VwGH Ro 2014/04/0032

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft H (im Folgenden: BH) vom 1. Februar 2013 wurde gemäß § 19 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) festgestellt, dass beim Revisionswerber die individuelle Befähigung für die Ausübung des reglementierten Gewerbes "Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten" nicht vorliegt.

Die BH verwies in ihrer Begründung auf die vom Revisionswerber vorgelegten Unterlagen (Lehrabschlusszeugnis Maurer aus 1981, Dienstzeugnis der S GmbH aus 1995 samt Ergänzungsschreiben aus 2011, Dienstzeugnis für Bauleitungstätigkeiten von 1995 bis 2002 der S KG, Gutachten des gerichtlich zertifizierten Sachverständigen F S betreffend die fachliche Befragung des Revisionswerbers über seine Kenntnisse gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 vom 18. Jänner 2012) und auf seine seit 18 Jahren bestehende Tätigkeit als Geschäftsführer eines zur Ausübung des reglementierten Gewerbes "Stuckateure und Trockenausbauer" befugten Unternehmens (R GmbH). Weiters verwies die BH auf eine Stellungnahme der Landesinnung Bau der Wirtschaftskammer Niederösterreich, in der diese den Antrag des Revisionswerbers negativ beurteilt und die Absolvierung eines Fachgesprächs angeboten habe.

2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich (im Folgenden: Behörde) wurde der dagegen erhobenen Berufung des Revisionswerbers keine Folge gegeben und die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt.

In ihrer Begründung führte die Behörde aus, die Beurteilung gemäß § 19 GewO 1994, ob die beigebrachten Beweismittel die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen würden, habe am Maßstab der den Befähigungsnachweis nach § 18 Abs. 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften zu erfolgen. Diesbezüglich verwies die Behörde auf den die Zugangsvoraussetzungen für das Baumeistergewerbe hinsichtlich der ausführenden Tätigkeiten regelnden § 2 der Baumeister-Verordnung (BGBl. II Nr. 30/2003 idF BGBl. II Nr. 399/2008). Die erforderliche Befähigung könne nur insoweit belegt werden, als die vom Revisionswerber absolvierte Ausbildung (Bildungsgang, bisherige Tätigkeit) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirkliche wie jene in der erwähnten Vorschrift.

Hinsichtlich der facheinschlägigen Tätigkeit bei der S GmbH (von 1989 bis 1994) bzw. der S KG (von 1995 bis 2002) hielt die Behörde u.a. fest, dass diese Tätigkeiten bereits über zehn Jahre zurückliegen würden und somit die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Z 1 und 4 iVm Abs. 2 der Baumeister-Verordnung nicht erfüllt seien. Zudem sei der Revisionswerber bei der S GmbH nur vier Monate als Bauleiter tätig gewesen und aus dem Dienstzeugnis der S KG sei nicht eindeutig ersichtlich, ob ein Dienstverhältnis oder ein werkvertragsähnliches Verhältnis zu diesem Unternehmen bestanden habe. Auch die der freien Beweiswürdigung unterliegende fachliche Befragung des Revisionswerbers durch den Sachverständigen F S könne nichts an der Tatsache ändern, dass der Revisionswerber die - durch die Baumeister-Verordnung vorgegebenen - strengen Rahmenbedingungen für die Feststellung der individuellen Befähigung nicht erfülle.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Revision gemäß § 4 des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetzes (VwGbk-ÜG).

4. Das gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG iVm den §§ 4 und 9 VwGbk-ÜG an die Stelle der Behörde getretene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor; von der Erstattung einer Gegenschrift wurde abgesehen.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5.1. Da der angefochtene Bescheid - im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs. 2 VwGbk-ÜG (die Zustellung wurde mit 16. Dezember 2013 veranlasst) - vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde und die Beschwerdefrist mit Ende dieses Tages noch gelaufen ist, gelten für die Behandlung der Revision gemäß § 4 Abs. 5 iVm Abs. 1 VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung - mit einer fallbezogen nicht relevanten Maßgabe - sinngemäß.

5.2. Die maßgeblichen §§ 18 und 19 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194 jeweils idF BGBl. I Nr. 85/2012, lauten (auszugsweise):

"Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe

§ 18. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit

hat für jedes reglementierte Gewerbe (...) durch Verordnung

festzulegen, durch welche Belege - für sich allein oder in

entsprechender Verbindung untereinander - die

Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls

für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür

erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt

anzusehen sind. (...)

(2) Als Belege im Sinne des Abs. 1 kommen in Betracht

(...)

8. Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit;

9. Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung;

10. Zeugnis über eine Tätigkeit als Betriebsleiter;

11. Nachweise über eine Tätigkeit als Selbstständiger.

(3) Unter fachlicher Tätigkeit (Abs. 2 Z 8) ist eine

Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und

Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des

betreffenden Gewerbes erforderlich sind. Unter Tätigkeit in

leitender Stellung (Abs. 2 Z 9) ist eine Tätigkeit zu verstehen,

die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der

Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens

verbunden ist. Unter Tätigkeit als Betriebsleiter (Abs. 2 Z 10)

ist eine Tätigkeit zu verstehen, die in einer der folgenden

Funktionen ausgeübt wurde

1. als Leiter des Unternehmens oder einer

Zweigniederlassung oder

2. als Stellvertreter des Unternehmers oder des

Leiters des Unternehmens, wenn mit dieser Stellung eine

Verantwortung verbunden ist, die der des vertretenen Unternehmers

oder Leiters entspricht oder

3. in leitender Stellung je nach der Eigenart des

betreffenden Gewerbes mit kaufmännischen oder mit kaufmännischen und technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens.

(4) Wenn es Gründe der Abwehr von besonderen Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen erfordern, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung festzulegen, dass Zeugnisse im Sinne des Abs. 2 für ein Gewerbe nicht mehr zu berücksichtigen sind, wenn der Inhaber des Zeugnisses seit der Prüfung, dem Abschluss der Ausbildung oder seit der fachlichen Tätigkeit, die durch das betreffende Zeugnis bescheinigt wird, zehn Jahre nicht mehr die den Gegenstand des betreffenden Gewerbes bildenden Tätigkeiten ausgeübt hat.

(...)

Individueller Befähigungsnachweis

§ 19. Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. § 373d Abs. 5 ist sinngemäß anzuwenden."

§ 2 der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Baumeister (Baumeister-Verordnung), BGBl. II Nr. 30/2003 idF BGBl. II Nr. 399/2008, lautet:

"§ 2. (1) Durch die im Folgenden angeführten Belege ist die fachliche Qualifikation für das Baumeistergewerbe hinsichtlich der ausführenden Tätigkeiten als erfüllt anzusehen:

1. ununterbrochene sechsjährige einschlägige Tätigkeit

als Selbstständiger oder als Betriebsleiter oder

2. ununterbrochene dreijährige einschlägige Tätigkeit

als Selbstständiger oder als Betriebsleiter, wenn für die

betreffende Tätigkeit eine mindestens dreijährige vorherige

Ausbildung nachgewiesen wird, die durch ein staatlich anerkanntes

Zeugnis bestätigt oder von einer zuständigen Berufs- oder

Handelsinstitution als vollwertig anerkannt ist, oder

3. ununterbrochene vierjährige einschlägige Tätigkeit

als Selbstständiger oder als Betriebsleiter, wenn für die

betreffende Tätigkeit eine mindestens zweijährige vorherige

Ausbildung nachgewiesen wird, die durch ein staatlich anerkanntes

Zeugnis bestätigt oder von einer zuständigen Berufs- oder

Handelsinstitution als vollwertig anerkannt ist, oder

4. ununterbrochene dreijährige einschlägige Tätigkeit

als Selbstständiger, wenn für die betreffende Tätigkeit eine

mindestens fünfjährige einschlägige Tätigkeit als

Unselbstständiger nachgewiesen wird, oder

5. ununterbrochene fünfjährige fachspezifische

Tätigkeit in leitender Stellung, davon eine mindestens dreijährige Tätigkeit mit technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens, wenn für die betreffende Tätigkeit eine mindestens dreijährige vorherige Ausbildung nachgewiesen wird, die durch ein staatlich anerkanntes Zeugnis bestätigt oder von einer zuständigen Berufs- oder Handelsinstitution als vollwertig anerkannt ist.

(2) Tätigkeiten gemäß Abs. 1 Z 1 und 4 sind nur zu berücksichtigen, wenn sie nicht vor mehr als zehn Jahren beendet worden sind."

5.3. Der Revisionswerber bringt vor, er übe seit rund 20 Jahren einschlägige Tätigkeiten aus, sodass die Vorgabe des § 2 Abs. 1 Z 1 der Baumeister-Verordnung erfüllt sei. Da er seit 1997 geschäftsführender Gesellschafter der R GmbH sei, könne ihm die notwendige Fachkenntnis in technischer und betriebswirtschaftlicher Hinsicht nicht abgesprochen werden. Mit seiner langjährigen beruflichen Erfahrung und den damit verbundenen Fachkenntnissen habe sich die Behörde nicht konkret auseinandergesetzt. Daher sei die Beweiswürdigung als unschlüssig anzusehen. Insbesondere sei die Behörde auf das vorgelegte Gutachten des beeideten Sachverständigen inhaltlich nicht eingegangen. Hätte sie dies getan, wäre sie zwingend zum Schluss gekommen, dass damit die Voraussetzungen für das Vorliegen der individuellen Befähigung dokumentiert worden seien. Auch mit den bei diesem Fachgespräch verwendeten Unterlagen (Bauordnung für die Steiermark, Baukonstruktionslehre) habe sich die Behörde nicht befasst.

5.4. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird beim individuellen Befähigungsnachweis im Sinn des § 19 GewO 1994 der gemäß § 18 Abs. 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis im Sinn des § 18 Abs. 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen (vgl. den hg. Beschluss vom 18. März 2015, Ra 2015/04/0005, sowie das hg. Erkenntnis vom 18. März 2015, Ro 2014/04/0035, jeweils mwN).

Der Antragsteller muss in einem Verfahren gemäß § 19 GewO 1994 eine Tätigkeit nachweisen, die der in der betreffenden Zugangsverordnung geforderten einschlägigen Tätigkeit "gleichwertig" ist; die Behörde muss auf ein "Äquivalent" zu dem Erfordernis der Verordnung nach § 18 GewO 1994 abstellen (vgl. den zitierten hg. Beschluss Ra 2015/04/0005 mit Verweis auf die hg. Erkenntnisse vom 26. September 2012, 2012/04/0018, und vom 2. Februar 2012, 2010/04/0048). Auf Grund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung nur insofern belegt werden, als die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung (Bildungsgang, bisherige Tätigkeit) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie jene in den erwähnten Vorschriften (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. April 2005, 2004/04/0047).

5.5. Im vorliegenden Fall hat die Behörde bei ihrer Beurteilung nach § 19 GewO 1994 zu Recht § 2 Abs. 1 der Baumeister-Verordnung als Maßstab herangezogen. Der Revisionswerber verweist diesbezüglich - unter Bezugnahme auf das in § 2 Abs. 1 Z 1 der genannten Verordnung angeführte Erfordernis einer sechsjährigen einschlägigen Tätigkeit - auf seine rund 20-jährige Berufserfahrung. Im Hinblick auf die Tätigkeit des Revisionswerbers für die S GmbH bzw. die S KG (bis zum Jahr 2002) und die dazu vorgelegten Dienstzeugnisse kann der Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie darin schon deshalb kein taugliches Äquivalent zu dem in der genannten Bestimmung angeführten Erfordernis sah, weil diese Tätigkeiten bereits mehr als zehn Jahre zurücklagen. Die in § 2 Abs. 2 der Baumeister-Verordnung enthaltene Vorgabe, wonach vor mehr als zehn Jahren beendete Tätigkeiten gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 und 4 dieser Verordnung nicht zu berücksichtigen sind, ist auch für die Beurteilung der individuellen Befähigung heranzuziehen. Dies ergibt sich schon aus der in § 19 erster Satz GewO 1994 diesbezüglich vorgeschriebenen Bedachtnahme auf § 18 Abs. 4 GewO 1994, der die gesetzliche Grundlage für die Nichtberücksichtigung bestimmter Zeugnisse enthält, wenn der Antragsteller die bescheinigte Tätigkeit zehn Jahre nicht mehr ausgeübt hat.

Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn die Behörde - jedenfalls im Ergebnis - die Tätigkeit des Revisionswerbers (als Geschäftsführer) für die R GmbH als nicht geeignet angesehen hat, um den Nachweis einer einschlägigen, gleichwertigen Tätigkeit zu erbringen, ist nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Behörde doch die R GmbH zur Ausübung des Gewerbes "Stuckateure und Trockenausbauer" (gemäß § 94 Z 67 GewO 1994) befugt nicht aber zur Ausübung des Baumeistergewerbes. Eine Gleichwertigkeit der Tätigkeit des Trockenausbauers mit derjenigen des Baumeisters kann angesichts der den Baumeistern vorbehaltenen Tätigkeiten (siehe § 99 GewO 1994) nicht angenommen werden und wird auch in der Revision nicht substantiiert dargelegt.

5.6. Im Hinblick auf das vom Revisionswerber ins Treffen geführte Gutachten des Sachverständigen F S über das absolvierte Fachgespräch ist anzumerken, dass die Behörde ihre diesbezügliche Beweiswürdigung eingehender hätte darstellen können. Allerdings ist es im Ergebnis nicht als unschlüssig anzusehen, dass im Hinblick auf die vorgelegten Beweismittel und die vom Revisionswerber nicht bestrittene Tätigkeit in den letzten zehn Jahren für ein zur Ausübung des Trockenausbaugewerbes befugtes Unternehmen auch dieses Gutachten als nicht geeignet angesehen wurde, eine - gemessen am Maßstab des § 2 Abs. 1 der Baumeister-Verordnung - gleichwertige einschlägige fachliche Tätigkeit des Revisionswerbers im berücksichtigungswürdigen Zeitraum zu belegen, zumal eine (wie vorliegend gefordert) einschlägige praktische Tätigkeit durch ein Gutachten über die Absolvierung eines Fachgesprächs zwar dokumentiert aber nicht zur Gänze ersetzt werden kann.

5.7. Der Revisionswerber moniert, die Behörde hätte ihn - zumal sie die beigebrachten Unterlagen als nicht hinreichend angesehen habe - auffordern müssen, konkretere Beweismittel vorzulegen. Es wäre ihm möglich gewesen, eine umfassendere Darstellung der vergangenen und aktuellen Tätigkeiten vorzulegen.

Diesbezüglich genügt es darauf hinzuweisen, dass es gemäß § 19 erster Satz GewO 1994 Sache des Antragstellers ist, die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen initiativ nachzuweisen, sodass die Gewerbebehörde in diesem Zusammenhang keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis Ro 2014/04/0035, mwN).

6. Die Revision erweist sich somit im Ergebnis als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

7. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht (gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014) auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 20. Mai 2015