VwGH Ra 2016/21/0101

Spruch:

1. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Nichterteilung von Aufenthaltstiteln nach §§ 55 und 57 AsylG 2005 richtet, als unzulässig zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Der 1974 geborene Revisionswerber ist türkischer Staatsangehöriger und gehört der kurdischen Volksgruppe an. Er reiste 1993 im Rahmen einer Familienzusammenführung aus der Türkei zu seinem in der Schweiz als Flüchtling anerkanntem Vater, wo ihm - nach seinem Vater - ebenfalls Asyl zuerkannt wurde.

2 Im März 2000 wurde der Revisionswerber vom Strafgericht Basel-Stadt wegen des Verbrechens des qualifizierten Raubes zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Im Februar 2002 wurde er nach Österreich ausgeliefert und hier - nachdem es in Bezug auf eine erste Verurteilung zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens gekommen war - am 30. Juli 2004 durch das Geschworenengericht am Sitz des Landesgerichtes Feldkirch (insbesondere) wegen des Verbrechens des teils vollendeten und des teils versuchten schweren Raubes zu einer achtjährigen Zusatzstrafe (in Bezug auf die in der Schweiz verhängte Strafe) verurteilt. Dem genannten, am 13. Jänner 2005 in Rechtskraft erwachsenen Urteil lag vor allem zu Grunde, dass der Revisionswerber im November 1998 gemeinsam mit fünf weiteren Tätern in Dornbirn vermummt sowie ausgerüstet mit Maschinenpistolen vom Typ Kalaschnikow, Faustfeuerwaffen und Gewehren in ein türkisches Lokal gestürmt war und mit den Mittätern Gäste und Bedienstete teils unter Anwendung von Gewalt beraubt und sie dann mit vorbereiteten Kabelbindern gefesselt zurückgelassen hatte.

3 Der Strafprozess gegen den Revisionswerber fand zumindest in lokalen Medien unter dem Schlagwort "Ali-Baba-Raub" größeres Interesse. In der Berichterstattung wurde ausgeführt, "die Kurden-Bande gehört zum Terror-Netzwerk PKK" und der Staatsanwalt habe in seinem Plädoyer ausgeführt, "es handelt sich um eine linksextreme Organisation, die sich Geld für ihre militanten Ziele verschaffen wollte".

4 Am 19. November 2008 wurde der Revisionswerber, der wegen seines Gefängnisaufenthalts in Österreich des in der Schweiz gewährten Asyls verlustig gegangen war, bedingt aus der Strafhaft entlassen; er befand sich daraufhin bis 24. April 2009 in Schubhaft.

5 Bereits am 25. November 2008 hatte der Revisionswerber einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt. Diesen begründete er einerseits damit, dass er bislang in der Türkei keinen Militärdienst abgeleistet habe und deshalb als "Vaterlandsverräter" behandelt werde. Andererseits verwies er auf die politischen Aktivitäten seiner Familie, die zur Asylgewährung für seinen Vater in der Schweiz und zur Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe über einen Cousin in der Türkei geführt hätten. Dazu komme die zuvor dargestellte Medienberichterstattung über sein Strafverfahren, wovon "die Türkei" automatisch erfahren habe. Schließlich habe er 1996/1997 für den in Europa tätigen kurdischen Sender MED-TV gearbeitet, was den türkischen Behörden ebenfalls bekannt sei.

6 Den genannten Antrag auf internationalen Schutz wies das Bundesasylamt vollinhaltlich - in Verbindung mit einer Ausweisung des Revisionswerbers in die Türkei - ab. Der dagegen erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 8. August 2014 in den Punkten Asyl und subsidiärer Schutz keine Folge. Im Übrigen verwies es gemäß § 75 Abs. 20 AsylG 2005 das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) zurück.

7 Mit Bescheid vom 14. April 2015 sprach das BFA hierauf aus, dass dem Revisionswerber ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt werde; gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG werde gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG in die Türkei zulässig sei. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde außerdem die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt.

8 Der Revisionswerber erhob Beschwerde. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 4. Februar 2016 wies das BVwG diese Beschwerde als unbegründet ab. Außerdem erklärte es die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.

Über die gegen dieses Erkenntnis erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage - Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet - erwogen:

9 Hat das Verwaltungsgericht - so wie hier das BVwG - in seinem Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision zufolge § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision). Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof dann im Rahmen dieser vorgebrachten Gründe zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

10 In Bezug auf die Entscheidung nach § 57 AsylG 2005 fehlt es gänzlich an einem entsprechenden Vorbringen in der vorliegenden Revision. Was die Entscheidung nach § 55 AsylG 2005 - und damit im Ergebnis die Beurteilung des BVwG, eine Rückkehrentscheidung sei nicht auf Grund des § 9 BFA-VG auf Dauer für unzulässig zu erklären - anlangt, so werden unter dem erwähnten Gesichtspunkt zwar gute Deutschkenntnisse des Revisionswerbers, das Bewohnen einer Mietwohnung seit 2009 und die Möglichkeit, bei Erteilung eines Titels einer Beschäftigung nachzugehen, angeführt. Die unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG ist allerdings im Allgemeinen - wenn sie wie hier auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde - nicht revisibel im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG (vgl. zuletzt den hg. Beschluss vom 14. April 2016, Ra 2016/21/0079, mwN). Damit war die gegenständliche Revision nicht nur in Bezug auf den Ausspruch nach § 57 AsylG 2005, sondern auch in Bezug auf jenen nach § 55 AsylG 2005 gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG als unzulässig zurückzuweisen.

11 Im Übrigen - die Rückkehrentscheidung und die damit im Zusammenhang stehenden Aussprüche betreffend - erweist sich die Revision aber als zulässig und berechtigt.

12 Eine Rückkehrentscheidung (diese aufenthaltsbeendende Maßnahme wurde in Umsetzung der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger mit dem FrÄG 2011 in das österreichische Recht eingeführt) verpflichtet den von ihr betroffenen Drittstaatsangehörigen zur Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat; wird keine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt, so hat diese Ausreise unverzüglich zu erfolgen (§ 52 Abs. 8 FPG; siehe auch die ErläutRV zur seinerzeitigen Neufassung des § 52 FPG durch das FrÄG 2011, 1078 BlgNR 24. GP 29).

13 Gemäß § 52 Abs. 9 FPG hat das BFA mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

14 Liegt - wie im gegenständlichen Fall - eine Konstellation nach § 75 Abs. 20 AsylG 2005 vor, so ist diese Feststellung, soweit sie sich auf den Herkunftsstaat bezieht, regelmäßig nur die Konsequenz der Nichtgewährung von Asyl und von subsidiärem Schutz. Das gilt allerdings nur bei unveränderter Sachlage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, Ra 2015/21/0119, Punkt 2.3. der Entscheidungsgründe). Steht dagegen im Raum, dass sich die Verhältnisse maßgeblich verändert - aus der Sicht des Fremden:

verschlechtert - haben, so ist eine Überprüfung dahingehend vorzunehmen, ob eine Abschiebung in den Herkunftsstaat vor dem Hintergrund (insbesondere) des Art. 3 EMRK (noch) zulässig ist.

15 Grundlage einer solchen Überprüfung werden meist entsprechende Behauptungen des Fremden sein, mit dem im Fall eines ausreichend substantiierten Vorbringens - aber auch dann, wenn von vornherein notorische Umstände bestehen, die gegen die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat sprechen - mit Blick auf § 51 Abs. 2 FPG die Stellung eines neuerlichen Antrags auf internationalen Schutz zu erörtern sein wird (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 28. August 2014, Zl. 2013/21/0218, insbesondere Punkte 4.1. und 5.1. der Entscheidungsgründe).

16 Stehen maßgebliche Veränderungen im Sinn des Vorgesagten zur Debatte, so ist es ausgeschlossen, ohne Weiteres die besagte Feststellung über die Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat zu treffen. Gibt es darüber hinaus auch keinen Drittstaat, der faktisch als Zielland einer Abschiebung in Betracht käme, so ist dann aber auch (zunächst) die Erlassung einer Rückkehrentscheidung in aller Regel nicht zulässig. Diese ist nämlich schon nach dem einleitenden Gesetzeswortlaut des § 52 Abs. 9 FPG grundsätzlich mit der Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung zu verknüpfen ("Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine

Abschiebung ... zulässig ist"), was letztlich vor dem

Hintergrund der mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 8 FPG verbundenen Ausreiseverpflichtung zu sehen ist; gibt es keine "positive" Feststellung, bliebe offen, wohin die Ausreise zu erfolgen habe bzw. wie sie allenfalls zwangsweise durchgesetzt werden könnte. Dass es ohne eine "positive" Feststellung keine Rückkehrentscheidung geben soll, erhellt im Übrigen auch aus der Einschränkung im letzten Halbsatz des § 52 Abs. 9 FPG ("es sei denn, ..."). Denn diese Einschränkung macht, würde man sie streng dem Wortlaut folgend auf die Feststellung bezogen lesen, keinen Sinn. Dass im Fall einer nicht möglichen Feststellung keine Feststellung zu treffen sei, versteht sich von selbst und bedürfte, zumal in Form einer dann nicht nachvollziehbaren Ausnahme, keiner gesetzlichen Anordnung. Sie muss sich also auf die Erlassung einer Rückkehrentscheidung beziehen, die demnach bei Unmöglichkeit einer "positiven" Feststellung zu unterbleiben hat, es sei denn, die Unmöglichkeit beruht - ausnahmsweise - auf vom Fremden zu vertretenden Gründen.

17 Für den vorliegenden Fall bedeutet das Folgendes:

18 Mit Erkenntnis vom 8. August 2014 hatte das BVwG den Antrag des Revisionswerbers auf internationalen Schutz endgültig vollinhaltlich abgewiesen. Gemäß § 75 Abs. 20 AsylG 2005 hatte das BVwG außerdem das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das BFA zurückverwiesen. Im Zuge des zurückverwiesenen Verfahrens war dann die Zulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung zwar zunächst am Maßstab des § 9 BFA-VG zu messen. Sowohl das BFA als auch das in der Folge mit Beschwerde angerufene BVwG gingen davon aus, dass die nach der genannten Vorschrift vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Revisionswerbers auszufallen habe. Diesbezüglich vermochte die gegenständliche Revision keine revisiblen Gesichtspunkte aufzuzeigen, weshalb sie - u.a. - im Rahmen der Bekämpfung der Entscheidung nach § 55 AsylG 2005 (insoweit liegt unter dem Aspekt Zulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 9 BFA-VG inhaltlicher Gleichklang vor, vgl. dazu nur das hg. Erkenntnis vom 12. November 2015, Ra 2015/21/0101, Punkt 3.4.1. der Entscheidungsgründe) als unzulässig zurückzuweisen ist (siehe Spruchpunkt 1. dieses Erkenntnisses). Im Sinn des oben Ausgeführten war allerdings vom BFA bzw. in weiterer Folge vom BVwG auch eine Prüfung dahingehend vorzunehmen, ob sich unter dem Blickwinkel des § 50 FPG für den Revisionswerber in Bezug auf seinen Herkunftsstaat Türkei - ein Drittstaat als Zielstaat einer Abschiebung steht offenkundig nach Weigerung der Schweiz, den Revisionswerber zu übernehmen, nicht zur Debatte - gegenüber der Beurteilung im seinerzeitigen Asylerkenntnis vom 8. August 2014 eine relevante Änderung ergeben hat. Das BVwG hat das verneint und dazu ohne nähere Begründung nur ausgeführt, maßgebliche Änderungen seien vom Revisionswerber weder vorgebracht worden noch von Amts wegen festzustellen gewesen. Davon ausgehend bestätigte es den Ausspruch des BFA nach § 52 Abs. 9 FPG, dass die Abschiebung des Revisionswerbers gemäß § 46 FPG in die Türkei zulässig sei, wobei es der Vollständigkeit halber darauf verwies, dass eine allfällige Verpflichtung des Revisionswerbers zur Ableistung des Grundwehrdienstes aus Altersgründen gar nicht mehr bestehe.

19 In der gegenständlichen Revision wird in diesem Zusammenhang allerdings zutreffend die "derzeitige gerichtsbekannte Situation in der Türkei" angesprochen, auf Grund derer - so die daran anschließende Behauptung in der Revision - der Revisionswerber als Kurde einer massiven Verfolgung ausgesetzt sei.

20 Tatsächlich ist notorisch, dass es Ende Juli 2015 zur Aufkündigung des Waffenstillstandes zwischen der Türkei und der PKK gekommen ist, was zur Folge hatte, dass sich die Menschenrechtssituation "markant verschlechtert(e)" (so das Länderinformationsblatt der Staatendokumentation zur Türkei, Stand 8. März 2016, Seite 37). In dem genannten Länderinformationsblatt wird weiter darauf hingewiesen, dass bis Ende Juli über 1300 Personen festgenommen wurden, wobei rd. 850 beschuldigt wurden, Verbindungen zur PKK zu haben (Seite 11). Weiter ist von einer "Eskalation des Kurdenkonflikts seit Sommer 2015" (Seite 21) die Rede, weshalb die letztlich ohne Begründung gebliebene Auffassung des BVwG, es sei gegenüber der Asylentscheidung aus dem August 2014 zu keiner Änderung gekommen, zu kurz greift. Wohl hat sich bezüglich des Revisionswerbers selbst kein neuer Sachverhalt ergeben, angesichts seines "Profils" (in Vorarlberger Medien erhobener Vorwurf, Mitglied einer gewalttätigen "PKK-Bande" zu sein, letztlich vom BVwG nicht in Abrede gestellte Mitarbeit bei einem kurdischen TV-Sender in den Jahren 1996 und 1997, Einbettung in eine politisch verfolgte bzw. der PKK zugehörige Familie (dass ein Cousin des Revisionswerbers wegen PKK-Aktivitäten in der Türkei eine lebenslange Freiheitsstrafe verbüßt, ist unstrittig) und - wenngleich abgeleitet vom Vater - Zuerkennung von Asyl in der Schweiz) wäre es jedoch vor dem dargestellten Hintergrund der Änderung der Allgemeinsituation im Sinn der Ausführungen unter Rz 14 und 15 geboten gewesen, konkret zu prüfen, ob die Annahme, dem Revisionswerber drohe in der Türkei keine (insbesondere) Art. 3 EMRK widersprechende Behandlung, noch aufrechtzuerhalten ist.

21 Das hat das BVwG verkannt, weshalb sein Erkenntnis gemäß den obigen Ausführungen betreffend die Rückkehrentscheidung und die damit zusammenhängenden Aussprüche gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

22 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere auf § 50 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 24. Mai 2016