbesuchs im Vergleich zu der durchschnittlichen Packungsanzahl pro Apothekenbesuch gewichtet worden. Die Studie habe den Durchschnittswert für die ständigen Einwohner von 2,72 Packungen ergeben, diesem Wert stünden durchschnittlich 2,18 Packungen eines Ambulanzbesuchers gegenüber. Auf dieser Grundlage könne aus der Besucherzahl von Ambulanzen die Anzahl jener "zu versorgenden Personen" abgeleitet werden, die im Sinn des § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zusätzlich zu den ständigen Einwohnern zu berücksichtigen seien. Im Verhältnis zur Apothekennutzung des ständigen Einwohners, der insgesamt 11,86 Mal pro Jahr eine Apotheke besuche, resultiere ein Faktor von 0,092, mit dem die Ambulanzbesucher ständigen Einwohnern gleichzusetzen seien.

Das Gutachten komme hinsichtlich des zukünftigen Versorgungspotentials der "Apotheke zur Spinnerin am Kreuz" zu folgendem Schluss: 3.636 (richtig: 3.626) ständige Einwohner, 20 Einwohnergleichwerte für Personen mit Zweitwohnsitz, 446 Einwohnergleichwerte für Beschäftigte im Versorgungsgebiet und

3.850 Einwohnergleichwerte für ambulante Patienten der Wiener Gebietskrankenkasse. Somit umfasse das Versorgungspotential insgesamt 7.942 Personen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, im Verfahren über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 ApG festgesetzten Standortes sei das Bedarfsprüfungsverfahren nach § 10 Abs. 2 ApG durchzuführen. Unter Hinweis auf die hg. Rechtsprechung (etwa die Erkenntnisse vom 18. April 2012, Zl. 2010/10/0254, und vom 20. November 2013, Zl. 2012/10/0125) vertrat das Verwaltungsgericht die Auffassung, mit den Erhebungen des Institutes F. nach dessen Ergebnisbericht vom Jänner 2013 sei den Anforderungen des Verwaltungsgerichtshofes, die zur Feststellung des Durchschnittsbedarfs eines "ständigen Einwohners" im Sinn des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG verfügbaren Daten ("Medikamentenverbrauch, der Arzneimittelumsatz und dergleichen") zu erheben, entsprochen worden, weshalb das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung die auf Grundlage dieser Studie berechneten Einwohnergleichwerte für Ambulanzpatienten (des Gesundheitszentrums der WGKK) zugrunde legte und demgemäß zu einer positiven Beurteilung des Bedarfs der "Apotheke zur Spinnerin am Kreuz" gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG im Fall der beantragten Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte der "Vierburgen-Apotheke" gelangte.

Zum Vorbringen der revisionswerbenden Partei, eine Rezeptzählung habe ergeben, dass nur ein viel geringerer Prozentsatz der bei der "Apotheke zur Spinnerin am Kreuz" expedierten Rezepte von Ambulanzpatienten des Gesundheitszentrums der WGKK stammten, verwies das Verwaltungsgericht darauf, dass es bei der Bedarfsprüfung auf das nach objektiven Umständen zu prognostizierende Kundenverhalten ankomme, nicht aber auf die Frage, wo der betreffende Personenkreis seine Arzneimittel tatsächlich besorge (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 21. Mai 2008, Zlen. 2006/10/0254, 2007/10/0268).

Die Revision gegen dieses Erkenntnis ließ das Verwaltungsgericht zu, weil der Rechtsfrage, ob die vom Institut F. überarbeitete Studie "Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben", vom Jänner 2013 nach der hg. Rechtsprechung für die Berechnung des Versorgungspotentials einer Apotheke herangezogen werden könne, grundsätzliche Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG zukomme.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision.

Die Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Abweisung der Revision beantragt. Auch die belangte Behörde hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907 in der Fassung BGBl. I Nr. 32/2014 (ApG), lauten wie folgt:

"§ 9.

Konzession.

Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

(...)

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(...)

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

(...)

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekenkammer einzuholen. (...)

(...)

Gesuch um die Konzession zum Betriebe einer öffentlichen

Apotheke.

§ 46. (...)

(5) Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes oder um nachträgliche Festsetzung des Standortes, wenn dieser bei Erteilung der Konzession nicht gemäß § 9 Abs. 2 bestimmt wurde, ist das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen."

2. Dem angefochtenen Erkenntnis liegt die auf das ergänzte Gutachten der Österreichischen Apothekenkammer vom 10. April 2014 samt dem darin verwerteten Ergebnisbericht des Instituts F. zur "Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben," aus Jänner 2013 gestützte Auffassung zugrunde, das der "Apotheke zur Spinnerin am Kreuz" der revisionswerbenden Partei verbleibende Versorgungspotential würde einschließlich

3.850 Einwohnergleichwerten für ambulante Patienten des Ambulatoriums der WGKK 7.942 Personen betragen.

Die Voraussetzung des Bedarfs nach § 10 Abs. 1 Z. 2 ApG sei daher auch bei Bewilligung des beantragten erweiterten Standortes und der Verlegung der Betriebsstätte der "Vierburgen-Apotheke" der Mitbeteiligten zu bejahen.

3. Die dagegen gerichtete Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit - insofern ähnlich wie die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichtes - vor, der Ergebnisbericht "Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben", aus Jänner 2013 sei eine Nachfolgestudie zu der ursprünglichen Studie, die von der hg. Judikatur als nicht nachvollziehbar bezeichnet worden sei (Hinweise auf die Erkenntnisse vom 20. November 2013, Zl. 2012/10/0125, und vom 27. März 2014, Zl. 2013/10/0209). Da zu dieser neuen Studie noch "keine ständige Judikatur" vorliege, sei deren Prüfung "unbedingt notwendig, um grundsätzlich Rechtssicherheit für zahlreiche schon anhängige Folgeverfahren gewinnen zu können".

In ihren Gründen bringt die Revision - erkennbar gestützt u. a. auf das hg. Erkenntnis vom 18. April 2012, Zl. 2010/10/0254, -

im Wesentlichen vor, gerade der erwähnten Studie aus Jänner 2013 könne man konkrete Fakten entgegenstellen, nämlich die von der Pharmazeutischen Gehaltskasse durchgeführten Rezeptzählungen, die mehrmals durchgeführt worden seien und daher ein repräsentatives Ergebnis geliefert hätten. Die Durchführung einer derartigen Rezeptzählung sei wegen der elektronischen Verarbeitung der Rezepte praktisch durch einen einfachen Knopfdruck möglich und daher mit keinem großen Aufwand verbunden. Im erwähnten Erkenntnis zur Zl. 2010/10/0254 gelange der Verwaltungsgerichtshof zu dem Ergebnis, dass eine u.a. auf der Befragung von Personen über die ihnen erinnerliche Häufigkeit ihrer Apothekenbesuche basierende Methode nicht dazu geeignet sei, die darauf aufbauende Berücksichtigung von Kunden des in Rede stehenden Einkaufszentrums wie "ständige Einwohner" zu ermitteln. Anlässlich der Folgestudie des Institutes F. aus Jänner 2013 sei dieses Institut in keiner Weise zu den sich in der Praxis aufgetretenen gravierenden Differenzen zwischen den Ergebnissen der Studie und den durchgeführten Rezeptzählungen konfrontiert worden. Überdies sei in der Studie die "Verknüpfung mit Umsatzdaten", wie sie der Gerichtshof in den angeführten Erkenntnissen als Plausibilitätserfordernis angesehen habe, ausdrücklich abgelehnt worden.

4. Die Revision ist zulässig; sie erweist sich auch als berechtigt. Mit dem wiedergegebenen Vorbringen wird im Ergebnis ein im Sinn des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG wesentlicher Verfahrensmangel aufgezeigt:

4.1. Das Verwaltungsgericht hat dem ergänzten Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 10. April 2014 folgend bei der Ermittlung des der "Apotheke zur Spinnerin am Kreuz" verbleibenden Versorgungspotentials 3.850 Einwohnergleichwerte aufgrund der Besucher der Ambulanz der WGKK berücksichtigt. In dieser Hinsicht stützte sich das angeführte Gutachten auf eine "allgemeine, österreichweit gültige Studie" des Institutes F. mit dem Titel "Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben," aus Jänner 2013. Wie sich auch dem angefochtenen Erkenntnis entnehmen lässt, wurde diese sog. "Ambulanzstudie" (gegenüber einer früheren Version, mit der sich der Gerichtshof im Erkenntnis vom 20. November 2013, Zl. 2012/10/0125, zu befassen hatte) durch eine Erweiterung der Befragung der interviewten Personen modifiziert, die nunmehr auch befragt wurden, wieviele Packungen jeweils pro Apothekenbesuch bezogen worden seien. Diese zusätzliche Erhebung bei den insgesamt 2.000 Befragten ermögliche - so das ergänzte Gutachten - eine Quantifizierung und Spezifizierung des Bedarfes des ständigen Einwohners wie vom Verwaltungsgerichtshof gefordert.

4.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die Prüfung des Bedarfs gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken nach den örtlichen Verhältnissen zu gründen: Die Behörde hat zunächst festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Ergibt sich dabei für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. April 2012, Zl. 2010/10/0254, mwN).

Die Bedarfsbeurteilung hat sich somit primär an der Wohnbevölkerung zu orientieren, im Übrigen ist jedoch auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen. Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfes durch die Wohnbevölkerung jedoch auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der "ständige Einwohner" als "zu versorgende Person" gilt, ohne dass im Einzelnen festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfes grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung", "Einrichtungen", "Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener "zu versorgender Personen" ermittelt werden, die iSd § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis zur Zl. 2010/10/0254, mwN).

Mit dem bereits genannten hg. Erkenntnis zur Zl. 2012/10/0125 hat der Gerichtshof mit Bezug auf die frühere, ebenfalls auf Befragungen von 2.000 Personen gestützte sog. "Ambulanzstudie" auf folgende Aussagen aus dem Erkenntnis zur Zl. 2010/10/0254 verwiesen:

"Schließlich erweist sich noch die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Beurteilung des Ausmaßes, indem die Apothekennutzung durch einfache 'Besucher der Einkaufszentren' jenem durch ständige Einwohner entspricht, als mangelhaft. Der als Maßstab herangezogene Umstand, dass 2000 Befragte angegeben hätten, in den letzten 12 Monaten eine Apotheke durchschnittlich 12,25 Mal aufgesucht zu haben, besagt in Wahrheit nämlich noch nichts über das (in der Sache wesentliche) Ausmaß der Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke durch einen 'ständigen Einwohner' iSd § 10 ApG.

(...)

In der Frage, in welchem Ausmaß durch einen 'ständigen Einwohner' im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 und Abs. 3 ApG Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird, geht es (...) nicht um Gegebenheiten des konkreten Falles. Vielmehr stellt der Gesetzgeber hier auf eine Durchschnittsbetrachtung ab: Der 'ständige Einwohner' gilt als 'zu versorgende Person', ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. September 2011, Zl. 2009/10/0261, und die dort zitierte Vorjudikatur). Gleichzeitig ist der 'ständige Einwohner' als 'Maßstabfigur' die zentrale Bezugsgröße für die Frage, ob bei Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke (noch) von der Existenzfähigkeit einer bestehenden öffentlichen Apotheke ausgegangen werden kann; dies ist nur dann zu bejahen, wenn von der bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin mindestens 5500 Personen zu versorgen sein werden und zwar in einem Ausmaß, dass der Versorgung von 5500 ständigen Einwohnern entspricht.

Bei der Ermittlung des durch einen 'ständigen Einwohner' hervorgerufenen Bedarfs nach einer öffentlichen Apotheke, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG gemessen werden kann, ist daher im Sinne einer Durchschnittsbetrachtung der Bedarf der Bevölkerung nach Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen heranzuziehen. Dabei können der durchschnittliche Medikamentenverbrauch, der Arzneimittelumsatz udgl. nicht außer Acht gelassen werden. Es sind alle verfügbaren Daten einzusetzen, um jenen Durchschnittsbedarf festzustellen, der dem Bedarf eines 'ständigen Einwohners' im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG zugrunde liegt.

Zur Feststellung dieses Bedarfs war die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende Methode der Befragung von Personen über die ihnen erinnerliche Häufigkeit ihrer Apothekenbesuche in den letzten 12 Monaten somit nicht geeignet. Die den Ergebnissen der Studie zugrunde liegende Gleichsetzung der durch Befragung ermittelten Nutzungsfrequenz einer Apotheke 'durch jeden Österreicher und jede Österreicherin' (12,25 Mal pro Jahr) mit dem Ausmaß der Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke durch einen 'ständigen Einwohner' gemäß § 10 ApG belastet daher die darauf aufbauende Berücksichtigung von Kunden der in Rede stehenden Einkaufszentren wie 'ständige Einwohner' mit einem (weiteren) Mangel."

4.3. Nach der hg. Rechtsprechung ist somit eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode, um den nach dem Gesagten zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen".

Der aufgezeigte Verfahrensmangel ist auch wesentlich im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG, weil nach den weiteren, nicht bestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes ohne die in Rede stehende 3.850 Einwohnergleichwerte aufgrund der Besucher der Ambulanz der WGKK das verbleibende Versorgungspotential der "Apotheke zur Spinnerin am Kreuz" nicht die nach § 10 Abs. 2 Z. 3 erforderlichen 5.500 Personen erreichen würde.

5. Das angefochtene Erkenntnis war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 22. April 2015