VwGH Ra 2015/09/0006

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes wurde die Revisionswerberin schuldig erkannt, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufene der

L GmbH mit Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin bei Durchführung von Arbeiten auf einer Baustelle auf dem Gelände der V GmbH in K, die folgenden, von der slowenischen V d.o.o. in J zur Arbeitsleistung auf dieser auswärtigen Arbeitsstelle der L GmbH überlassenen Arbeiter:

1. ZJ, vom 11. Juni 2012 bis 22. Juni 2012, Staatsangehörigkeit Kroatien, als Ofenmaurer

2. SS von 11. Juni 2012 bis 28. Juni 2012, Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina als Ofenmaurer und

3. DV, vom 11. Juni 2012 bis 28. Juni 2012, Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina als Ofenmaurer

und bei einer täglichen Arbeitszeit von zehn Stunden beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Die Revisionswerberin habe dadurch drei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 2 Abs. 2 lit. e sowie § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 1.200,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.

Eine ordentliche Revision sei nicht zulässig.

In der Revision wird zur Zulassung vorgebracht, das Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13 , habe einen gleichartigen Sachverhalt behandelt. Auf Grund dieses Urteils sei die vom Verwaltungsgericht zitierte Rechtsprechung nicht (mehr) anwendbar bzw. überholt.

Die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht nahm von der Erstattung einer Revisionsbeantwortung Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1) Die Revision ist zulässig:

Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

Der Verwaltungsgerichtshof ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG).

Hat das Verwaltungsgericht im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision). Die Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, die nach Ansicht des Revisionswerbers die Zulässigkeit der Revision begründet, muss sich aus dieser gesonderten Darstellung ergeben (vgl. in diesem Sinne die hg. Beschlüsse vom 23. Juni 2014, Ra 2014/12/0002, und vom 10. Oktober 2014, Ra 2014/02/0109).

Die Revisionswerberin zeigt mit dem (inhaltlich näher ausgeführten) Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13 , auf, dass die bisherige Rechtsprechung auf Fälle der Überlassung drittstaatsangehöriger überlassener Arbeitnehmer durch ein überlassendes Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU, im Hinblick auf das Erfordernis einer konstitutiven Bewilligung des Arbeitsmarktservices für die Verwendung der überlassenen Arbeitskräfte durch ein inländisches Unternehmen nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG.

2) Die Revision ist auch berechtigt:

Slowenien ist mit Wirkung vom 1. Mai 2004 der Europäischen Union beigetreten. Die u.a. von Österreich ausbedungenen, Arbeitstätigkeiten betreffenden Einschränkungen sind nach sieben Jahren, das ist ab 1. Mai 2011, ausgelaufen.

Mit dem Urteil vom 11. September 2014, Essent Energie Productie VB gegen die Niederlande, C-91/13 , hat der Europäische Gerichtshof Folgendes ausgesprochen:

"11 Essent ist eine Gesellschaft mit Sitz in den Niederlanden, die die ebenfalls in den Niederlanden ansässige BIS Industrial Services Nederland BV (im Folgenden: BIS) mit der Durchführung von Arbeiten beauftragte, die aus dem Aufbau von Gerüsten bei ihrer in Geertruidenberg (Niederlande) befindlichen Zweigniederlassung bestanden.

12 Ausweislich eines Berichts der Arbeitsaufsicht vom 8. März 2010 wurde während einer von dieser am 15., am 19. und am 20. Mai 2008 bei dieser Niederlassung durchgeführten Kontrolle festgestellt, dass zwischen dem 1. Januar und dem 20. Mai 2008 33 Drittstaatsangehörige, darunter 29 türkische Staatsangehörige, an der Ausführung dieser Arbeiten beteiligt waren.

13 Nach ebendiesem Bericht waren die drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer von der Ekinci Gerüstbau GmbH (im Folgenden: Ekinci), einem Unternehmen mit Sitz in Deutschland, bei dem diese Arbeitnehmer beschäftigt waren, an BIS entliehen worden, ohne dass von den niederländischen Behörden eine Beschäftigungserlaubnis für diese Entleihe erteilt worden war."

Gegen Essent war eine Strafe wegen der Beschäftigung ohne Beschäftigungserlaubnis ausgesprochen worden. Der EuGH setzte fort:

"24 Es ist darauf hinzuweisen, dass im Ausgangsverfahren der Aufnahmemitgliedstaat der betroffenen türkischen Staatsangehörigen die Bundesrepublik Deutschland ist, wo sie sich rechtmäßig aufhalten und arbeiten.

...

28 Die türkischen Arbeitnehmer, um die es im Ausgangsverfahren geht, die sich in ihrem Aufnahmemitgliedstaat, also der Bundesrepublik Deutschland, rechtmäßig aufhalten und arbeiten, sind für einen befristeten Zeitraum, der der Zeit entspricht, die für die Durchführung der Gerüstaufbauarbeiten, mit denen BIS von Essent beauftragt worden war, erforderlich war, in das niederländische Hoheitsgebiet entsandt worden.

29 Daher erlaubt nichts in den Akten die Annahme, dass diese Arbeitnehmer die Absicht hatten, sich in den Arbeitsmarkt des Königreichs der Niederlande als Aufnahmemitgliedstaat zu integrieren.

...

37 In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs die Tätigkeit, die darin besteht, dass ein Unternehmen anderen entgeltlich Arbeitnehmer, die im Dienst dieses Unternehmens bleiben, zur Verfügung stellt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem Entleihunternehmen geschlossen wird, eine Berufstätigkeit darstellt, die die in Art. 57 Abs. 1 AEUV niedergelegten Voraussetzungen erfüllt und daher als Dienstleistung im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist (vgl. Urteile Webb, 279/80, EU:C:1981:314, Rn. 9, und Vicoplus u. a., EU:C:2011:64, Rn. 27).

38 Im Ausgangsrechtsstreit wird die Dienstleistung der Überlassung von Arbeitskräften von einem in Deutschland ansässigen Unternehmen an ein entleihendes Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden erbracht.

39 Wie der Generalanwalt in Nr. 60 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, fällt eine solche Dienstleistung zwischen zwei Unternehmen mit Sitz in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten in den Anwendungsbereich der Art. 56 AEUV und 57 AEUV, und der Umstand, dass die Überlassung von Arbeitskräften drittstaatsangehörige Arbeitnehmer betrifft, ist insoweit bedeutungslos.

40 Auch die Tatsache, dass Essent nicht der unmittelbare Empfänger der Dienstleistung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Entleihe von Arbeitskräften ist, kann nicht zur Folge haben, dass dem Unternehmen die Möglichkeit genommen wird, sich auf die Art. 56 AEUV und 57 AEUV zu berufen, um die Sanktion anzufechten, die der Minister gegen es verhängt hat.

41 Wenn Essent diese Möglichkeit versagt würde, würde es nämlich ausreichen, dass der Mitgliedstaat, in dessen Gebiet das Unternehmen, das Empfänger einer solchen Dienstleistung ist, seinen Sitz hat, eine weite Definition des Begriffs 'Arbeitnehmer', wie sie im Ausgangsverfahren in Rede steht, zugrunde legt, um die Anwendung der Bestimmungen des AEU-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr auszuschließen und somit dem Verbot von Beschränkungen dieser in Art. 56 AEUV niedergelegten Freiheit seine Wirksamkeit zu nehmen.

42 Ferner ist die Frage, ob die Vorschriften der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung, die zur Auferlegung dieser Geldbuße geführt haben, mit den Art. 56 AEUV und 57 AEUV vereinbar sind, für die Lösung des beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit der Geldbuße von unmittelbarem Nutzen, da Essent als Auftraggeber in der Kette der von der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Dienstleistung betroffenen Unternehmen das einzige ist, das von den niederländischen Behörden belangt und mit einer Geldbuße belegt wurde.

43 Somit ist zu prüfen, ob die Art. 56 AEUV und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen.

44 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Art. 56 AEUV nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden aufgrund seiner Staatsangehörigkeit verlangt, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen - selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten - , sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (vgl. Urteile Kommission/Luxemburg, C-445/03 , EU:C:2004:655, Rn. 20, und Kommission/Österreich, C-168/04 , EU:C:2006:595, Rn. 36).

45 Der Gerichtshof hat zur Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern durch ein in einem Mitgliedstaat der Union ansässiges Dienstleistungsunternehmen bereits entschieden, dass eine nationale Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen im Inland durch ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen von der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, eine Beschränkung dieser Freiheit im Sinne von Art. 56 AEUV darstellt (vgl. Urteile Kommission/Deutschland, C-244/04 , EU:C:2006:49, Rn. 34, und Kommission/Österreich, EU:C:2006:595, Rn. 40).

46 Nach der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung ist es einem Arbeitgeber untersagt, im Rahmen einer transnationalen Erbringung von Dienstleistungen, die in der Überlassung von Arbeitskräften besteht, eine Arbeit in den Niederlanden von einem Ausländer ausführen zu lassen, der nicht über eine Beschäftigungserlaubnis verfügt.

47 Die Voraussetzungen und die Zwänge hinsichtlich einzuhaltender Fristen für den Erhalt dieser Beschäftigungserlaubnis sowie der Verwaltungsaufwand, den der Erhalt einer solchen Erlaubnis mit sich bringt, behindern die Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer an ein in den Niederlanden ansässiges entleihendes Unternehmen durch ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Dienstleistungsunternehmen und damit die Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten durch dieses Unternehmen (vgl. in diesem Sinne Urteile Kommission/Luxemburg, EU:C:2004:655, Rn. 23, Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 35, und Kommission/Österreich, EU:C:2006:595, Rn. 39 und 42).

48 Eine nationale Regelung, die in einem Bereich erlassen worden ist, der nicht Gegenstand einer Harmonisierung auf Unionsebene ist, und die unterschiedslos für alle im betreffenden Mitgliedstaat tätigen Personen oder Unternehmen gilt, kann jedoch trotz ihrer den freien Dienstleistungsverkehr beschränkenden Wirkung gerechtfertigt sein, wenn sie auf einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses beruht und dieses Interesse nicht schon durch Vorschriften geschützt wird, denen der Dienstleistende in dem Mitgliedstaat unterliegt, in dem er ansässig ist, und wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten, ohne über das hinauszugehen, was zu dessen Erreichung erforderlich ist (vgl. Urteile Kommission/Luxemburg, EU:C:2004:655, Rn. 21, Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 31, und Kommission/Österreich, EU:C:2006:595, Rn. 37).

49 Der Bereich der Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer im Rahmen der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen ist auf Unionsebene bisher nicht harmonisiert. Unter diesen Umständen ist daher zu prüfen, ob die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs, die sich aus der im Ausgangsverfahren fraglichen Regelung ergeben, durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt erscheinen und ob sie gegebenenfalls erforderlich sind, um dieses Ziel effektiv und mit den geeigneten Mitteln zu verfolgen (vgl. Urteil Kommission/Österreich, EU:C:2006:595, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).

50 Auf Frage hierzu in der mündlichen Verhandlung hat die niederländische Regierung geltend gemacht, die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung sei durch das Ziel des Schutzes des nationalen Arbeitsmarkts gerechtfertigt.

51 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das Anliegen, Störungen auf dem Arbeitsmarkt zu verhindern, zwar gewiss einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt, die Arbeitnehmer, die von einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigt und zur Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden, jedoch keinen Zugang zum Arbeitsmarkt dieses zweiten Staates verlangen, da sie nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren (vgl. Urteile Rush Portuguesa, C-113/89 , EU:C:1990:142, Rn. 15, Kommission/Luxemburg, EU:C:2004:655, Rn. 38, und Kommission/Österreich, EU:C:2006:595, Rn. 55).

52 Ein Mitgliedstaat darf allerdings kontrollieren, ob ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das Arbeitnehmer aus einem Drittstaat entsendet, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Leistung nutzt (vgl. Urteile Rush Portuguesa, EU:C:1990:142, Rn. 17, Kommission/Luxemburg, EU:C:2004:655, Rn. 39, und Kommission/Österreich, EU:C:2006:595, Rn. 56).

53 Bei solchen Kontrollen sind jedoch die vom Unionsrecht gezogenen Grenzen zu beachten, wie sie sich insbesondere aus dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs ergeben, der nicht illusorisch gemacht und dessen Ausübung nicht dem Ermessen der Verwaltung unterworfen werden darf (vgl. Urteile Rush Portuguesa, EU:C:1990:142, Rn. 17, Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 36, und Kommission/Luxemburg, EU:C:2004:655, Rn. 40).

54 In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die besondere Natur der Tätigkeit, die darin besteht, dass ein Unternehmen entgeltlich Arbeitnehmer, die im Dienst dieses Unternehmens bleiben, zur Verfügung stellt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem Entleihunternehmen geschlossen wird, einem solchen Unternehmen nicht den Charakter eines Dienstleistungsunternehmens nimmt, das in den Anwendungsbereich der Art. 56 AEUV ff. fällt, und diese Tätigkeit nicht den Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr entziehen kann (vgl. Urteil Webb, EU:C:1981:314, Rn. 10).

55 Wenn einem Mitgliedstaat sowohl die Befugnis einzuräumen ist, zu kontrollieren, ob ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen eine in der Überlassung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern bestehende Dienstleistung erbringt, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu anderen Zwecken als der Erbringung der betreffenden Dienstleistung nutzt, als auch die Möglichkeit einzuräumen ist, die hierfür erforderlichen Kontrollmaßnahmen zu ergreifen (vgl. Urteil Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 36), kann die Ausübung dieser Befugnis diesem Mitgliedstaat somit gleichwohl nicht erlauben, unverhältnismäßige Erfordernisse vorzuschreiben.

56 Das Erfordernis einer Beschäftigungserlaubnis für drittstaatsangehörige Arbeitnehmer, die einem in diesem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen überlassen werden, dauerhaft aufrechtzuerhalten, geht über das hinaus, was notwendig ist, um das von der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung verfolgte Ziel zu erreichen.

57 Würde ein Dienstleistungsunternehmen insoweit verpflichtet, den niederländischen Behörden Angaben zu machen, aus denen hervorgeht, dass die betreffenden Arbeitnehmer in dem Mitgliedstaat, in dem sie von diesem Unternehmen beschäftigt werden, legalen Status haben, insbesondere, was Aufenthalt, Beschäftigungserlaubnis und soziale Absicherung angeht, so böte dies den genannten Behörden auf weniger einschneidende und ebenso wirksame Art und Weise die Garantie, dass diese Arbeitnehmer legal beschäftigt werden und dass sie ihre Haupttätigkeit in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem das Dienstleistungsunternehmen ansässig ist, wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Erfordernis einer Beschäftigungserlaubnis (vgl. Urteile Kommission/Luxemburg, EU:C:2004:655, Rn. 46, und Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 41).

58 Eine solche Verpflichtung könnte in einer einfachen vorherigen Erklärung bestehen, die es den niederländischen Behörden ermöglichen würde, die erteilten Angaben zu überprüfen und die im Fall einer rechtswidrigen Beschäftigung der betreffenden Arbeitnehmer gebotenen Maßnahmen zu ergreifen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung könnte auch die einfache Übersendung der erforderlichen Schriftstücke verlangt werden, insbesondere wenn die Dauer der Entsendung keine wirksame Vornahme einer solchen Kontrolle zulässt (vgl. Urteil Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 41).

59 Ebenso wäre die Verpflichtung eines Dienstleistungsunternehmens, den niederländischen Behörden im Voraus die Anwesenheit eines oder mehrerer entsandter Arbeitnehmer, die vorgesehene Dauer dieser Anwesenheit und die die Entsendung rechtfertigende(n) Dienstleistung(en) anzuzeigen, ein ebenso wirksames, aber weniger einschneidendes Mittel wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Erfordernis einer Beschäftigungserlaubnis. Dadurch würde es diesen Behörden ermöglicht, die Einhaltung der niederländischen Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit während der Dauer der Entsendung zu kontrollieren und dabei die Verpflichtungen zu berücksichtigen, denen das Unternehmen bereits nach den im Herkunftsmitgliedstaat geltenden Vorschriften auf diesem Gebiet unterliegt (vgl. Urteile Kommission/Luxemburg, EU:C:2004:655, Rn. 31, und Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 45). In Verbindung mit den von diesem Unternehmen zum Status der betreffenden Arbeitnehmer gemachten Angaben im Sinne von Rn. 57 des vorliegenden Urteils würde es eine solche Verpflichtung diesen Behörden ermöglichen, gegebenenfalls die am Ende des für die Entsendung vorgesehenen Zeitraums gebotenen Maßnahmen zu ergreifen.

60 Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass die Art. 56 und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist."

Der EuGH folgte mit diesem Urteil im Wesentlichen den Schlussanträgen des Generalanwaltes vom 8. Mai 2014. Dieser hatte zusätzlich noch zum besseren Verständnis auf folgende Gesichtspunkte hingewiesen:

"85. Somit behält die niederländische Regelung einer Dienstleistung, die aus der Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer an ein Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden durch ein Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat besteht, eine besondere Behandlung vor. Für diese Art von Dienstleistung gilt das Erfordernis einer Beschäftigungserlaubnis für drittstaatsangehörige Arbeitnehmer weiterhin.

...

103. Besteht die betreffende Dienstleistung hingegen, wie es der Fall zu sein scheint, wirklich und ausschließlich aus einer Überlassung von Arbeitnehmern, die den Kriterien genügt, auf die der Gerichtshof in seinem Urteil Vicoplus u. a. (EU:C:2011:64) abgestellt hat, scheint die Rechtsprechung des Gerichtshofs noch zögerlich zu sein und bedarf daher einer Klarstellung.

104. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich nämlich, dass eine Dienstleistung, die aus der Überlassung von Arbeitnehmern besteht, stets als eine Dienstleistung mit besonderem Charakter betrachtet worden ist(44). Sie ist daher Gegenstand einer spezifischen Behandlung mit auf ihren besonderen Charakter angepassten Rechtsfolgen gewesen.

105. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs lässt sich im Wesentlichen ableiten, dass die Überlassung von Arbeitskräften eine Dienstleistung mit besonderem Charakter darstellt, da sie sich durch ihren Gegenstand auszeichnet, der darin besteht, dem Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats Arbeitnehmer zuzuführen. So gesehen kann die Überlassung von Arbeitskräften, auch wenn sie eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die in erster Linie in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des AEU-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr fällt, nicht völlig losgelöst von den mit der Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union zusammenhängenden Problemen betrachtet werden.

106. In seinem Urteil Vicoplus u. a. (EU:C:2011:64) hat der Gerichtshof den besonderen Charakter einer Dienstleistung hervorgehoben, die aus der Überlassung von Arbeitskräften besteht. Unter Bezugnahme auf sein Urteil Webb(45) hat er darauf hingewiesen, dass 'eine solche Tätigkeit Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt des Mitgliedstaats des Dienstleistungsempfängers haben kann'(46). Zum einen können nämlich, so der Gerichtshof, 'auch auf Arbeitnehmer, die von Unternehmen beschäftigt werden, die Arbeitnehmer zur Verfügung stellen, eventuell die Art. 45 AEUV bis 48 AEUV und die zu deren Durchführung erlassenen Unionsverordnungen anwendbar sein'(47). Zum anderen 'wirkt sich die Überlassung von Arbeitnehmern wegen der Besonderheiten der mit ihr verbundenen Arbeitsbeziehungen unmittelbar sowohl auf die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt als auch auf die berechtigten Interessen der betroffenen Arbeitnehmer aus'(48).

107. Wie der Gerichtshof in seinem Urteil Vicoplus u. a. (EU:C:2011:64) ferner ausgeführt hat, hat er in Rn. 16 seines Urteils Rush Portuguesa(49) festgestellt, dass 'ein Unternehmen, das Dritten Arbeitskräfte überlässt, zwar Erbringer von Dienstleistungen im Sinne des AEU-Vertrags ist, jedoch Tätigkeiten ausübt, die gerade darin bestehen, dem Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats Arbeitnehmer zuzuführen'(50).

108. Dem Gerichtshof zufolge liegt '(d)iese Feststellung ... darin begründet, dass der im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 entsandte Arbeitnehmer während des Zeitraums der Überlassung typischerweise auf einem Arbeitsplatz im verwendenden Unternehmen verwendet wird, der sonst mit einem Arbeitnehmer dieses Unternehmens besetzt worden wäre'(51).

109. Aufgrund dieser besonderen Merkmale der Überlassung von Arbeitskräften hat der Gerichtshof in Rn. 32 seines Urteils Vicoplus u. a. (EU:C:2011:64) die Auffassung vertreten, dass eine mitgliedstaatliche Regelung, die die Entsendung von Arbeitnehmern mit der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 in das Hoheitsgebiet dieses Staates von der Einholung einer Beschäftigungserlaubnis abhängig macht, 'als Maßnahme anzusehen ist, die im Sinne des Kapitels 2 Nr. 2 des Anhangs XII der Beitrittsakte von 2003((52)) den Zugang polnischer Staatsangehöriger zum Arbeitsmarkt (des erstgenannten Staates) regelt'.

110. Der Gerichtshof hat daraus geschlossen: 'Daher ist diese Regelung, die während der in Kapitel 2 Nr. 2 des Anhangs XII der Beitrittsakte von 2003 vorgesehenen Übergangszeit die Entsendung polnischer Staatsangehöriger im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 in das Hoheitsgebiet dieses Staates weiterhin von der Einholung einer Beschäftigungserlaubnis abhängig macht, mit den Art. 56 AEUV und 57 AEUV vereinbar.'(53)

...

117. Da die besondere Zielsetzung, die für den Mitgliedstaat, in dem Arbeitskräfte überlassen werden sollen, darin besteht, seinen Arbeitsmarkt gegen eine sofortige und potenziell beträchtliche Zuwanderung von Arbeitnehmern infolge des Beitritts neuer Mitgliedstaaten zur Union zu schützen, nunmehr ausscheidet, ist zu fragen, ob die dauerhafte Beibehaltung des Erfordernisses einer Beschäftigungserlaubnis für drittstaatsangehörige Arbeitnehmer, die von einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat überlassen werden, im Hinblick auf das Ziel verhältnismäßig ist, das darin besteht, die Stabilität des Arbeitsmarkts des Mitgliedstaats, in dem Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden sollen, allgemein zu gewährleisten.

118. Auch wenn die Überlassung von Arbeitsnehmern, da sie eine Form des Zugangs zum Arbeitsmarkt dieses Staates darstellt, für einen Übergangszeitraum nach dem Beitritt neuer Mitgliedstaaten zur Union, der durch ein gewisses und erhöhtes Risiko einer sofortigen und beträchtlichen Störung des Arbeitsmarkts des genannten Staates gekennzeichnet ist, vom Erfordernis einer Beschäftigungserlaubnis abhängig gemacht werden kann, bin ich jedoch der Ansicht, dass die dauerhafte Beibehaltung des Erfordernisses einer solchen Beschäftigungserlaubnis für drittstaatsangehörige Arbeitnehmer, die von einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat überlassen werden, den freien Dienstleistungsverkehr übermäßig beeinträchtigt. In der letztgenannten Fallkonstellation lässt sich ein gleichgeartetes Risiko einer Beeinträchtigung der Stabilität des Arbeitsmarkts des Mitgliedstaats, in dem Arbeitskräfte überlassen werden sollen, nämlich nicht feststellen.

119. Das vorlegende Gericht zieht meines Erachtens falsche Schlüsse aus Rn. 37 des Urteils Vicoplus u. a. (EU:C:2011:64). In dieser Randnummer weist der Gerichtshof unter Bezugnahme auf seine früheren Urteile darauf hin, dass 'ein Mitgliedstaat - unter Wahrung der unionsrechtlichen Grenzen - in der Lage sein muss, zu prüfen, ob eine Dienstleistung nicht in Wirklichkeit auf die Überlassung von Arbeitnehmern abzielt, die keine Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen'. Das vorlegende Gericht leitet in weiter Auslegung dieses Urteils daraus ab, dass die Art. 56 AEUV und 57 AEUV einen Mitgliedstaat nicht daran hindern, die Entsendung aus einem Drittstaat stammender Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 in sein Hoheitsgebiet von der Einholung einer Beschäftigungserlaubnis abhängig zu machen.

...

127. Wie die niederländische Regierung einräumt, hat BIS die beschäftigten drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer nur bei dem besonderen Auftrag eingesetzt, der für Rechnung von Essent zu erfüllen war. Die ausländischen Arbeitnehmer befanden sich daher nur im Zusammenhang mit diesem besonderen Auftrag in den Niederlanden. Nach Erfüllung des genannten Auftrags haben diese Arbeitnehmer das niederländische Hoheitsgebiet verlassen und sind nach Deutschland zurückgekehrt(61). Die niederländische Regierung stellt demnach selbst fest, dass die im Ausgangsrechtsstreit betroffenen Drittstaatsangehörigen nicht die Absicht hatten, sich in den Arbeitsmarkt des Königreichs der Niederlande einzugliedern(62).

128. Auch wenn es in einem solchen Kontext den freien Dienstleistungsverkehr nach meinem Dafürhalten übermäßig beeinträchtigt, wenn ein Mitgliedstaat ein Beschäftigungserlaubniserfordernis für drittstaatsangehörige Arbeitnehmer, die einem Unternehmen mit Sitz in diesem Mitgliedstaat von einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat überlassen werden, dauerhaft beibehält, ist es in meinen Augen jedoch vorrangig, dass dem Bestimmungsmitgliedstaat Kontrollbefugnisse verliehen werden, die an den besonderen Charakter der Dienstleistung angepasst sind, um die es sich bei der Überlassung von Arbeitskräften handelt.

129. Insbesondere muss der Bestimmungsmitgliedstaat in die Lage versetzt werden, zu überprüfen, ob eine Dienstleistung, die in der Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer besteht, in Wirklichkeit nicht mit dem Ziel erbracht wird, sein nationales Einwanderungsrecht und seine nationale Regelung für die Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen zu umgehen. Mit anderen Worten muss es dem Bestimmungsmitgliedstaat ermöglicht werden, einer missbräuchlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs entgegenzutreten, wenn dieser allein mit dem Ziel in Anspruch genommen wird, die Beschränkungen zu umgehen, die die Mitgliedstaaten Drittstaatsangehörigen auferlegen können, die in ihrem Hoheitsgebiet einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen möchten.

130. Zu den Kontrollmaßnahmen, die der Bestimmungsmitgliedstaat anwenden kann, gehört die Prüfung, ob die Überlassung von Arbeitskräften zur Durchführung eines besonderen Auftrags von begrenzter Dauer bei einem Unternehmen mit Sitz in diesem Staat erfolgt.

131. Darüber hinaus ist der Bestimmungsmitgliedstaat berechtigt, die Maßnahmen anzuwenden, die erforderlich sind, um sich zu vergewissern, dass die drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer am Ende ihrer Entsendung in ihren Wohnsitzmitgliedstaat zurückkehren.

132. Insoweit nehme ich auf die Maßnahmen Bezug, die der Gerichtshof als Beispiele für weniger belastende Maßnahmen als eine Beschäftigungserlaubnis angeführt hat. So hat er 'die (Verpflichtung) ein(es) Dienstleistungsunternehmen(s) (erwähnt), den örtlichen Behörden im Voraus die Anwesenheit eines oder mehrerer entsandter Arbeitnehmer, die vorgesehene Dauer dieser Anwesenheit und die der Entsendung zugrunde liegende(n) Dienstleistung(en) anzuzeigen'(63). Nach Auffassung des Gerichtshofs würde eine solche Verpflichtung 'es den betreffenden

Behörden ermöglichen, die Einhaltung der ... Vorschriften (des

Bestimmungsmitgliedstaats) auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit während der Dauer der Entsendung zu kontrollieren und dabei die Verpflichtungen zu berücksichtigen, denen das Unternehmen bereits nach den im Herkunftsmitgliedstaat geltenden Regeln auf diesem Gebiet unterliegt'(64).

133. Ferner hat der Gerichtshof als weniger belastende Maßnahme als eine Beschäftigungserlaubnis '(die Verpflichtung eines Dienstleistungsunternehmens angeführt), den örtlichen Behörden Angaben zu machen, aus denen hervorgeht, dass die betreffenden Arbeitnehmer in dem Mitgliedstaat, in dem sie von dem Unternehmen beschäftigt werden, legalen Status haben, insbesondere, was Aufenthalt, Arbeitserlaubnis und soziale Absicherung angeht'(65). Nach Auffassung des Gerichtshofs böte eine solche Verpflichtung 'den örtlichen Behörden auf weniger einschneidende Art und Weise als (das Erfordernis einer Beschäftigungserlaubnis), aber genauso wirksam die Garantie, dass diese Arbeitnehmer legal beschäftigt werden und dass sie ihre Haupttätigkeit in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem das Dienstleistungsunternehmen ansässig ist. In Verbindung mit den Angaben des betreffenden Unternehmens zum vorgesehenen Zeitraum

der Entsendung ... würden diese Angaben es den ... Behörden (des

Bestimmungsmitgliedstaats) ermöglichen, gegebenenfalls die Maßnahmen zu ergreifen, die am Ende des jeweiligen Zeitraums geboten sind'(66).

...

134. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Raad van State zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

Die Art. 56 AEUV und 57 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer mitgliedstaatlichen Regelung wie derjenigen im Ausgangsverfahren entgegenstehen, die die Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen in das Hoheitsgebiet dieses Staates von der Einholung einer Beschäftigungserlaubnis abhängig macht."

Im vorliegenden Fall hat die slowenische V d.o.o. der L GmbH nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes drei drittstaatsangehörige Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung der L GmbH in einem Zeitraum nach dem 1. Mai 2011 überlassen.

Diesbezüglich entspricht der gegenständliche Sachverhalt jenem, der dem Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13 , zu Grunde liegt.

Im vorliegenden Fall ist nicht festgestellt worden, ob die drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat Slowenien sich rechtmäßig aufhalten und arbeiten durften und ob sie ihre Haupttätigkeit im Sinne der RZ 57 des angeführten Urteils in Slowenien oder in Österreich ausübten.

Die österreichischen Regelungen, welche in einem Fall wie dem gegenständlichen für die Beschäftigung der drittstaatsangehörigen überlassenen Arbeitnehmer auch nach dem Auslaufen der bis zum 1. Mai 2011 geltenden Einschränkungen gegenüber Slowenien bei Annahme der Zulassung der Arbeitskräfte zum slowenischen Arbeitsmarkt sowie ihrer Haupttätigkeit in Slowenien weiterhin eine Beschäftigungsbewilligung oder andere konstitutiv wirkende Bewilligungen oder Bestätigungen fordern, widersprechen nach der durch das genannte Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C- 91/13 , insofern für den Zeitraum nach dem 1. Mai 2011 eindeutig geklärten Rechtslage dem Gemeinschaftsrecht und haben auf Grund des Vorranges des Gemeinschaftsrechtes gegenüber dem innerstaatlichen Recht unangewendet zu bleiben.

Indem das Verwaltungsgericht dies verkannte, erweist sich das angefochtene Erkenntnis daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Im fortzusetzenden Verfahren wird das Verwaltungsgericht aber im Hinblick auf die oben zitierten RZlen. 24 und 28 des Urteils vom 11. September 2014, C-91/13 , noch festzustellen haben, ob die drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer in Slowenien sich rechtmäßig aufhalten und arbeiten durften.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013.

Wien, am 21. April 2015